董玉庭：期待可能性理论的法理学分析

    【摘要】在大陆法系的三阶段犯罪论体系中，期待可能性被认为属于责任论领域的问题，没有期待可能性就没有刑事责任。对期待可能性的法理学分析必须超越刑法学的问题域。期待可能性问题与各种责任本质理论并无直接的必然的联系，期待可能性是义务性规范的立法要求，在刑事司法的定罪过程中，不允许司法者直接考量期待可能性问题，坚持形式合理优先。
    【关键词】期待可能性；义务性规范；形式合理性
    在中国传统经典的权威的具有通说地位的刑法学教科书中并无期待可能性理论的位置，但是这并不意味着中国刑法学对期待可能性理论毫无涉及。近些年来，伴随着中国刑法学对大陆法系刑法理论的介绍、借鉴甚至是全面借鉴（一种理论倾向）的进程，作为大陆法系刑法理论（主要指德日）组成部分的期待可能性理论已然开始成为中国刑法学关注的问题，不仅理论界关注，而且司法实践中也偶尔会出现讨论的声音。鉴于此，我国刑法理论有必要对期待可能性理论进行较全面的梳理。本文写作的初衷也正是要在这方面作一点努力。当然本文对期待可能性理论进行法理学意义的分析，并非意味着本文是法理学论文，也并非本文的研究远离刑法学基本原理，法理学分析其实强调的是一种分析视角。
    一、理论描述及问题的提出
    对于刑法学来讲，期待可能性理论的出现似乎有些偶然，这种理论最初来源于一个偶然的案件。打一个不恰当的比喻，此种理论的出现有点类似于自然科学中的科学发现，很多科学家的科学发现往往都带有一定的偶然性。牛顿就是通过苹果落地发现了伟大的万有引力定律的。除了在发现方式上与自然科学类似外，期待可能性理论在刑法学中的价值能否与科学发现在自然科学中的价值等量齐观？如果期待可能性问题事关刑事责任之根本，则其对刑法学之意义可能就不亚于万有引力定律对物理学之意义。既然期待可能性理论源于一个具体案件，那么在对此理论进行描述之前，有必要先对产生理论的案件情况加以说明，尽管该案件对于刑法学业内人士来讲可谓家喻户晓。因为通过对这些最原始的材料的介绍，可以更清晰地展示期待可能性理论要解决的问题。
    1898年3月23日德国帝国法院第四刑事部对“癖马脱缰案”所作判决的理由，被公认为是期待可能性理论的最初起源。“癖马脱缰案”的基本案情如下：被告人系驭者，自1895年以来受雇驾驭双轮马车。该套车中的一匹马素有以马尾绕缰并用力以尾压低缰绳的习癖，故称癖马。被告人和雇主都深知该马有以上缺点，被告人曾要求雇主更换这匹马，而雇主不仅不答应，反而以解雇相威胁。被告人不得不仍驾驭该癖马。1897年7月19日，当被告人驾车上街之际，该马癖性发作，将尾绕缰用力下压，被告人虽极力拉缰制御，但均无效，马遂惊驰，将一行人撞倒，致其骨折。检察官据上述事实，对被告人以过失伤害罪提起公诉。原审法院宣告被告人无罪，检察官以判决不当为由，向德意志法院提出控诉。但是帝国法院审理后（1898年3月23日判决），认为控诉无理，维持原判。帝国法院维持原判的理由是：确定被告人之违反义务之过失责任，不能仅凭被告曾认识到驾驭癖马可能伤及行人，而同时必须考虑能否期待被告不顾自己失去职业而拒绝驾驭癖马。此种期待，对于本案中的被告人来说事实上是不可能的，因此本案被告人不能承担过失伤害行人的责任。[1]
    该案之所以引人注目，是因为帝国法院的判决理由中阐述了刑事归责的一种新的标准，而这一新标准对当时通行的心理责任论造成了一种否定。“心理责任论认为责任的实体是行为人的心理关系，基于其心理关系的不同，把责任的形式分为以对犯罪事实的现实认识及至意欲为内容的故意和以其可能性为要素的过失。除了责任能力之外，具备这种故意或者过失时，就可以追究行为人的责任。”[2]根据心理责任论进行考察，“癖马脱缰”案被告人之行为显系应负过失犯罪之责。因此，该判决的无罪理由中显然引进了一种全新的“心理责任论”缺失的归责要素，“肯定基于违反义务之过失责任（即不注意之责任），如仅凭被告曾认识到驾驭有恶癖之马或将伤及行人一点者，则不能谓为得当；更应以被告当时是否得以基于此认识而向雇主提出拒绝驾驭此有恶癖之马这一点为必要要件。然而，吾人果能期待被告不顾自己职位之得失，而违反雇主之命令拒绝驾驭该有恶癖之马乎？此种期待，恐事实上不可能也。因此，本案被告不应负过失之责任。”[3]对被告人实施合法行为的期待不可能成为本案中独立于心理责任要素之外的归责要素。期待可能性理论就建立在“能否期待行为人实施合法行为”与刑事归责的关系的基础之上。目前，刑法理论界对期待可能性的概念及其理论的范围已基本没有争议。
