陈东：跨国贪污贿赂犯罪初论

    【摘要】跨国贪污贿赂犯罪是指贪污贿赂犯罪行为、主体、结果跨越两个或更多国家的犯罪形式，其特征主要有：犯罪主体具有显著的身份性和具有跨国的职务便利，跨越国家是犯罪故意的重要内容，犯罪客体复杂、侵害多种法益，犯罪行为持续时间长、涉及多个国家。从犯罪来源国角度考察，到目前为止，跨国贪污贿赂犯罪经历了偶发阶段、趋势化阶段和现象化阶段。另外，跨国贪污贿赂犯罪与继发性犯罪关系极为密切。
    【关键词】跨国贪污贿赂犯罪；特征；现象化
    在经济全球化和世界多极化的大背景下，犯罪的国际化问题日益成为国际社会共同关注的问题。为了预防和打击严重的国际犯罪，各国政府和国际组织陆续制定了一系列规范文件。改革开放以来，随着我国经济的飞速发展和对外经济交流活动的增多，我国国内的贪污贿赂犯罪跨越多个国家的趋势愈加明显，增加了打击和预防此类犯罪的司法难度。鉴于此，加强对跨国贪污贿赂犯罪的基本理论研究成为我国惩治和预防跨国贪污贿赂犯罪的基础性工作。本文拟对跨国贪污贿赂犯罪的概念、特征、发展阶段及其继发性犯罪进行初步探讨。
    一、跨国贪污贿赂犯罪的概念
    探讨跨国贪污贿赂罪概念之前，需要界定跨国、跨地区、跨境和跨境犯罪等基础概念。跨国是指跨越不同的国家，跨地区通常是指跨越港、澳、台地区，跨境包括跨国境与跨地区边境两种情况。依法理学观点，法律是一个国家的主要标志，司法独立是国家主权的重要特征。在传统意义上，跨国犯罪主要是指犯罪行为跨越了某一独立法律体系调整的区域。
    通常理解的跨国犯罪，是指犯罪行为跨越两个或更多的国家，简言之，即跨越国（边）境犯罪。[1]其实，跨国犯罪不仅指行为跨国，也包括犯罪过程、结果，甚至预备行为的跨国。因此，跨国犯罪包括以下法律要件或要素：
    （一）行为的犯罪性质为一个或更多国家的法律所规定
    比如，我国国家工作人员在境外实施贪污行为，不论具体行为在任何其他国家的法律是否规定该行为属于贪污犯罪，但我国法律已规定该行为系贪污犯罪，该贪污犯罪即为跨国境犯罪。再如，通过洗钱手段由境内向美国转移贪污贿赂赃款的情况，我国刑法将贪污贿赂所得规定为洗钱罪的对象，而美国法律规定“一切非法所得即可成为洗钱罪上游犯罪”，即中美两国法律都认为转移贪污贿赂赃款构成洗钱犯罪。这就确定了以洗钱方式向美国转移贪污贿赂犯罪赃款行为属于跨国犯罪。至于跨国境毒品犯罪、诈骗犯罪、杀人犯罪等，早已为绝大多数国家法律视为跨国境犯罪。
    （二）跨国是犯罪的必要条件或重要组成部分
    比如跨国洗钱犯罪中，跨国是该犯罪的必要条件，在一国之内不能实施跨国洗钱行为。这是因为，跨国就跨越了不同的法域，导致原有法律管辖的“脱离”，便于犯罪目的的实现。
    （三）所跨国域内的行为都是以犯罪为目的的行为
    这些行为可以是跨国犯罪准备、犯罪延续、犯罪结果，或是犯罪所涉及的其他严重行为，并不要求在所跨国域内的行为都要成为独立完整的犯罪形态。如受贿犯罪行为人在境外同意收受他人贿赂并答应为他人谋利，但实际接受贿款行为发生在境内。这样，发生在境外的受贿合意活动仍属于受贿犯罪行为，即跨国犯罪虽然跨越了不同法域，但其犯罪的法律属性并未变化；只是在一个犯罪的完整过程中，行为的持续时间较长、跨越国家较多，给调查追诉带来了更多法律上的复杂性而已。[2]
    （四）犯罪行为对国际社会共同认可的秩序构成直接的侵害，通常有国际公约或双边、多边条约加以规定
    许多国际援助资金被跨国贪污贿赂行为人侵占、转移境外，还有一些世界银行的贷款也遭受同样的侵害。特别是跨国贪污贿赂行为人在所跨国家大肆贿赂政府官员，以疏通关节，逃避法律追究，造成国家之间复杂的外交事务，危害国际社会的正常秩序。除《联合国反腐败公约》之外，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，亚太经合组织（APEC）《反贿赂公约》都对跨国贪污贿赂行为作出了惩治的规定。
