高一飞：死刑的正当性之问

    [内容摘要] 死刑是公正而有用的，但是死刑是不人道的。死刑冤案导致的错杀无法纠错，但也不足以成为废除死刑的绝对根据。死刑不人道是废除死刑的唯一理由，但并非充足的理由，因为公正与人道是两个并无高下的道德真理。死刑废除的前提是整个社会的人道观念战胜了公正观念，而这是社会文明高度发达的结果。
    [关键词] 死刑  人道 效益 公正  废除
    最近，一段死刑犯临刑前会见家人的视频在网上流传[1]，孩子一声“爸爸byebye”让死刑犯再次回头一笑，让很多网民又讨论起了死刑存废的问题。有的网民说，这太残忍了， 有的则反驳说，是否残忍，要想想被他危害的三个人的父母儿女的悲惨状况。这些讨论，实际上涉及到了死刑根据中公正、人道等重要的哲学问题。
    大赦国际组织认为“死刑是极端残忍、不人道而低级的刑罚，它侵犯生命权，对被冤枉的人不可补救，也从来没有证据显示它能够阻止犯罪。”是一种“公平而不正义（even but unjust）的刑罚”[2]。这是国际组织对死刑废除的依据比较全面而权威的评价，这里牵涉到了不人道、冤案无法补救、公平、不正当等多个价值认定的内容，也是对各种国际准则[3]内容的综合与概括，公平而不正义----看起来似乎矛盾的评价，到底包括了什么样的内容，此处的“不正义”能作为废除死刑的绝对理由吗？在本文中，笔者将对大赦国际提到的死刑价值观的各种方面进行探讨。
    关于刑罚的根据，在刑法学界早有定论，即包括报应和预防两个内容。报应刑论将刑罚理解为对犯罪的报应，是针对恶行的恶报，恶报的内容必须是恶害，恶报必须与恶行相均衡。恶有恶报、善有善报是古老的正义观念，对恶害的犯罪以痛苦的刑罚进行报应，就体现了正义，这便是刑罚的正当化根据。目的刑论认为，刑罚只有在实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值。目的刑论与预防论基本等同。预防论分为一般预防论与特殊预防论。一般预防论又分为通过刑罚预告的一般预防论与通过刑罚执行的一般预防论，特殊预防论中的惩罚论或威慑论，主张通过惩罚或者威慑犯罪人使其不再犯罪；特殊预防论中的教育刑论或改善刑论，主张通过教育或者改善犯罪人使其不再犯罪。根据目的刑论的观点，刑罚的正当化根据在于刑罚目的的正当性与有效性。我国刑法采用了并合主义，即兼采报应主义与预防主义。[4]即认为刑罚的根据包括报应和预防两个方面。
    死刑作为刑罚的一种，其存在的刑罚根据问题，一是指其是否符合报应的目的，也即是否公正；二是指其是否符合预防目的，能否起到一般予以和特殊预防的作用。本文首先从刑罚的根据----死刑是否公平、死刑是否有用来探讨死刑是否具有正当性，然后再考察死刑是否正当的其他理由。
    一、死刑公平吗？
    刑罚的公正性是死刑对于犯罪是否具有该当性，从历史角度看，死刑存在的公正性很少受到质疑，哪怕是死刑废除论学者，也很少在论述其废除观点时对死刑存在的公正性进行发难，因此，死刑的公正性几乎成为一个不容置疑的命题了。死刑是最原始的刑罚方法，是基于原始的“以命偿命”式同态复仇的思想下产生的，其本身就是社会公正要求的产物。犯罪被认为是一种恶因，而死刑作为恶果的表现形式之一，从而产生一种派生与被派生的关系，是一种先验的、天然的正当。因此，死刑存在的正当性是应当得到承认的。希望“善有善报、恶有恶终”是每一个正直的人的正常情绪。
    但是，也有一些似是而非的观点，提出死刑其实是不公正的。这种观点认为“刑罚报应主义主张以恶制恶从而实现刑罚之善，以刑罚之不人道应对犯罪之不人道从而实现刑罚之人道。其实，报应主义的这些观点是似是而非的。报应本身起源于原始社会的同态复仇、追求犯罪与刑罚之间的对等性，从而在一定程度上体现了刑罚的公正性。但报应观念当中仍然保留着一种情绪化的、非理性的残余。在一个理性主导的社会里，报应观念逐渐消退，并且受到限制。”[5]死刑作为报应观念的产物，为什么是“情绪化的、非理性的”呢？这种说法缺乏必要的论证和说服，理性来源于常识，杀人偿命的观点存在于任何时代、任何社会，“死刑罪表现为，手段极其残忍、后果极其严重、影响极其恶劣、危害极大等特点。这样的犯罪，不仅给被害人及其亲友的身、心、物造成了极大的损失，而且也给广大民众以强烈的震憾，即使民众既感到愤慨，又感到恐惧、自危。因而，受害者及其亲友、广大民众必然要求国家依法严惩这种危及人类安全、违反人性的犯罪，而死刑恰恰满足了被害人及其亲友、广大民众的这种要求。”[6]死刑就是以这样的方式满足了受害人和社会的正义需求。