    虽然具体表述略有差异，但其意指并无实质区别。“所谓期待可能性，是指在行为时的具体情况下，能够期待行为人避免实施犯罪行为而实施合法行为。在行为人没有期待可能性的时候，即便其对犯罪事实具有认识，也具有违法性意识的可能性，但也不承担故意责任或过失责任的学说，就是期待可能性的理论”。[4]“所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对行为人的行为进行非难，因而就不存在刑法上的责任”。[5]“行为具备下列情形之一的，不存在罪责非难的可能性，1．略，2．略，3．虽然行为人认识到其行为的事实上的和法律上的重要性，或者虽然他应当且能够认识到此等重要性，但仍不能期待行为人合法行为；亦即如果不能期待对符合构成要件的结果及其社会危害性的认识成为决定性的反动机，亦即不能期待行为人有合法行为动机，或者换句话说，鉴于整体情况，如果行为人的动机过程不可能被称为有错误或违背义务”。[6]应该说在概念层面，对期待可能性已基本达成共识，但是在对期待可能性进行判断的过程中，根据是否考虑行为人内部主观的要素，期待可能性存在广义与狭义之分。“期待可能性的意义有广狭二义，在广义上，对犯罪行为人而言，指行为人从实施该行为之际的内部的、外部的一切情形观察，期待不实施该行为而实施其他适法行为是可能的情况；在狭义上，指了解上述内部的实情，从行为之际四周的外部的情形观察，期待不实施该违法行为而实施其他适当行为是可能的情况。[7]
    在大陆法系刑法的三阶段犯罪论体系中，期待可能性被认为属于责任论领域的问题，没有期待可能性就没有刑事责任，这基本上是无争议的。但是关于期待可能性在体系中的位置有不同的观点。“关于期待可能性的体系地位，有（1)是和责任能力，故意和过失并列的第三种积极的责任要素的见解；(2)是故意、过失的构成要素的见解；(3）故意、过失是责任的原则要素，没有期待可能性是排除责任事由的见解之间的对立”。[8]理论界一般认为期待可能性的功能是阻却、减轻责任事由，但是期待可能性能否成为超法规的免责事由存在争议，德国学者大都不赞成期待可能性作为超法规的免责事由，但承认期待可能性可以成为法规上的免责事由。日本学者大都承认期待可能性可以成为超法规的阻却责任的事由，但是基本采取慎重的态度，判例中，未见有期待可能性滥用的迹象。对于期待可能性的有无及其程度的判断标准，存在着行为人标准说、一般人标准说及国家标准说之间的对立。在期待可能性理论中，也有人论及期待可能性的错误问题，指对是否存在排除期待可能性基础的事实有错误认识。对于不可避免地陷入错误的情形（主要指误无为有），一般认为因没有期待可能性而阻却责任；但是对于不可避免陷入错误时是否阻却故意，存在不同观点：认为期待可能性是故意的构成要素论者，持阻却故意说；认为期待可能性不是故意的构成要素论者，持不阻却故意说。
    本文对期待可能性理论的描述，是以大陆法系的刑法理论体系作为基本参照系，对英美法系未作考察，因为英美法系对期待可能性问题贡献不大。虽然英美法系的刑法理论对期待可能性理论所反映的基本精神也有所体现，但主要表现在一些辩护事由之中。“告知陪审团被告人如果不是因为这些威胁他将不会犯罪可能是充分的，关于被告人只因为其他一些威胁实施犯罪行为亦可以适用胁迫辩护的指导得到支持”。[9]应该说以理论形态存在的期待可能性问题主要存在于大陆法系刑法理论体系中。通过对大陆法系中期待可能性的起源、概念、目前研究的领域及争议的焦点等诸多问题的描述，基本上完成了进一步研究所必需的理论准备，按理论研究的常规进路，接下来对期待可能性的研究集中在上文描述的问题域中，对各种观点进行梳理并进而阐述自己的见解，特别是对有争议的问题作出自己的判断。笔者认为，这样的研究固然是重要的，理论也经常以这种修修补补的方式才得以不断推进和发展。但是本文对期待可能性的研究要在一定程度上超越前文描述的问题域，本文要研究的问题包括三个方面：其一，期待可能性与刑事责任本质理论的关系；其二，期待可能性的本质；其三，形式合理性优先对期待可能性考量的影响。这些问题基本上以理论法学为分析视角，虽在一定程度上超出了目前刑法理论研究的问题域，但关乎期待可能性问题之基础，值得深入分析。至于更多的刑法理论上对期待可能性的争论本文不作专门探讨，但在论述过程中可能会有所涉及。
    二、期待可能性与责任本质理论
    刑事责任之概念经常在两种意义上被讨论或使用：其一，探讨刑事责任本质；其二，犯罪成立条件中的有责性。讨论刑事责任的本质其实就是在探讨刑事责任存在的根据或理由，而有责性意义上的刑事责任是大陆法系刑法犯罪成立三阶段理论体系中的一个阶段探讨的问题。在三阶段犯罪成立理论体系中，犯罪成立的各种要素在构成要件阶段、违法性阶段和有责性阶段分别加以考察，有责性意义上的刑事责任实质是讨论无法在构成要件和违法性阶段加以考察的独立的犯罪成立要素，一般称为责任要素。
    从法理学角度分析，对法律责任（包括刑事责任，也包括民事责任）的本质主要有三种较为有影响力的理论，也就是大家所熟悉的道义责任论、社会责任论及规范责任论。道义责任论以自由意志理论为基础，此种理论认为每个人有控制自己行为的能力，每个人的意志都是自由的，违反法律者应对自己出于自由意志所选择的违法行为承担道义上的责难，此道义责难即是法律责任的本质。社会责任论反对自由意志理论，以决定论为理论基础。该理论认为人的行为都有其规律性、必然性，行为人实施违反法律的行为并非行为人自由意志可以决定的，而是行为人主体之外的客观条件决定的，只能根据行为人的外在环境及行为的社会危险确定责任，社会秩序的维护及违法者的再社会化是社会责任论视野中的法律责任的本质。规范责任论认为行为的规范评价乃是法律责任的本质，因为法律是行为的规范，对违反规范的行为的否定性评价体现在法律责任中。[10]在刑法理论中，关于责任的本质除上述三种主要的理论之外，还有平野龙一的实质的行为责任论、Jakobs的机能的责任论以及Roxin的规范的应答可能性论等。[11]