    因此，跨国贪污贿赂犯罪是指贪污贿赂犯罪行为、主体、结果跨越两个或更多国家的犯罪形式。无论是跨国境或是跨地区边境犯罪，核心问题在于跨越法域。
    跨国贪污贿赂犯罪，已成为包括我国在内的世界许多国家的一种显象犯罪，需要国际社会的通力合作予以追诉、打击和预防。虽然，国际犯罪并不限于跨国犯罪，在一国境内也可能发生国际犯罪，比如灭绝种族罪。但是，由于跨国贪污贿赂犯罪大多系从“腐败”这一国际社会共同关注的“毒瘤”中孕育和发展而来，因此，此类犯罪亦可认为是一种国际性犯罪，由此引起的追诉（案件）当然属于涉外诉讼（案件）。
    二、跨国贪污贿赂犯罪的特征
    结合犯罪构成的通说理论来考察跨国贪污贿赂犯罪的特征，笔者认为，其主要表现为以下四个方面：
    （一）犯罪主体具有显著的身份性，具有跨国的职权便利
    不管是贪污、受贿还是私分国有资产犯罪，犯罪行为人都具有特定的国家工作人员身份，职务性较为明显，职权的行使具有较强的权威性，不仅可以对国有财物具有较大的支配权，而且职权行为往往容易涉及境外。同样，虽然行贿人未必具有国家工作人员的身份，但通常也拥有较大的资金支配权。许多案件表明，行贿犯罪行为人通常是外企高层人员或国内企业高级管理人员，他们不仅具有支配巨额贿赂款项的权力，还有出入境的便利条件，甚至具有正常业务上的跨国需要。行贿行为人以境外人员或与境外联系较为密切的人员居多。这是此类犯罪区别于一般贪污贿赂犯罪的显著特点。就跨国贪污贿赂犯罪行为人而言，通常具有稳定的境外业务来往，或具有与境外人员接触的便利条件。这一点较为典型的是海关任职人员、涉外银行任职人员和涉外企业人员，他们通常在与境外相关公司进行日常业务交往的过程中实施跨国贪污贿赂犯罪行为。
    （二）跨国是犯罪故意的重要内容
    跨国贪污贿赂犯罪的主观形态具有直接的跨国犯罪故意，其故意的内容就是通过跨国实施贪污贿赂。此类犯罪不存在主观的过失，在犯罪故意的支配下，犯罪行为人长期实施犯罪行为，着意安排在境外收受贿赂、千方百计利用境外国有公司实施贪污、与境外人员共谋蓄意侵占国家财产、谋划将在境外购买设备或原材料的国有财产予以贪污，体现出犯罪者的充分预谋。此类犯罪行为人在充分认识到通过跨国贪污贿赂活动以实现永久侵占国有财产、收受他人贿赂的同时，并且极力追求这一结果。为了达到跨国贪污贿赂犯罪的目的，犯罪行为人通常事先安排配偶、子女、其他亲属出境定居，如果说子女出国定居只是职务人员“有问题”（外逃）的迹象，那么妻子出国定居，对于国家工作人员而言，往往是实施跨国贪污贿赂犯罪的明显征兆。
    （三）犯罪客体复杂，侵害多种法益
    由于跨国贪污贿赂犯罪的跨国行为所固有的复杂性、特殊性，该类犯罪侵害的不仅是“职务行为的廉洁性、不可收买性”、[3]公共财产所有权关系，同时妨害国（边）境管理秩序、国家独立的追诉权力、政府执政威信，以及国家政策措施的推行等。可以说，此类犯罪所侵害的“物质性客体”和“非物质性客体”都极其重大。[4]由于此类犯罪涉及较多的法域，其行为也侵害两国或更多国家的法益。在追诉此类犯罪过程中，往往生成两国或更多国家间的行政与司法事务，使诉讼活动成为国际刑事司法协助范畴的问题。在没有国际通行的刑事诉讼程序法的当代，就产生了国内法形式的国际司法协助法，致使不同国家在追诉该类犯罪合作中出现法律冲突现象。
    （四）犯罪行为持续时间长，涉及多个国家