    普通人的感受和要求就是最大的理性，宽容是高尚的，要求对罪犯处以重刑同样也是人们心目中高尚道德的表现，并无高下之分，怎么能认为人们要求处某些罪犯经死刑就是不理性的呢？从具体的实例来说，云南省昭通市巧家县男子李昌奎奸杀同村女孩王家飞，又将她3岁的弟弟摔死。一年前，昭通市中级法院一审判处李昌奎死刑。2011年3月4日，云南省高级法院终审以李昌奎有自首情节为由，改判其死刑，缓期二年执行。面对舆论质疑，云南省高院宣传处负责人表示，终审改判死缓，就遭到了各方的质疑，有网友表示，“这样一个十恶不赦的家伙，怎么能因自首就死缓？云南高院为什么还要对他人性化关怀，显示仁慈呢？”[7]这样的要求，能简单地认为是不理性、情绪化吗？
    最极力主张废除死刑的邱兴隆教授，以肉刑的废除来论证死刑的不公正，认为：主要是报应观念本身发生了由等害报复的原始报应观念到等序报应的现代报应观念的历史演进。[8]在等序报应的框架下，就像对伤人肢体者可以不处以肢体刑一样，对杀人者也可以不处以死刑，“换言之，对杀人者处以死刑，不再是等序报应意义上的刑罚公正的必然要求”。[9]这确实是死刑是否公正的问题上我们必须回答的一个问题。
    实际上，所谓“等序报应”的观念，推理过于简单，如果按照这一说法，认为所有的肉刑都必然重于所有的徒刑，违背了常识。因为无期徒刑实质上就可能比肉刑重，犯罪人可能愿意接受鞭打、残害肢体来替代无期或者长期徒刑，也就是说肉刑的废除不是因为其在排序上比徒刑更重，而是因为其“残忍、不人道”，正如联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（联合国大会1984年12月10 日第39/46号决议通过并开放供签署、批准和加入生效：按照第27（1）条，于1987 年6 月26 日生效。）所说的，酷刑“是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内。”在刑罚上，酷刑并不是指最重的刑罚，而是因为其“使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦”，因而不人道；而且“纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内。”。可见，肉刑被废除并不是因为由等害到等序的报应观念的变化，而是因为肉刑是“残忍的”，违背了人类文明的要求，另外，肉刑还可以由与其等质但可能更重的无期或者长期徒刑来代替。死刑同样是残忍而不人道的，但因为其适用罪行的极其严重性，无法用其他刑罚代替，所以，死刑的存在，本质上是承认其在某些犯罪中具有报应的正当性，而且在报应正义的正当性与不人道的不正当性两者之间，认可了前者的更加重要性。当然，从废止酷刑的长远目标来看，死刑也应当废除，但不能说废除了肉刑是因为肉刑不公正，同样，如果要提倡废除死刑，也不能以死刑不公正作为理由。
    有的人还注意到了，“以死刑报应犯罪，难于求得对待犯罪人或者对待社会的公平，报应犯罪并不必然要求死刑”，[10]但这一观点也仅仅足以否认贪利性犯罪等不至人死命的犯罪的死刑公正性，无法否认杀人罪或者间接至人死命（如危害国家安全罪可能导致生灵涂炭）的犯罪的死刑具有公正性。
    二、死刑有用吗？
    死刑作为刑罚的一种方法，其功能也表现为一般预防功能与特殊预防功能。一般预防是指通过对犯罪人使用一定的刑罚，对社会上的其他人产生的阻止其犯罪的作用。而一般预防又可具体分化为对被害人的功能和对社会的功能。具体而言，对被害人产生的是一种安抚功能，即满足被害人要求惩罚犯罪的强烈愿望，抚慰其受到的精神创伤，并使其尽快从犯罪所造成的痛苦中解脱出来。对于死刑的安抚功能，我们无须做太多的论证，让杀人者偿命比什么都可以更好的安抚受害者家属的心灵创伤，很多人一辈子为了使犯罪者受到应当有的惩罚而四处奔波，如果沉冤未雪，被害人或者其家属不仅心灵难以安宁，生理上也会因此而短命；国家的刑罚就使被害人放弃了以私力救济形式出现的报复，从而防止了犯罪。对社会的功能即一般预防，也就是说以刑罚的严厉后果警告社会上的其他人，告诫他们不要去犯同样的罪，否则将受到刑罚的惩罚，从而产生预防犯罪的功效。