    对责任本质理论的考察到此为止，这不仅仅是因为责任本质并非本文研讨的重点，更重要的是本文认为期待可能性问题与众多的责任理论之间并无直接必然的联系。追究违法行为的责任是一种必然的结论，所有关于责任本质的理论其实都是在为惩罚违法行为寻找理由。人类社会的理性选择了法律作为行为的规范（或者说选择了法律作为行为的主要规范），那么对于违反法律的行为就必须给予必要的惩罚（即追究责任），否则法律就不是现代意义上的法律，也就是说现代意义上的法律（非自然法、非习惯法）本身就是以对违法行为要追究责任（惩罚）为存在要素的，对违法行为追究责任是现代法律之概念的题中应有之意。无论何种责任本质理论，可能在论证路径上各有不同，但是最终的结论都是相同的，那就是对违法行为必须追究责任。到目前为止，还没有看到哪种责任本质理论最后的结论是对违法行为不追究责任。或者换句话说，对违法行为追究责任的根本原因并不是哪种责任本质理论所能提供的，没有责任本质的相关理论，对违法行为追究责任仍然进行。有法律就有责任追究，但是责任本质理论的诞生要远远晚于法律的产生，从某种意义上讲，相对于违法行为的责任追究而言，所有的责任理论都是一种虚拟的理由，都不是责任追究的真正原因，在追究责任的理由产生之前，对违法行为早就开始追究责任了。法律现象发展到今天，对违法行为进行追责是由人类的智识水平决定的，所有的责任本质理论都不能超越这一点。
    [12]换一句话说，对一个违法行为进行责任追究，无论是道义责任论、社会责任论抑或规范责任论，都只是解释为什么追究责任的理由，而非真正的原因，真正的原因存在于所有的责任本质理论之外。目前关于期待可能性理论的通说认为，期待可能性是规范责任论的产物，“在这个意义上说规范责任论与期待可能性理论可以说是同一理论”。[13]但是笔者认为，规范责任论与道义责任论、社会责任论一样，只是对违法行为追究责任的解释性的理由而已，规范责任论作为解释性理由与期待可能性可能有某种亲缘关系，但是期待可能性问题的探讨只能存在于这种虚拟的理由之中吗？实际上在道义责任论、社会责任论中同样能找到期待可能性产生和发展的基因，从道义责任的角度上讲，如果对某一合法行为缺乏期待可能性时，行为人的自由意志就会缺乏甚至缺失，在道义上能对行为人进行责难吗？从社会责任的角度上讲，如果对某一合法行为缺乏期待可能性，违法就是必然的，那么追究违法者的责任对于维护秩序又有什么作用呢？此时追究责任对于违法者再社会化又有什么帮助呢？所以期待可能性可能并非是规范责任论的专利，所有关于责任本质的理论恐怕都与期待可能性问题存在某种联系。为什么在所有责任本质理论中都会发现期待可能性的踪迹呢？原因就在于期待可能性与刑事责任之间有着更为深层的关联，作为对违法行为进行责任追究的解释性理由而存在的责任本质理论必须与这种关联无实质冲突，否则该责任本质理论的生命力将成问题。如果说哪种责任本质理论与期待可能性理论有关系，那么三种责任本质理论与期待可能性都有关系，只不过关系的紧密程度不同。如果说责任本质理论与期待可能性理论没有关系，那么三种责任本质理论与期待可能性理论都没有关系，因为责任本质理论与期待可能性的关系是非直接的非必然联系的。因此，对于期待可能性与刑事责任关系的研究必须超越所谓的责任本质理论，深入到法律规范的一般理论层面进行分析。[14]
    三、期待可能性的本质：义务性规范的立法要求
    从法律规范内容的角度划分，法律规范可以分为授权性规范、义务性规范和权义复合规范。义务性规范是直接要求人们作为或不作为的规范。义务性规范具有强制性、必要性和不利性。[15]刑法规范（主要指分则）是比较典型的义务性规范。义务性规范的强制性是其最根本的特点，此特点决定了义务性规范的基本构造是在规范中首先设立一个必须履行的义务（作为或不作为），其次对于不履行义务的行为人规定一个惩罚（责任）。法律规范作用很广泛，体现为告示作用、指引作用、评价作用、预测作用、教育作用、强制作用。对于义务性规范而言，指引作用、评价作用、强制作用是其最基本的规范功能，告示作用、预测作用、教育作用以基本的规范功能为依托，是基本的规范功能派生出来的三种功能。从义务性规范的规范构造特点看，义务性规范的指引作用是一种确定性指引，与授权性规范的不确定性指引相对应。评价作用与强制作用在义务性规范中是一种同一关系，评价是强制的前提，强制是评价的后果，评价针对的是义务性规范中的义务而设立，强制是针对义务性规范中义务违反后的惩罚，义务性规范的评价功能理应包含强制功能。所以对于义务性规范，其实最重要的作用有两个：其一，指引功能；其二，评价功能。从行为人的角度看，义务性规范主要体现在指引功能上，行为人要按法律的规定安排自己的行为选择，规范必须为行为人提供行动指针。从国家的角度看，义务性规范主要体现其评价功能，司法机关必须依据规范对行为人的行为是否违反规范作出判断。当义务性规范体现其指引功能时，义务性规范就是一种行为规范；当义务性规范体现其评价功能时，义务性规范就是一种评价规范（裁判规范）。