    由于跨国因素的存在，行贿行为与受贿行为之间存在着复杂的关系，有时受贿行为发生地与受贿人所在地并不同一。如行贿行为发生在国外（由他人代为接受），而受贿人在国内。这种情况似乎不需要受贿人太多的“作为”即可完成犯罪。再如，贪污行为发生在国外（指使他人实施），而贪污人在国内。有时，贪污行为人为了达到犯罪目的，指使他人将款项经由多个国家划转，最后予以贪污。这也是跨国贪污贿赂犯罪的又一明显特征。正是这一原因，犯罪行为人的犯罪事实往往隐蔽得十分巧妙，不易被发现，以致可以长期作案而不被追诉机关察觉。
    同时，跨国贪污贿赂犯罪通常滋生其他犯罪，行为具有内在的犯罪连锁性。跨国贪污贿赂犯罪行为人在实施犯罪之后，常常需要再实施其他行为以达到最终跨国犯罪的目的。比如，为将贪污贿赂赃款转移境外而实施洗钱犯罪行为，或者是在实施贪污贿赂行为过程中裹含了其他犯罪行为。如受贿人指使行贿人将行贿款汇入其在境外经商的子女账户上。也有一些腐败犯罪通常以欺诈等其他方式表现出来。“在一些国际组织的反腐败工作中，总是把腐败与欺诈并列在一起。”[5]由于此类犯罪行为反复多次实施，因此常常出现以贪污贿赂行为为核心，同时伴随诸多其他犯罪行为发生的连锁性犯罪行为，即跨国贪污贿赂犯罪的继发犯罪。例如，《联合国反腐败公约》规定的腐败犯罪，如贿赂罪、贪污、挪用公款罪、影响力交易罪、滥用职权罪、资产非法增加罪、洗钱罪、窝赃罪、妨害司法罪等，[6]就说明腐败犯罪除贪污、贿赂犯罪外，还涉及其他相关的犯罪，具有较大的牵涉性。贪污贿赂犯罪的跨国活动不仅发生在被追诉之前，也可能发生在被追诉之后。如由于贪污贿赂犯罪行为人和重要证人等涉案人员出境躲避调查，致使已发现的贪污贿赂犯罪无法追诉下去，贪污贿赂犯罪自身的事实和数额被跨国空间所“蒸发”，与本罪相关的洗钱、窝赃、金融欺诈等犯罪事实和犯罪嫌疑人被拉长的追诉时间“冲刷掉”，最后导致追诉中止或追诉不能。
    三、跨国贪污贿赂犯罪的演进
    随着国家社会经济的飞速发展和对外开放的深入推进，伴随而来的犯罪形式就是行为的跨国性。比如，进入上世纪80年代后，韩国随着经济的急剧发展，在各个领域里与外国的交流迅速扩大，犯罪的国际化及罪犯逃往国外等逐渐成为深刻的社会问题。为此，韩国在1988年制订了《引渡法》，1991年制订了《国际刑事司法协助法》，并完善了相关国内法。[7]
    跨国贪污贿赂犯罪是由一般贪污贿赂犯罪发展而来，是一般贪污贿赂犯罪的恶化形式，是贪污贿赂犯罪的高级形态，它较通常的贪污贿赂犯罪更具复杂性，是伴随着社会政治经济发展而产生的犯罪现象，是行为人对更多犯罪资源利用的结果。任何跨国犯罪都会涉及发源国与流向国，[8]甚至中转国或地区。跨国犯罪行为在发源国与最终到达国之间的中转地，有时不仅涉及第三国，还会涉及第四国或更多国家。犯罪行为人在发源国与流向国之间还会发生一系列的相关犯罪行为，如非法入境、签证欺诈、婚姻欺诈、甚至偷越国边境等等。犯罪在流向国的行为是犯罪行为人在来源国行为的延伸和扩展，而来源国的犯罪行为是流向国犯罪行为的前提和基础，或者相反，或者相互交叉。为研究跨国犯罪行为演变过程的方便起见，从来源国的相关犯罪考察，跨国贪污贿赂犯罪的演进主要呈现从低级形式到高级形式的三个发展阶段。
    （一）偶发阶段
    偶发阶段也称为个案阶段，即跨国行为较为单一，仅局限于发源国与流向国之间，很少涉及其他国家，也较少涉及其他犯罪，洗钱数额相对较小。跨国贪污贿赂犯罪行为是偶然原因所促成，或者说犯罪行为人的主观能量和追求跨国犯罪的主观动因相应较小。比如，子女在国外就学，贪污行为人将赃款用于子女出国留学；或者犯罪行为人在国外考察学习，在毫无准备的情况下收受外籍人员贿赂；或者驻外国有公司管理人员在奖金、补助的掩护下实施贪污行为，以及在国外收受他人礼金，接受他人安排的度假、旅游等。这一阶段很少发生为逃避追诉而潜逃出境的情况，虽偶有发生，也是在犯罪行为人无准备的情况下仓促出逃，较少精心选择，偶然性较为明显，出国后的境遇也较为窘迫。跨国犯罪行为多在毗邻国家进行或在被派驻国家实施，行为人跨国转移赃款或洗钱发生率较低，跨国洗钱空间相对狭窄。与这一阶段相对应，发生于境内的贿赂犯罪行为往往也是一次性的权钱交易，行为较为简单，人员较为单一，即通常所言之“一事一贿赂”、对合性较为清晰。此种情况下，行贿人所指向的谋利事项比较明确，针对性较强，行、受贿双方的犯罪合意较为直接。