    预防社会上其他人的犯罪，需要的是一种威慑效果。死刑的威慑效果是十分明显的，有人引用国外学者所谓社会调查得出结论说：废除死刑反而使犯罪率下降[11]。因为废除了死刑，潜在的犯罪人反而不愿意去犯罪了，犯罪率反而降低了，这样的结论违背常识、常情，也违背了基本的理性和逻辑，其实证调查中存在被人为颠倒的因果关系----因为政府往往在犯罪率走向下降的时候废除死刑，犯罪率降低构成了废除死刑的条件，而不是因为废除死刑降低了犯罪率。
    还有人举例说：“从俄罗斯境内的犯罪情况看，近年来俄罗斯境内的恐怖活动和犯罪活动还比较猖獗，发生过一系列重大犯罪案件。据统计，2001年俄罗斯联邦境内的罪犯共有2968300人左右，比2000年增加了0.5%，其中重度犯罪与极其重度犯罪则增加了2%。在这种状况下，俄罗斯仍坚持废止死刑，值得我们研究与借鉴。无论是适用死刑也好，还是废除死刑也好，对于严重性犯罪的增长或是下降都没有效用。这一见解实际上也在许多废止死刑国家的实践中得到了证实。”[12]这种说法认为死刑对犯罪完全没有遏制功能、对预防犯罪没有意义，这也缺乏说服力。很简单，“杀头不要紧”这只是一部分人可以做到的，对大多数人而言，死刑的社会预防功能也是显而易见的，认为死刑起不到预防潜在犯罪的所谓实证研究结论同样因为其实证举例中忽略了其他导致犯罪率降低的因素而经不起反驳。
    特殊预防功能，亦称个别预防，是指通过对犯罪人适用一定刑罚，使其永远或一段时间内丧失再犯能力。当人的生命被剥夺后，自然也不可能再去犯罪了，所以，死刑当然具有绝对的预防被处死刑的人犯罪的作用。
    可见，死刑具有刑罚根据上的合理性，是公正的刑罚，也是有用的刑罚，在刑罚根据上无法否认提出废除死刑的理由。正如陈兴良教授所言：“死刑废止论，是从刑罚人道主义出发所得出的必然结论。如果仅仅从功利主义出发，死刑是具有其存在的合理性的。尽管死刑对于犯罪的威慑力，往往被死刑存置论所夸张，并且被大多数当政者所迷信。但相对于其他较轻的刑罚，作为最重之刑的死刑，其威慑力是其他刑罚所难以企及的。”[13]笔者同意“死刑废止论，是从刑罚人道主义出发所得出的必然结论”的看法，那么，我们下面要论述的问题就是死刑是否人道。
    三、死刑人道吗？
    “人道主义”一词是从拉丁文humanistas（人道精神）引申来的，发展至今，它已成为内容非常?点击此处阅读下一页)
    泛的概念。它可以是一种哲学，也可以是一种价值取向、人生态度，还可以是一种伦理原则，甚至可以是对人类行为的判断标准。正是由于它的涵义之宽泛，便引起了对它的理解上的众多歧义，以至对同一西文语词 Humanism汉语用了多个语词（“人道主义”、“人文主义 ”、“人本主义”）来译意。
    从二次世界大战以后，哲学论著给了人道主义一词新的意义。出版于1928年的《牛津英语辞典》概括了下述三层意思[14]：1、道德意义，指仁慈与善行；2、反神学意义，否认神的存在与至高无上的地位；3、知识意义，对语言学与人性的探索。但总的来说，无论在何时，人道主义都没有一个明确的含义。
    在我国，人道主义话语在 80年代以一种超越意识形态的关于人的普遍价值的面貌出现，但其在具体的历史语境之中，通过对个人观念的重塑，建构了一种新型的个人、社会和国家的关系形态，因而成为80年代的新主流意识形态。如王若水先生就说，“不论哪一种含义，人道主义都不是一种对世界或对历史的解释，而是一种价值观念。人道主义者不同意用超自然的原因来解释世界和历史，因为这意味着有高于人的精神力量；但人道主义者并没有提出一个对世界的人道主义的说明。批评人道主义不能科学地解释世界是对的，但也是无的放矢，因为人道主义没有这个任务。人道主义不解释世界，它不是说这个世界的本质是什么，规律是什么；人道主义的任务是对如何评价世界，特别是评价人的生活和行为提供一个标准——什么是美好的、善的，什么是应当追求的，等等。”[15]