因此，义务性规范既是行为规范，同时也是评价规范，两者之间是不矛盾的。义务性规范是一种客观的存在，而行为规范和评价规范是对这种客观存在的理解，是对义务性规范两种属性的判断。在刑法理论中，刑法规范究竟是裁判规范还是行为规范，抑或既是裁判规范又是行为规范，是存在一定争议的，因为这与对违法性的理解有密切关系。[16]笔者认为，刑法规范作为典型的义务性规范，同样存在行为规范和评价规范（裁判规范）两种属性，即相对于行为人的行为规范和相对于国家的评价规范，而且两种属性之间又存在内在的关联。此种关联可以从两个进路进行分析：其一，从司法角度看，评价规范决定行为规范。也就是只有当国家司法机关把刑法规范作为裁判案件的标准时，既把刑法规范作为裁判规范时，此刑法规范才能成为人们的行为准则既行为规范，如果国家司法机关根本不把某一刑法规范作为裁判案件的标准，又有谁还去把这样无效的规范作为自己的行为准则呢？尽管有时我们并不一定会赞同某一刑法规范的内容，但是有效的作为评价规范而存在的刑法规范，并不因为有人不赞同而失去行为规范的意义，人们必须把司法机关裁判的标准视为规范，这一点无论对守法的人还是对违法的人都是一样的。其二，从立法角度看，行为规范决定评价规范。在立法层面需要采用一种价值分析方法，那就是在价值判断上，什么样的规范才有资格成为评价规范。从实证上考察，无论什么样的规范都有可能成为刑法评价规范，甚至是一些严重背离人类正义要求的刑法规范也曾成为评价人们行为的评价规范，例如德国纳粹时代的刑法规范。纳粹刑法的存在为刑事立法活动敲响警钟，刑事立法活动需要一种价值的分析，需要从正义的立场对理想状态的刑法规范进行构建，理想状态的刑法规范就是刑事立法活动的价值追求，有了理想状态的刑法规范作为参照，刑事立法活动才有价值目标。也许受立法技术的局限或受人类立法能力的局限，最后制定的刑法规范与理想状态的刑法规范可能仍有距离，有时可能还会有很大的距离，但这丝毫不影响理想状态刑法规范的重要意义，相反这种距离的存在恰恰更能证明刑事立法对理想状态刑法规范的需求；只有在理想状态刑法规范的指引下，刑事立法才有了不断完善的标准，才有了批判现实中刑法规范缺陷的根据。那么，理想状态的刑法规范应具有什么样的特征呢？笔者认为，一种规范只有在它有可能成为人们的行为规范时，它才有资格成为评价规范；如果人们普遍不可能或大多数人不可能遵守一种规则，那么此种规则就失去了成为评价规范的资格。如果对于多数人无法遵守的规范，人们就不会按该规则选择自己的行为，即使立法机关强行通过立法把这种无法成为行为规范的规则制定成有效的评价规范，人们仍会想尽各种办法去规避甚至对抗该规范。纳粹刑法就是典型的例子。此种规范与人们的法律情感经常处于一种张力之中，尽管有人因惧怕制裁而被迫遵守这样的规范，但无论如何此种规范也与理想状态的规范相去甚远，这样的规范是没有生命力的。因此，理想状态的刑法规范必须有一个基本的前提，那就是此种规范能否被人们普遍遵守，能否真的成为人们的行为准则或行为规范。一种规范能否成为行为规范，其实质就是规范是否具有期待可能性的问题，不能成为行为规范就没有资格成为评价规范的判断就转变为没有期待可能性的规范就没有资格成为刑法规范的判断。
    如果对于某一刑法规范不能期待人们普遍遵守，或不能期待人们普遍将其作为行为的规范，那么这样的刑法规范就是非理想状态的刑法规范，有时甚至可能被视为恶法，至少是应进一步完善的法律。对于这一结论，可以在刑事立法的一般原理中得到印证。现代民主社会对刑事立法权有一个基本的共识，即刑事立法权不但要在立法程序上加以限制，而且在实体上也要严格限制。对于这一点不会再有争论，争论的只能是如何在程序上和实体上对刑事立法权加以限制。由于程序问题与本文无关，所以本文对刑事立法程序问题不作讨论。关于对刑事立法权的实体限制，主要是针对什么样的行为可以动用刑罚进行处罚，以及动用什么样的刑罚进行处罚的问题。法哲学（主要是西方）理论对此提出不同的限制原则，比如法律道德主义、伤害原则、冒犯原则、最后手段原则、罚刑均衡原则，每一种原则对刑事立法权实体限制都提出了应遵守的标准。[17]笔者认为，刑罚权的发动或刑法规范的制定主要应受两个方面的限制：
    其一，行为必须具有社会危害性。如果某种行为不具有社会危害或社会危害性较小，则无论如何也无需对此种行为用刑法规范加以规制。这一点应无争议，存在争议的是根据什么来判断某种行为具有社会危害，法律道德主义、伤害原则、冒犯原则、法益伤害原则都提出了互有竞争的理论主张。刑法理论中关于实质违法的论争其实就是关于社会危害性如何判断的论争，例如严重违背社会伦理道德的行为，在行为无价值论者看来就有社会危害。“公认的社会道德对于维持社会的存在是必需的。因此，社会有权利运用法律（刑法）保护社会的公共道德”。[18]但在结果无价值论者看来就可能没有社会危害。“在适用刑事制裁的限制性准则中，应当包含有‘危害他人’这一规范用语，因而这种方法行之有效，能让人清楚地认识到一种特定的行为不受刑事制裁，并非仅仅和主要是因为该行为被认为作为非道德”。[19]所有竞争性的理论都是如何理解和判断社会危害之间的竞争，目前还没有一种理论认为需入罪的行为可以脱离社会危害。当然在刑法规范制定过程中，对行为社会危害性的考量除了有和无以外，还有一个大和小的问题，也就是违法行为有刑事可罚和不可罚之分。但这种争论更不能影响行为入罪必须具有社会危害性的命题之成立。
