田飞龙：“小政改”定位与“公民推荐”改进

    特首普选成为近年来香港政治生活的中心事件，成为官民之间、政党之间、中央与特区之间频繁互动与博弈的中心议题。2013年12月，特区政府正式启动“政改咨询”，为期5个月，如今已近尾声，共识仍未达成。泛民派超越基本法的“公民提名”诉求依然强劲，而中央定调的“机构提名”亦无松动迹象，双方之立场僵持及其“占领中环”的行动想象，已然导致香港政治社会的结构性分裂，2017普选可能生变。
    民主需要底线共识才可健康发展，在此分裂趋势下香港各界有识之士忧心忡忡，中间性的妥协方案渐露端倪。近期，张达明等18名学者提出具有妥协与中间化性质的“学者方案”，将政改讨论收缩到基本法框架内，充分动用制度内资源和政改创制空间来弥合双方立场分歧，推动政改共识形成。学者方案的最大亮点是“公民推荐”，以弱形式的“推荐”置换强形式的“提名”。学者方案的出现是香港社会政改辩论回归理性的体现，但由于其方案设计的缺陷，尚不能充分弥合双方差距，也存在对基本法的某种误读。
    被人为放大的“政改”
    此轮政改在一开始就被赋予了过度沉重的“民主负担”，被泛民派视为香港民主化的要害，被定位为“大政改”。然而，如果我们仔细阅读基本法，会发现此轮政改实际上只是“小政改”，即根据第45条第2款之普选目标而对附件一进行再修改，涉及的只是行政长官产生办法的改变，而不涉及基本法确定的政治体制的结构性改变。许多人并没有搞清楚此轮政改真正的法律属性。对这一法律属性的认知必须回归基本法的体系解释。
    基本法建立了两轨制的修改程序：一是针对“正文”的修改，按照第59条进行；二是针对三个“附件”的修改，按照附件各自给定的程序进行，“五部曲”来源于此。此轮关于特首普选的政改在法律上属于“附件一”的修改，其与正文的关系是通过修改附件落实基本法第45条确定的普选目标。在法律功能上，“正文”确定的是政治体制及其原则，“附件”确定的是对原则的补充与细化方案，二者之间存在主次关系。这一主次关系的法理基础在于“绝对宪法”和“相对宪法”的区分（施米特），前者涉及香港根本政治体制，后者涉及程序和技术安排。这样我们便可理解政改咨询文件直接从“提名委员会”切入而排除“公民提名”、“政党提名”的法律基础了。
    进一步，由于基本法在第45条已经确定了普选的原则框架：“由一个有广泛代表性的提名委员会按民主程序提名后普选产生”，这就决定了此轮政改的“小政改”定位，即只解决两个主要问题：第一，提名委员会如何“参照”选举委员会而具有适合普选提名的“广泛代表性”以及“民主程序”；第二，350万合格选民如何“一人一票”选举出特首。其中，体委会提名只是特首普选的功能性、辅助性程序，选民“一人一票”的直接选举才是普选的重心与关键。
    然而，经过泛民派的充分发酵，此轮政改被以偏离基本法的形式进行了双重放大：第一，将作为普选辅助环节的“提名”放大为普选的重心，提出了基本法之外的“公民提名”，导致政改咨询与讨论严重“失重”；第二，将有无“公民提名”和泛民派代表是否“入闸”作为普选“真假”的唯一标准。这种放大的法理基础不在于基本法，而在于所谓的“国际标准”，比如人权公约的宽泛界定以及国际专家的权威意见，然而这些均不足为凭，因为根据基本法第39条，人权公约必须通过特区法律予以实施，而国际专家意见只能作为不具任何法律权威性的参考。
    这种人为的放大尽管可以理解为政治派别的博弈策略，但也必须见好就收，寻求妥协与共识，将讨论框架从国际移回国内，将讨论重点从“提名”移向“选举”，将“大政改”想象回拨到“小政改”定位。
    机构提名的开放性
    若以上述“小政改”定位评估中央立场和学者方案，我们可得出两点结论：第一，中央立场是严格的基本法解释性立场，以“提名委员会”为中心展开普选设计，“广泛代表性”是机构的代表性，“民主程序”是机构的民主程序，这在法律和法理上均站得住脚；第二，学者方案尽管回避了“公民提名”，但由于将“公民推荐”与“机构提名”分离且对“机构提名”作出了非机构化的安排，细节设计不够，在立场上依然偏向泛民，并预伏下推荐人选不被“提名”的危机对抗。
    目前的”公民推荐“方案还不能称为真正中间性的方案，需要按照”小政改“定位重新调整：取消”公民推荐”与“机构提名”的分离安排，将前者作为后者的一个程序环节。这就涉及对“公民推荐”法律属性的认知。公民提名直接与机构提名权相冲突，但公民推荐并不与之冲突，而是可以吸纳整合入机构提名之中。如何在法律上纳入呢？第45条要求提委会按照“民主程序”提名，何谓“民主程序”？目前的理解集中于一种“选举式提名”，即提委会委员“一人一票”选出候选人才是“民主”，这可简称为“1/2”入闸模式，确实体现了提委会的机构法人意志，但却是必要而不充分的。这里的“民主程序”显然应具有充分的开放性和进阶性，在制度逻辑上应包含“公民推荐”和“比例预提名”（如1/8）。因为提委会无论如何具有“广泛代表性”，选民或委任团体在其组成过程中只是发出了抽象的“提名”赋权，并未发出具体的“人选”赋权，因此在提名何人为正式候选人问题上仍然需要“问政于民”，需要委员们的“比例预提名”。如果直接由1200名委员投票选人，在程序上甚至无法操作，因为在逻辑上必然需要由其他“主体”提出非正式名单。
    由此，机构提名的民主性便体现为其充分的程序开放性，可以容纳“公民推荐”和“比例预提名”，这样就将形成一个“三阶段”的机构提名模式：第一，由“公民推荐”程序产生较为宽泛的“民意参选人”，可以设定2%—3%的选民推荐门槛，产生一个30人名单作为提委会“预提名”的参考，但不具有强制性和排他性；第二，提委会委员“比例预提名”程序，可维持选委会1/8的预提名门槛，合比例委员参考但不限于公民推荐结果进行预提名，产生一个6—8人的“预备候选人”，具有强制性和排他性；第三，提委会全体委员“选举式提名”程序，每名委员限选3人，以过半数为标准，体现机构整体法人意志，最终产生一个不超过3人的“正式候选人”。至此，提名程序终结，真正的“普选”启动。
    总之，在基本法的“小政改”定位下，通过扩展机构提名“民主程序”的开放性，可以有效吸纳“公民推荐”的合理因素，且通过“三阶段”层层设限，民意、委员、机构之间实现了一定程度的合作与制衡，体现了共和主义的审慎美德。循此，则被人为放大的“提名”之争或可化解，香港民主化可期进入法治理性轨道。  
    （本文原载香港《大公报》2014年4月24日，发表时略有删节，作者系北航高研院讲师，香港大学法学院Leslie
    Wright Fellow)