    本文在司法意义上的人道，不是指相对于神本主义的人道，也不是知识意义上的人道，而是第一种意义，即上面所述的“仁慈与善行”，或者如王若水所说的“什么是美好的、善的，什么是应当追求的”，是与前面所说的民主、公平、自由等价值并行的，作为人的普遍价值的重要政治道德，接近于北京大学王海明教授所说的政治中的“宽容与良心”。“所谓人道，也就是人之道，是人所当行之道，是人的一切规范总和。”[16]所以，人道主义是视人本身为最高价值的思想体系，主张将一切人都当作人来善待。把人当人看、使人成为人即善待人的价值、实现人的价值是政治人道的原则。政治生活中除了公正和公平，强调权利和责任，还需要宽容和良心——政治中的“善”即人道，不人道、非人道则是无视人本身为最高价值而虐待人的行为，是残忍待人的行为，是把人不当人看的行为。就拿对待俘虏来说，如果首先把俘虏当作人来善待，其次当作俘虏对待，从而供其衣食、不予虐待，便叫做人道；反之，若将俘虏只当作俘虏不当作人，从而残忍地加以虐待，便叫做不人道、非人道。简单地说，司法上的人道是人作为人因为宽容与良心产生的对待人的态度和方式。
    孟子说：“人皆有不忍人之心……无恻隐之心，非人也；无羞恶之心，非人也；无辞让之心，非人也；无是非之心，非人也。恻隐之心，仁之端也；羞恶之心，义之端也；辞让之心，礼之端也：是非之心，智之端也。人之有是四端也，犹其有四体也”[17]。至宋代，启蒙读物《三字经》开篇就云：“人之初，性本善。”人的内心有善良、宽容、仁慈的成份，这是无法否认的基本人性。人道的标准来自于人性，来自于人们内心的感受，人们会认为死刑残忍而产生不忍心的感觉，是基于对人这一特殊动物的同情与怜悯。具体来说，死刑不人道表现在人们的内心感受是：
    第一，生命的一次性让人对它珍惜。人的生命只有一次，不仅是指出生一次，死亡一次，更重要的是指生命的历程只有一次，每一个人，无论他是伟大还是卑微，他们都有着不同于任何人的不可替代的生命：他们所经历的悲欢离合、喜怒哀乐其他人只有想象，无法真正体会；对于他本人而言，过去经历的一切无论多么精彩，也无法代替可能到来的将来的一切。将来还没有开始的生命的部分，也许从简单的成功与失败、伟大与平凡而言，可以基本的预测，但将来他将看到什么，遇到什么，因为变幻的世界而无法预测。同样，他的形象，他的身体、他的心情，随着岁月的变迁会有什么样的变化，也无法预测。这个即将死去的人多么想知道和感受将来的一切，可是这一切只有活着才有可能，人死如灯灭，无法再现可能出现的一切。作为人有一种本性，看到另一个人死去，就会为他遗憾：要是他活着，他将来会感到怎样；他自己会变得怎样。可是他死了，他无法感受我们，我们也无法感受他。于是我们会产生一种愿望，要是他活着多好，即使是个有罪的人，他活在监狱，他的生活大局已定，但是他还可以看到这个世界，看到他想看到的人，还可以思想，也可以把自己的想法告诉他人。
    第二，生命的美好使人感到伤感。无论是花季少年，还是垂暮老者；无论是智慧还是愚钝；无论是美还是丑。只要是一个人，有一个生命，就会有生命的神奇。从他出生到判处死刑的当时，认识他的人，都会能够说出很多他的故事，他是这个世界多样性的人里特殊或者普通的一员。这个个体的存在本来就是神奇生命的一部分。这个生命，他的眼睛能看、嘴巴能说，恰好长成了一个别人无法代替的形象，有大脑能够思想。他死了，这一切就没有了，这是无法代替的唯一。何况，在很多的情况下，还能说出很多关于他的美好，他曾经也有过的善良、苦难、忠诚；他的生命除了一般和普通的生命神奇以外，可能还有特别的地方令人痛惜，如那三位仅仅因为一次贩毒而被判处死刑的19、20岁的少女，“都是刚刚从中专毕业的学生，甚至可以说都是刚刚走进社会的孩子”。[18]他们那么单纯、美丽，仅仅因为一次大量贩毒，就无法挽回。这三位少女是因为他们年轻漂亮，所以有明显令人痛惜的地方。但其实对于每一个生命，只要我们去观察、去发现，我们都会发现他令人重视的地方。特别是一旦犯罪败露，被关押的时候，表现的悔恨和无奈，更使我们为即将逝去的生命而伤感。