    其二，对具有社会危害的行为设立刑法规范必须以该规范能被人们普遍遵守，即该规范具有被人们普遍遵守的期待可能为前提。当某一行为具有较严重的社会危害，国家就应该考虑如何防止或减少这种行为的发生以消灭或减少此社会危害。一个被假定为很有效的方法即通过刑事立法打击此种行为很自然地进入立法者的视野。但是作为聪明理性的立法者绝不能因为一种行为具有严重的社会危害就必然制定刑法规范加以规制，立法者应该对将要制定出来的刑法规范的命运负责。刑法规范作为一种典型的义务性规范，是通过明确设定义务的方式实现规范任务的，如果一个刑法规范制定后，其义务的设定合情合理，绝大多数的人能够认同并遵守这样的规范，而且履行这种规范中设定的义务对于绝大多数人来说并非强人所难，并非高不可攀，在这样的规范规制下，危害社会行为的数量会下降，至少会得到控制，国家希望的秩序会形成，这样的刑事立法是成功的，此种刑法规范是一种理想状态的刑法规范。如果一个刑法规范制定后，其义务的设立不合情也不合理，绝大多数的人无法遵守这样的规范，此种规范设定的义务与其他义务（道德义务）或人之本性产生了严重的冲突，在这样的规范的规制下，危害社会行为的数量不会明显下降，即使有下降，也达不到理想状态的刑法规范应有的控制危害社会行为发生的程度，国家通过动用刑罚手段欲实现的社会秩序不会真正地形成。这样的刑事立法当然是不成功的。如果刑法规范不具备被普遍遵守的期待可能时，这样的刑法是一种无效之刑，在边沁的立法理论中，无效之刑对意志毫无效用，无法预防相似行为，刑事立法应禁止通过无效之刑。[20]对于这种非理想状态的刑法规范，也许少数人因惧怕制裁而被迫守法，但是对于绝大多数人来说，这样的规范无疑于是一种法律的陷阱，为了惩罚而设立的陷阱。笔者在报纸上曾看到这样一则消息：某一路口以保护小学生过马路为由树立标牌，限定通过该路口的车辆的时速必须低于1.5公里。不知这一限定的设定者是否考虑过每小时1.5公里的速度是什么概念，这样的时速仅相当于人吃饱饭后遛弯的速度，让现代化汽车以胜似闲庭信步的速度通过路口的义务性规范有被遵守的期待可能吗？该规范导致的结果就是绝大多数汽车违章，公安局交警的罚款数额猛增，公安局的收入有了保障。这样的义务性规范就是典型的非理想状态的规范。小学生的安全必须要保护，而且还要优先保护，但是交通的效率也同样要保护，优秀的立法者必须在这两种需要法律保护的法益之间进行博弈。在博弈过程中，规范能否被普遍遵守必须成为一种考量的因素。在笔者看来，如果小学生在某一时间人数太多，汽车在此时间禁止通行可能都是良好的立法选择，而允许汽车以1.5公里的时速通过路口却是一种恶法，这种立法无疑是为司机设置一个法律上的陷阱。如果刑事立法者制定的刑法规范有类似于这种汽车限速1.5公里的问题，这样的刑法规范在价值判断上应予否定，因为仅仅为了惩罚而设定的规范是不正义的。理性的、心怀善念的立法者必须考量刑法规范被普遍遵守的期待可能，因为每一个立法者不但是在为别人立法，
    同时也是在为自己立法，如果连立法者自己都不能遵守规范或认为遵守规范是强人所难的话，立法者怎么能期待别人会遵守这样的规范呢？“己所不欲勿施于人”不仅是道德要求，而且有时也是我们的心灵直觉。立法者同时也是守法者，这在一定程度上使立法者不得不对自己所制定的刑法规范能否被普遍遵守的期待可能性问题加以考量，如果没有这种期待可能时，立法者就可能会选择不举手。所以，笔者主张设定刑法规范必须以该规范能被人们普遍遵守作为前提，这样的判断就不仅仅是一种理想状态的价值追求，而且具有一定的现实基础。
    如果刑罚权的发动或刑法规范制定的两个方面的限制均得以证成，即行为具有严重社会危害，同时，拟制定的刑法规范具有被普遍遵守的期待可能性，那么原则上就可以通过刑事立法。当然，具体刑法规范的制定及如何科学制定还要考量许多因素，如行为构成条件及刑罚幅度的科学设计，但是对于刑罚权的发动最主要的考量因素是社会危害和期待可能性，如果这两个因素缺少任何一个，则刑事立法的程序就无法启动，更谈不上启动立法程序后科学设计具体条文的问题。可能有人会问，对于严重危害社会的行为，如果制定刑法规范但又缺乏被遵守的期待可能，对这种情况不制定刑法规范又能怎么办呢？当刑法规范缺乏被遵守的期待可能时，制定了也无效，所以当然不能制定这样的刑法规范。对于此种危害行为，可以采取刑法之外的预防方法，比如伦理、道德的方法及保安措施等，如果所有的方法都无效，那么社会恐怕只能忍受，把这种危害行为视为意外事件。立法者永远要记住刑法不是万能的。其实除刑法规范之外，所有义务性规范的制定都需考虑该规范被遵守的期待可能性问题，因为立法者在法律中设定义务时，绝不能不考量守法者履行义务的可能性。本文对期待可能作为义务性规范的立法要求之分析，主要以刑法规范为分析参照，原因在于刑法规范是最典型的义务性规范。
    四、刑事司法的立场：形式合理性优先