    （二）趋势化阶段
    趋势化阶段也称为多发阶段，即随着国际交往的日益频繁，许多国家对外开放的步伐不断加大，不同国家之间的经济来往和相互依赖逐渐加强，具有实施跨国贪污贿赂活动条件的人员逐渐增多，跨国贪污贿赂行为示范效应也随之显著，在某些行业逐渐形成规模化状态，犯罪呈现出趋势化特点。比如，在我国沿海省份和经济发达地区，以及涉外业务较多的行业等领域，
    贪污贿赂等腐败犯罪的跨国活动出现增多。犯罪流向国也开始凸显出来，主要集中在美国、加拿大、澳大利亚等与我国法律差异较大的国家。犯罪行为人多次在境外实施贪污或接受境外人员的贿赂，在国外不仅借用车辆、接受他人安排的度假或旅游，而且收受房屋、车辆、大额现金。犯罪行为人对这一时常发生的行为后果早有准备。这是行为人主观上追求跨国犯罪目的的体现。此阶段，行为人通常在实施贪污贿赂行为后，将赃款转移至境外，洗钱活动空间较大，或在境外贪污贿赂后就地存储，并准备案发后出国。这一阶段犯罪行为人主观上已有跨国犯罪的直接预谋，尽力避开国内控制并积极追求在境外藏匿赃款，以期为退休或离职后出国用度。行为人甚至持有一个或多个出境护照，与国外建立了稳固的联系。但是，行为人和家属通常仍居于境内，个别犯罪行为人将子女或亲属送至国外。与此相对应，在国内的行贿与受贿犯罪行为多是长期经营，以长期多次的行、受贿行为作为权钱交易的铺垫，以便需要时在有关事项上谋利。此阶段谋利与行贿已很少是一一对应的关系，贿赂行为与谋利行为在时间和空间上发生分离，具体行贿的哪一笔财物是针对哪一次谋利的事项，难以准确认定。同时，受贿人与行贿人在具体贿赂行为发生时往往并不见面，受贿人不直接收受，而由家人或其他人出面接受财物的情况较多。贿赂的财物种类也较为多样。
    （三）现象化阶段
    现象化阶段也可称为频发阶段，即跨国贪污贿赂犯罪行为已成为一种社会现象，行为人所跨国家几乎遍布世界各地。[9]犯罪流向国不限于美国、加拿大、澳大利亚等国家，欧洲、非洲、南美国家也成为犯罪选择之地。此阶段，许多犯罪行为人实施跨国贪污贿赂犯罪已经发展至常习性状态，社会危害程度极其严重。从腐败角度考察，这一阶段多人参与的“集团化腐败日益突出”，[10]以至于进行有组织的犯罪活动。犯罪行为人在境内外大肆侵吞国有资产，甚至私分、侵占国有生产资料，并将其变现后转移到国外，以虚假投资、“地下钱庄”、恶意经营等各种手段转移赃款，洗钱手段多种多样，洗钱空间巨大，并有专业的洗钱人员为其服务。具体贿赂行为，已由通常的被动收受贿赂行为发展成索取他人贿赂，或为收受他人贿赂而实施严重渎职行为。比如，银行职员挪用公款后又予以贪污，或为达到跨国贪污贿赂犯罪的目的办理多个或多种护照，并蓄意办理与我国没有签署：引渡或司法协助条约的国家的护照。犯罪行为人出境不归或案发后潜逃出国并非不得已而为，而是早有预谋、长期准备、精心选择的阶段性犯罪活动。就贿赂犯罪而言，这一阶段行贿、受贿双方往往相互勾结，密谋侵占（贪污）或私分国有资产。比如，利用银行处理不良资产之机，人为制造巨额不良资产，将其划入不良资产管理公司以便贪污或贿赂其他人员。巨额的犯罪所得多以境外投资或以企业购置设备或材料为名直接转移到境外予以占有，或通过行贿人划转资金的方式将贪污贿赂的钱款存入受贿人在境外的子女或配偶等亲属的账户。其间，犯罪行为人处心积虑地预谋跨国实施犯罪，规避法律、逃避追诉的企图十分明显，对抗和反侦查的手段也更加多样化。最后行为人多以移民国外、出国就医、探望国外子女等方式潜逃出境。此阶段的跨国犯罪行为，不仅客观上需要多人的参与才能完成，其结果也是行为人有计划有组织地积极追求的目的。因此，它常常出现连锁性的犯罪现象，案件往往会涉及多项犯罪，一旦案发多成为“窝案串案”，涉及许多单位和人员。[11]