    第三，死者亲属的伤痛使人同情。在现实中，固然有亲属表现出认为被判死刑的人是死有余辜的感觉，但是这往往是一种假象，我们可以简单地说，每一个被判死刑的人都有家人为他们感到悲伤，一个人被判死刑，可能导致几十个人、几百个人的痛苦和悲痛。除了悲痛以外，还有因此带来的耻辱感，也使其家人感到心理上的痛苦，因为现代社会判刑的情况比较多，但判处死刑被国家处决的人毕竟是少数。亲属的这种伤痛令人同情与不忍。有的家庭，因为一个人被判死刑，其他人往往一生不快乐，有的受不了打击，因此而百病緾身，有的很快就因此郁郁而终。如果说对于被判刑的人而言，生命只有一次，那么对于他的亲友而言，他也是唯一的不可替代的一个，他的死，对于家人而言，无法弥补。亲友们的这种感受也使我们感到不忍心。
    第四，罪犯临刑前的恐惧使人怜悯。世界上死刑的方法多种多样，但是无论如何改进，即使是使用最好的方法如注射执行死刑，也无法减轻被执行人对死的恐惧，因为这种恐惧感不是来自执行方法的痛苦，而是对失去生命恐惧的痛苦。在现代社会，残忍的执行死刑的方法已经基本废除了，临死前一刻的肉体上的痛苦相对于生命失去的痛苦已经可以忽略不计了。临刑前那种对生命的渴望和对自己行为的悔恨是任何人都会为之动情的。临刑前的犯人，有的会极度激动，彻夜不眠；有的强装镇定，内心却无法平静。即将死的人对生命的依恋和不舍，让作为同类的人因此产生原谅其曾经犯下的滔天大罪的恻隐之心。
    第五，任何犯罪都有可以让人宽宥的原因。十九世纪中叶以后，刑事古典学派所提倡的保护公民个人自由与平等的刑罚公正受到了来自犯罪日趋严重的社会现实的强烈冲击，国家统治急切需要良好的社会环境，于是在十九世纪末期，刑事实证学派和刑事社会学派应运而生。他们关于犯罪原因的理论是产生对罪犯人道观念的重要依据。他们发现，一个犯罪的人，其犯罪的原因不是因为罪犯本人的道德上的恶，而是天生具有的犯罪的基因和社会多种原因影响、迫使或者诱使他们犯罪，而这些责任不应当由他们承担，而应当由社会承担，社会有义务通过以判刑的方式对其进行矫治。尽管刑事社会学派也有人主张这些人无法矫治而判处死刑，但这一学说的意义在于：确实，任何犯罪都有社会的原因，不全是因为罪犯道德上一定要弃善从恶，如杀人如麻的张君，我们也可以发现他曾经是一位在城市受到歧视的人而激发了他对抗社会的心理，如果我们想想今天农民工在城市遭受的苦难，我们不是也能在张君身上发现一部分值得同情的地方吗？
    以上就是死刑不人道的原因，因为被判处死刑的人能够激起人们的同情、伤感、遗憾、宽容之心，而使人们感到：如果对罪犯处了死刑，就会产生不忍、不快，因而形成不人道的感受，但是，正因为这种感受来自于人的内心，所以它无法量化、也不 有统一的标准。在刑法学说中，论证死刑不人道也是非常困难的事情，这也许不是一个法学学者能完成的，对人道的具体感受进行描述的任务，由诗人和哲学家来完成可能更加合适，它既然是“怜悯之心，人皆有之”，就只可意会，不可言传，笔者在上面作的描述死刑不人道的努力可能就是苍白的。
    也许，一段关于药家鑫死刑执行亲历的描述更加能够让我们形象的理解什么是内心的不忍：
    ……我们就到执行室去做准备工作了，我坐在一墙之隔的左边，把从北京带回来的箱子打开封条，取出了三支药剂，迅速的连接在了真空注射泵上，然后按下操作键往泵里充气，右边的小张把手伸过来，问她是否觉得不舒服，她说没有，我又检查了一下，确认孔洞没有毛剌，小张也整理好了执行床，与我谈她们昨天过节的趣事。