    从上文的分析可以看出，行为的社会危害性和规范被遵守的期待可能性是刑事立法活动中两个基本的实体限制，如果这两个限制可以证成，那么接下来的刑法规范的制定必须体现出这两个基本的限制性条件。其一，刑法规范必须规定行为的类型，即刑法规范要处罚的行为是什么样的行为，关于行为类型的规定也就是犯罪构成要件的规定。构成要件的规定其实是把反映行为社会危害性的要素固定下来，不反映或与社会危害性无关或关系不大的要素一般不能作为构成要件的要素。社会危害性其实就是行为的实质违法性问题，因此，构成要件要素同时也就是违法性要素。当刑法规范制定以后，立法考量的社会危害性问题就转变为构成要件的问题，司法认定某种犯罪的成立，就只能依赖犯罪的构成要件，当犯罪构成要件该当时，[21]如果没有阻却实质违法的事由，行为的社会危害性就应推定为必然存在，此时司法官员一般无需也不能站在立法者的角度去直接考量社会危害性的问题。其二，在立法阶段，预期制定的刑法规范的期待可能性问题的考量是一种较为抽象的判断，往往由法律专家提供方案，由立法者民主决定。一旦期待可能被肯定后，在制定法条过程中，期待可能性就转变为责任要素的确定。立法时期待可能性的考量针对的是一般人、正常人能否遵守法律的判断，一般人、正常人能够被期待的法律，不一般的人、不正常的人可能就不能被期待，这样的人必须被排除在刑法规范的适用范围之外。例如年龄过小、精神不正常、违法性认识的可能性不存在等等，这样的人显然不能被期待遵守法律。因此，在法条的规定中，期待可能性的限制就表现为各种排除刑法适用要素的规定，这些要素刑法理论一般称之谓责任要素。
    通过刑事立法，刑法规范中违法性要素反映了犯罪行为的社会危害性，刑法规范中的责任要素反映了刑法规范被遵守的期待可能性。也有一些要素即是违法性要素，同时也是责任要素，例如故意、过失，因为故意、过失既能反映社会危害，又能反映期待可能，一般来讲，故意行为比过失行为的社会危害性大，规范故意行为的刑法规范被遵守的期待可能性比规范过失行为的刑法规范的期待可能性大。在刑法条文中，最后刑事责任的承担（惩罚）的大小与社会危害性有关，也与期待可能性有关。总而言之，刑事立法的最重要任务就是要把社会危害性和期待可能性体现在刑法规范中。因此，社会危害性是违法性要素（也包括构成要件要素）的上位概念，期待可能性是各种责任要素的上位概念，社会危害性和期待可能性是立法考量的要素，而违法性要素和具体责任要素是司法考量的要素。在刑法理论中，目前大多将期待可能性理解为与责任能力、故意、过失等相并列的责任要素，[22]笔者认为，期待可能性问题的产生的确是作为某一具体责任要素加以阐述的，但是期待可能性概念的内涵非常丰富，仅在具体责任要素意义上加以理解显然降低了这一理论的地位，因为其他的具体责任要素如责任能力等也可以在期待可能性理论中得到恰当的理解，甚至通过期待可能性理论的解释，对责任能力等具体责任要素的理解会更为深入。因此笔者提倡，期待可能性应作为具体责任要素的上位概念，影响期待可能性问题的判断的具体要素才是责任要素。
    作为对刑事立法实体限制的社会危害性和期待可能性的两种要求（可能还有其他的要求），通过立法活动最终要体现在刑法规范中，理想状态的刑法规范应该是实质合理性与形式合理性的统一。实质合理性与形式合理性是韦伯创造的具有方法论意义的概念。所谓形式合理性，是指可以精确计算的合理性，实质合理性与形式合理性相互对应，实质合理性是指伦理的、政治的、功利主义的、享乐主义的、等级的、平均主义的或者某些其他的要求衡量的合理性。[23]作为刑事立法前提的社会危害性、期待可能性（除此之外还有罪刑相适应等），该立法要求均包含在实质合理性范畴之内。刑法规范的逻辑性、可操作性及可计算等立法要求包含在形式合理性之范畴之内。“在法律的制定过程中，应当最大限度地把实质合理性转化为形式合理性，也就是充分运用人类的理性能力，利用形式合理化的方法，最大限度地把实质合理性由个别存在物转化为普遍存在物，由分散无序的状态转化为理性可以把握和预计的固定形式，对于社会的立法者来说，这意味着他应当对各种善尽可能地予以保护，最大限度地把它们协调起来，使之法律化、制度化，从而保证法律制度本身成为良法——即符合实质合理性的要求，具有实质意义上的正当性和正义性，又符合形式合理性的要求，具有逻辑一致、可操作、可计算的特点。[24]在刑法规范制定后的刑事司法活动中，规范的形式合理化追求就转变为合法化的追求，只要严格按法律的标准评价案件事实，就可以实现形式合理，而且要实现形式合理就必须以严格执法为标准。但是，实质合理的实现就没这么简单，在刑事司法过程中，针对每一个具体案件，司法者都可能根据个人信奉的价值观念、上级的指示、正在流行的道德观念、民众的意志和意愿等等超越法规范的标准去考量本次案件处理的实质合理性问题，此时的实质合理性是个案中的合理性，法外的标准可能优先于法律的标准。[25]也就是说，在刑事司法中实质合理性问题的追求，实质是司法者以立法者的立场和视角考量合理性的问题，如果严格执法在个案中缺乏实质合理性，否定法的效力将成为实质合理性考量中的必然选择。因此，在刑事司法活动中，针对个案的实质合理性追求与形式合理性追求可能存在矛盾，形式合理性要求必须严格按法律的标准评价案件，但实质合理性可能要求超越法律的标准评价案件。