    四、继发犯罪行为跨国
    继发犯罪行为是指行为人实施贪污贿赂行为后，为隐瞒犯罪或继续从事犯罪而引发其他犯罪的活动。如犯罪行为人以其在境内受贿；贪污的赃款通过洗钱途径在境外购置不动产；以虚假身份办理多国护照以达到非法进入他国的目的；为达到出境目的，贿赂出入境管理官员；隐瞒境外存款等。再如，国有金融机构银行工作人员收受贿赂，违规将银行资金贷给私营业主，事后又强令下属人员以违法的方式多次将公款贷给私营业主，受贿行为人再通过“地下钱庄”将钱洗往境外，然后受贿行为人再隐瞒境外存款。
    由于跨国贪污贿赂犯罪所引发的洗钱行为与跨国贪污贿赂犯罪具有内在的必然联系，且此类行为发生频度较高，有必要将其和跨国贪污贿赂犯罪作一并研究。通常理解的洗钱，是一概括性较强的概念，总括了把所有不正当或非法收入变换为正当、合法收入的种种手段。反洗钱是国际社会十分关注的热点问题。目前，世界多数国家的法律对洗钱犯罪的上游行为作出宽泛的规定，其中以美国为最。我国法律规定的较为狭窄，只有毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪和贪污贿赂犯罪行为系洗钱罪的上游行为，并且将上游行为限定于犯罪的行为，而不是一般的违法行为。由于跨国贪污贿赂犯罪行为人拥有的犯罪资源较多，在洗钱行为过程中，行为人可以利用的职务条件较为充足，具有实施行为的较大空间，其洗钱手段较一般洗钱手段也更为多样性和隐蔽性，带有明显的职权行为痕迹。
    作为系列犯罪行为，洗钱与跨国是跨国贪污贿赂犯罪行为的两个支点。正是“赃款（黑钱）”和“嫌疑人”的跨国，才使此类犯罪成为“现象化”社会问题，引起社会对这一犯罪现象广泛和高度的关注。跨国贪污贿赂犯罪的洗钱手段可分为两大类型：一是贪污贿赂行为与洗钱行为交叉或同时进行，两者在行为时间上间隔较短，两种行为多由同一人实施；二是贪污贿赂行为与洗钱行为发生一定的分离，先行贪污贿赂行为，经过一定时间后再指使他人实施洗钱行为。
    陈东，清华大学法学院博士后流动站研究人员。
    【注释】
    [1]参见赵秉志、钱毅著：《跨国跨地区犯罪的惩治与防治》，中国方正出版社1996年版，第3页。
    [2]给调查追诉带来的法律上复杂性，其实就是不同法域间法律上的障碍与冲突。
    [3]张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第859页。
    [4]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2001年版，第61页。
    [5]吴丕主编：《中国反腐败——现状与理论研究》，黑龙江人民出版社2003年版，第9页。
    [6]参见欧斌、余丽萍、李文民著：《国际反腐败公约与国内司法制度研究》，人民出版社2007年版，第19页。
    [7]参见[韩]李万熙著：《引渡与国际法》，马相哲译，法律出版社2002年版，第6页。
    [8]发源国即犯罪策源地国、犯罪行为人国籍所在国。流向国即犯罪行为人逃往地国、赃款转移地国、洗钱到达地与终止地国。
    [9]参阅《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，该公约涉及的许多跨国犯罪都属于腐败犯罪。
    [10]见前引⑵，第98页。
    [11]参见张远煌著：《犯罪学原理》，法律出版社2001年版，第123页。