    10点四十分，从远处传来了汽车的马达声，我与小张都各就各位了，紧张的等待着，忽然隐约听到有人好像说，叔叔让我再看看这蓝天好吗？我知道他已经在车外了，又恢复了清静，四周没有人再说话。大约过了三分钟我感觉到车身明显的抖了一下，知道他已上了车，小张立刻用她那甜美的声音与他说来躺下没事的，因为我看不见他，所以不知道他的表情，只听到心位仪连接的声音。张又说，来把手伸过去，没事的，放松。一支手伸到了我面前，他的手指很细很长，我没多想，马上用左手从下往上抹他的小手臂，然后用皮筋管勒住了他的胘肌，这时很容易的找到了他的紫红色的血管，马上就用针剌了进去，打开了注射泵的开关，第一剂进去了。那边小张若无其事的问他，小伙子你叫什么名字，多大了，在那里长大的，家里都有什么人啊，在哪里上的大学。第二剂已注射进去了，他开始还回答的很清楚，到小张问他在哪里长大的，他的回答就已经很轻微的，而且带着因为肌肉麻痹而流出来的口水的声音。第二剂到第三剂中间大约要过三十秒，好让药剂充分发挥作用，不至于第三剂注入时发生意外，这时要他命的第三剂的红灯无情的转到了绿灯，药水从泵里缓缓的注进他的手臂中。大约又过了三十秒，外面的心位仪已经由嘟嘟声变为嘟，这时我看到他那修长的手指还不时的痉挛，我知道这是因为心脏突然停止跳动，血管里的血液流速减慢，血管本能的收缩，想用自己的力量帮助血液循环，但是我知道这种力量和庞大的血液量比起来微乎其微，很快这种最后的挣扎就没有了。我为他取出了针头，小张把他的手取了过去，整个过程大约只有三分钟吧，我开始收拾药剂瓶，一会儿车又抖了一下，我知道他已经被抬了出去，送走了，我这时下了车，和小张交谈着刚才的经过，望着已经湛蓝的天空，长出了口气，知道一切已结束了。[19]
    药家鑫案的审理经过严格公正的程序，我们也同意最高人民法院就事实的最后认定：
    “最高人民法院经复核认为，被告人药家鑫开车撞倒被害人张妙后，又持刀将张妙杀死，其行为构成故意杀人罪。药家鑫仅因交通肇事将被害人撞倒后，为逃避责任杀人灭口，持尖刀朝被害人胸、腹、背部等处连续捅刺数刀，将被害人当场杀死，其犯罪动机极其卑劣，手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，属罪行极其严重。药家鑫在作案后第四天由其父母带领到公安机关投案，如实供述犯罪事实，构成自首，但不足以从轻处罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，故依法作出核准死刑的裁定。”
    然而，
    当我们看到“叔叔让我再看看这蓝天好吗”以及之后三支药剂的注射过程，任何一个充满仇恨的人，也许都可能产生让其停止执行死刑的想法。孟子所谓“今人乍见孺子将入於井，皆有怵惕恻隐之心”，根据他所说的“苟能充之，足以保四海；苟不充之，不足以事父母。”[20]我们推而广之，也可以将其理解为面对一个已经停止犯罪，被国家制服的人，再以国家的名义将其处死时，我们可能会产生不忍之心。贝卡里亚提出：“死刑并不是一种权利，笔者已经证明这是不可能的；而是一场国家同一个公民的战争，因为，它认为消灭这个公民是必要的和有益的。然而，如果笔者要证明死刑既不是必要的也不是有益的，笔者就首先要为人道打赢官司。”[21]贝卡里亚是最早提出废除死刑的，也认为只有人道价值才能成为废除死刑的真正理由。
    四、错杀是死刑废除的绝对根据吗？
    死刑一旦错误无法纠正，给无辜而又无价的生命造成无法挽回的遗憾。对这一点，有人反驳说，至少有一些绝对没有任何错误的案件是可以适用死刑而不会导致错误的，如一起很多人现场目击某人杀人的情况是绝对不会出现错误的。当然，这在理论上可这么假设。但问题是国家对一个制度的设计从来就不是针对个案的，而是抽象地针对普遍的一类犯罪的。在程序上，也没有哪个现代国家不是宣称按照最严格的要求来规定死刑程序的，但即使是在这样的一些国家，错杀也只是减少，仍然难免十年一遇，因为执行者是人，制度只可能做最不坏的规定却无法使每一起案件都不出错。[22]
    虽然美国被认为是一个司法程序上相对完善、刑事实体法上主张有利被告、法律文化上奉行“宁纵不枉”的国家，但也无法避免死刑错案，2002年，有一位美国大法官在United States v. Quinones[23]一案中说：“证据显示，说明被判死刑的人无辜的证据往往出现在执行裁判之后。”大法官奥康纳说，“如果统计能够说明问题，则说明制度在允许错杀无辜”。而美国一位联邦地区法官则认为：“依赖死刑的法域，不可避免地要滥杀无辜。因为要在任何时候，对任何事情都做到完美无缺是不可能的，任何诚实的死刑支持者都应当面对这样一个事实。”[24]据美国西北大学死刑信息中心（DPIC）的统计，自1976年到2017年12月止，美国共对1465人执行了死刑。[25]1973年至2017年12月，共有160人被错判死刑，由于纠错机制和救济程序而大部分并没有被执行。1900年以来，已经被错误执行死刑的有23人。在美国历史上，已经发现的平反所花时间最长的死刑冤案是30年和60年[26]，这当然不排除有些冤沉深海、永远不会发现错误的情况。