刑事立法的最高目标是实现刑法规范的形式合理性与实质合理性的统一，但这个目标可能是一个极限，是一个永远追求却永远也不可能完全达成的目标，所有的努力都是为了更接近这个目标。立法者立法活动的主要参照系是一般人、一般情况，实现的主要是普遍正义，对个别案件中出现的特殊情况，立法者有时是难以想象或不曾想象的，同时受立法者立法能力、立法技术所限，立法者心中的实质合理性追求，在刑法规范中可能没有得到充分的反映。因此，无论立法者立法愿望是多么的美好，现实中制定的刑法规范也不可能实现实质合理性与形式合理性的完全统一，而在刑事司法中，针对个案的处理有时也难免会出现形式合理性与实质合理性的不统一。在个案中，为了实现形式合理性，就必须严格按规范的标准评价案件，必须强调合法性优于一切，必须强调严格执法；为了实现实质合理性，对个案的处理就可能强调法外的标准优于法律的标准，为了实现实质合理，有时可能不惜付出否定法律的代价。当刑事司法中出现实质合理性与形式合理性相冲突的时候，司法者应当以什么样的立场来解决这种冲突呢？这其实是一个价值选择的问题。从价值判断上分析，对于此种矛盾的解决无非有两种价值选择，或者选择实质合理性优先，或者选择形式合理性优先。如果选择了实质合理性优先，那么当严格执行法规范出现不公正时，司法者可以在法外执法，用法外的标准处理案件。如果选择了形式合理性优先，那么当严格执行法规范出现不公正时，仍然要不折不扣地执行法律的标准，不允许法外标准出现在案件裁判中，此时的形式合理性优先等同于合法性优先。笔者认为，两种优先的价值判断都有其存在的根据，但当下的中国更应选择形式合理性优先。因为中国目前正在进行法治国的构建，中国的法治还远没有达到理想的状态，形式合理性优先的价值选择有利于法治国的建构。此时，如果选择实质合理性优先会在某种程度上形成对法治的解构，甚至会导致人治思想的抬头。形式合理性优先有利于普遍正义的实现，法治最重要的目标是实现普遍正义，如果普遍正义都得不到实现，个案实质正义追求的结果可能会导致普遍非正义的出现。另外，司法中实质合理性的追求对司法者个体素质的依赖过大，因为实质合理性的判断标准是抽象的，有时甚至完全依赖于裁判者的道德直觉，如果裁判者的素质低下，实质合理性优先的理念会导致灾难性的结果。当法治水平极大提高之后，法治中的形式合理性优先就可能会让位于实质合理性优先，或一定程度上允许实质合理性优先。或者说严格法治（绝对的形式合理优先）发展到极端时，必然会出现一些反法治的因素（实质合理性复归），因为法治毕竟是人类社会治理的次优选择而非最优选择。但是对于还处在法治建构过程中的中国来说，当下的刑事司法必须强调形式合理性优先，否则实质合理性优先与中国传统人治思想一旦结合，则必然影响法治进程。
    中国刑法理论中关于期待可能性问题的争论，其焦点并不在于立法过程中是否考虑期待可能性因素，而在于司法实践中能否直接引用期待可能性否定罪之成立。对于社会危害性和期待可能性，作为刑事立法的限制性因素，在立法过程中已经给予了充分的考量，但是这种考量只是针对一般情况进行的，在司法实践中肯定会出现特殊情况，结合特殊情况对社会危害性或期待可能性进行立法意义上的重新考量，结论可能就是刑法规范针对此具体个案缺乏实质合理性。现在的问题是，能否允许司法者以立法者视角对期待可能性进行新一轮的考量呢？笔者认为，在刑事司法活动中，应旗帜鲜明地坚持形式合理性优先，坚持合法性优先，不能允许在法规范之外寻找罪与非罪的评价根据。
    这是一种基本的价值判断，目前坚持在刑事司法中针对个案引入期待可能性的主张，其实大都是实质合理性优先的倡导者，至少在这个问题上承认实质合理性优先，此主张者在对期待可能性问题的判断上，伦理道德意义上的合理性判断显然超越了法规范的判断。形式合理性优先的主张反对在司法中进行实质合理性判断，并非因为实质合理性毫无道理，而是因为实质合理性的判断离开了法。因此，在司法实践中对罪与非罪认定中，基于形式合理性优先的立场，不允许对期待可能性问题作法外考量，除非有法律的明确规定。
    对期待可能性问题在形式合理性优先的立场下，是否永远都不能在司法中进行考量呢？答案是否定的，我国刑法典第13条但书提供了一种模式。立法与司法有时会进行一种分权，即立法者会通过立法的方式明确将应由自己考量的因素交给司法者来考量，例如，社会危害性本应是立法者考量的立法因素，在立法过程中应把这些因素转化为构成要件要素或违法要素，但是在具体司法实践中有可能出现虽符合犯罪成立条件，但又不应该追究刑事责任的情形，为了解决这种问题，我国刑法典在第13条但书中规定：“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。”有了这条规定，司法者在具体案件中可以以立法者的视角审视案件是否情节显著轻微，危害不大，尽管该行为完全符合了某种犯罪的构成要件。
    司法者的这种审视其实就是实质合理性的判断，因为法律允许这种判断，所以与形式合理优先的价值理念并不矛盾。因此，如果对于期待可能性的立法采取类似于13条但书的方式进行，那么在刑事司法的个案定罪时，直接引入期待可能性就成为一种合法的选择。在这样的立法出台之前，刑事司法中直接引用期待可能性决定是否定罪显然是与形式合理优先的价值追求相冲突的，而且也是违法的。在现阶段刑事司法中期待可能性是否毫无用武之地？本文的答案同样是否定的，笔者在前文中一直强调在罪与非罪的问题上，不能直接引用期待可能性进行具体判断，但在量刑环节，期待可能性是可以起作用的，而且一直在起作用。无论是社会危害性还是期待可能性作为立法的实体限制因素，都存在有与无的问题，同时也存在大与小的问题。有与无的问题决定罪与非罪，大和小的问题决定罪轻罪重。在罪与非罪的问题上必须实现完全的严格的法治，但在罪轻罪重的问题上，立法规定了一个较大的量刑幅度交由司法者裁量，裁量的情节有的法律明确规定了，有的法律没有规定，即酌定情节。在酌定情节中，社会危害性和期待可能性都能找到生存的空间。
    董玉庭，毕业于黑龙江大学法学院，单位为哈尔滨市人民检察院。
    【注释】
    [1]参见林亚刚：《论期待可能性的若干理论问题》，载《中国刑事法杂志》2000年第2期。
    [2][日]大塚仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第378页。
    [3]洪福增：《刑法之理论与实践》，台湾刑事法杂志社1988年版，第93页。
    [4][日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第266页。
    [5]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第255页。
    [6][德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第313页。
    [7][日]日本刑法学会编：《刑法讲座》(3)，有斐阁1969年版，第18页。
    [8]前引[4]，第267页。
    [9][英]J. C．史密斯、B.霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第266页。
    [10]参见张文显：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年版，第163页。
    [11]参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第195-196页。
    [12]人类社会有很多行为与此类似。无论是个体抑或是群体，人们做某件事的根本原因可能是基于最基本的情感或直觉，但是人们总是倾向于在最根本原因之外试图用理性去解释自己的行为，以满足人类的理性需求。相对于行为选择而言，情感是剩余物，理性解释是派生物，社会科学理论很多时候就在充当这种派生物，特别是法学。
    [13]前引[5]，第194-195页。
    [14]从目前刑法理论关于责任要素的范围来看，责任能力、故意、过失、违法性认识可能性、期待可能性成为责任的判断要素基本上无太大争议，争议的仅仅是这些要素之间的相互关系。为什么在责任本质理论之间的争议未消除的情况下，对责任的判断要素的范围却能基本达成一致意见呢？原因同样是因为责任本质理论只是对这些要素作出解释，而不是仅根据某一种责任本质理论去加减某一责任要素，例如无论多么高明的责任本质理论都不能把责任能力排除在责任要素之外，责任能力作为责任判断要素绝不是依据哪一种责任本质理论，相反，任何一种责任本质理论都必须以承认责任能力为责任判断要素作为理论前提，否则这种责任本质理论绝无理论生命力，除非人类刑事司法的理论范式发生根本改变。所以责任本质理论与责任要素之间的联系是非本质非必然的，超越责任本质理论对责任要素的分析是必要的。关于责任要素的范围，请参见前引[4]，第237页；前引[5]，第198页。
    [15]参见张文显：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第72页。
    [16]参见前引[5]，第4-5页。
    [17]参见郭立新：《刑法立法正当性研究》，中国检察出版社2005年版，第38-42页。
    [18]前引[17]，第39页。
    [19]参见[美]道格拉斯·N．胡萨克：《刑法哲学》，谢望厚等译，中国人民公安大学出版社1994年版，第227页。
    [20]参见[英]吉米·边沁：《立法理论》，李贵方译，中国人民公安大学出版社2004年版，第373-374页。
    [21]这里的构成要件是在大陆法系三阶段犯罪构成体系意义上使用的，与我国现阶段四要件理论中的构成要件概念不同。
    [22]参见黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第181页。
    [23]参见[德]韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第103、104、106页。
    [24]郑成良：《法律之内的正义》，法律出版社2002年版，第147-148页。
    [25]参见前引[24]，第132-133页。