    最近几年，美国采取了一系列措施防止死刑冤案。2004年，美国通过《2004年无辜者保护法》（Innocence Protection Act of 2004），其中有些内容对死刑有重要影响，如要求通过DNA测试释放可能被冤枉的人；提高各州死刑案件的审判质量；错案的赔偿等。对死刑犯审判程序的高程度保障，将漫长的时间用在羁押过程，最后只将被定罪的极少一部分执行死刑，如此决定了美国死刑诉讼制度的成本必然是昂贵的。据估算，在美国，每执行一次死刑要支出的成本大约在200——320万美元之间。这样种庞大的支出“与犯罪预防预算的紧缩正好抵触”。诉讼效率确实是现代各国刑事诉讼法的一个重要价值，但在一个视生命为无价的国家，对待死刑问题上，较少去计较成本或者不计成本，是“对待死刑慎而又慎”的一个重要表现。所以，美国的死刑犯被判之后，并不是当场押赴刑场执行，他们享有种种法律规定上诉的权利。如果这种上诉从高等法院算起，到上诉法院、联邦最高法院为止，算下来上诉时间可以长达10——20年。加州的情况比较特殊，是20到25年。[27]
    在法治初创的中国，错杀同样难以避免。我国学者也有人主张“只要是保留死刑，就没有办法彻底避免在死刑问题上犯错误。人头不比韭菜，割了还可以重生，人被杀掉以后再也不可能复原了，这个错误是不可挽回的。所以最好的办法就是一个人都不杀。”[28]那么死刑的存在使错杀不可避免能否成为废除死刑的绝对理由呢？
    表面上看来，生命的无价，使国家没有理由因为这是极少数而可以忽略，甚至即使是百年错杀一人，这也是可以废除死刑的充足理由，因为错杀一个人已是制度的最大不公正，有错杀的存在不再需要谈其他保留死刑的理由。但是，错杀作为废除死刑的理由将面对这样的质疑：仅仅因为出现空难，就可能成为废止航空业的理由吗？
    胡云腾教授在其著作中对我国刑罚产生的原因作了详尽分析，批驳了刑源于天说、刑为定分止争说及刑源于阶级斗争说，并基于对历史事实的客观分析，认为中国古代的刑罚产生于战争的需要，战争是中国古代死刑产生的直接原因。死刑在平时之适用，只不过是对产生于战争之需的死刑的认可与沿袭，并强调指出这是中国古代之所以产生死刑的唯一必然而合理的结论。[29]这与我国古代“刑起于兵”的说法如出一辙，我们且不去论证死刑是否源于战争，但可以肯定的说，死刑与战争都是国家政治行为，任何一场战争都会有平民的死伤，但是仅仅因为这个理由一个国家就能完全放弃任何战争吗？生命固然无价，自由也是无价的，国家不会因为自由无价而且存在徒刑错判就废除徒刑一样，死刑冤案也只能让国家以更严格的程序防止死刑错判，但不能成为彻底废除死刑的理由。
    五、不人道是废除死刑的充足理由吗？
    死刑不人道，其理由便是死刑剥夺了人最基本的权益——生命。刑罚人道性的本质内涵也要求，即使刑罚剥夺人的重要权益，但是同时也要把被剥夺权益人当人看。死刑在剥夺生命的同时意味着不再把人当人看待，而当成物。其理由是“只要承认罪犯是人，罪犯便拥有国家和法律都不得剥夺的生命权，因此应当全面废止死刑。由生命的价值的至高无上性中必然地得出了应该对人的生命予以普遍而绝对的尊重的结论，对生命的认识是判断死刑是否符合人道性要求的决定因素。”[30]即因为死刑不人道而得出了死刑必须废除的结论。我也相信，随着国际人权观念的普及和人类文明程度的提高，人道越来越为人们所认可。可以设想，死刑在将来的某天由于人道的理由而逐渐被所有的国家废除。但是，公正与人道这一对矛盾的理由，谁来决定死刑的命运呢？也就是说，人道真的是废除死刑的充足理由吗？
    其实，不论是公正还是人道，都具有无可实证的超验性。任何片面强调其中一种都是不妥的。[31]正如日本小野清一郎博士指出，“如果我们立足于刑法普遍的历史现实，考察历史中刑法的逻辑结构，就可以发现其核心仍然是报应观念。报应观念并不是复仇心，而是人类的深刻的道义要求”。[32]王海明教授认为，人道主义是视人本身为最高价值的思想体系，但另一方面又认为公平是人类最基本的价值。[33]人道主义固然是最高价值的追求，但是报应主义以人的理性、人的自由意志等概念为逻辑起点的，使刑罚与犯罪相当，任何人犯了罪都应公平地受到刑罚的处罚，以实现“平均的正义”，是一种具有终极意义的刑罚价值观。作为最高价值的人道和最基本价值的公正（报应），都是人类最朴素的道德真理。
    因此，我对于公正与人道的是否存在优劣与位阶之分的基本看法是：
    公正与人道的关系，是理想与现实的关系、初级情感与高级情感的关系，就如温饱与爱情、物质与精神、社会主义初级阶段与共产主义之间的关系一样，并无优劣之分、高尚与低下之分。所谓人道是最高价值，是指人道是人们追求的最理想的价值。在特定时期、特定条件下，它们可以是同样重要、同等价值的道德真理，是人们内心的真实需要，这种需要体现在死刑上，有时公正占上风、有时人道占上风。在死刑存废问题上，同样不能跑步进入共产主义，不能不顾温饱去追求爱情。超越了时代和条件的废除死刑，就会象当年的提前进入共产主义一样，给社会带来无穷的灾难。
    公正与人道都是来自于人们内心的一种感受，都是人类正义之心的一部分，是永远无法用逻辑和理性来论证这两种感受的高下之分。举例来说，一个人故意杀害了他人，有些人认为不处死刑是不公正的；而另一些人却认为处死刑太残忍、不人道，因而要求不要对被告人处以死刑。我们能认为哪一种观念更具有正确性吗？宽容是一种美德，难道要求社会实现公正就不是一种美德吗？文明程度相差不大的国家，对死刑的态度相去甚远，欧洲国家都废除了死刑，而文明程度并不低于欧洲国家的美国则保留了死刑。在公正与人道没有高下之分的前提下，只有看人道和公正哪一种感受更为社会所需要来决定死刑的存废。国家选择宽容为怀还是要“杀人偿命”，也只能通过把握民众的心理感受决定，国家不能超越这种感受来决定死刑存废。
    当然，公正观念与人道观念在人们心理中的比重是可以变化的。在几百年前，贝卡利亚提出人类应当废除死刑的时候绝大部分人会认为他是疯子，但今天，大多数国家废除了死刑，但是并没有引起社会强烈的震动，因为人们能够接受。同样，中国民众现在无法接受废除死刑，但不等于将来不接受废除死刑。所以，今天的学者呼吁废除死刑，就是唤起人们心中被强烈的公平式正当所压倒的人道之心，这对于使整个社会更具同情与仁慈之心具有重要的意义。人的感受完全可以变，几十年前我们无法接受的很多东西如同性恋现在被人接受。2011年5月1日起施行的《刑法修正案（八）》第三条在原来刑法规定犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑的基础上，增加规定“对已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”其重要原因也是基于人道，我们能部分废除老年人犯罪的死刑，也正说明中国经过几十年的经济发展和政治文明建设，人道主义观念上已经有了很大的进步。
    所以，“死刑固然具有残酷性，作为最严厉的刑罚，死刑将随着社会的发展和进步，必然走向消亡，但是，什么时候和如何让其消亡是一个值得认真思考的问题。操之过急势必引起社会动荡和分裂，反应过慢则有悖于历史发展的潮流。何去何从，对中国政府和法学工作者的智慧是一个严峻的考验。”[34]所以，“在‘不忍人之心’与‘不忍人之政之间’，并没有一条可以直情径遂的平坦大道，而是需要有大段严密细致的理性‘致曲’的工夫”。[35]在中国，要达到什么样的文明程度才能废除死刑呢？废除死刑的前提是法律公正，民族心境平和。也就是说国家能够在打击犯罪的问题上严而不历，法律实施公平公正，人们不再产生一种犯罪难以惩处、一旦发现有人犯罪必加严惩的想法。
    在社会精神文明程度较高的社会，朴素的报应观念逐渐丧失市场，对待犯罪的态度较为宽容。而且，由于人们的文化水平高，较为轻缓的刑罚就是以制止违法犯罪，因而死刑废除的条件具备。反之，在一个精神文明程度较低的社会，杀人偿命的观念十分浓厚，因而缺乏死刑废除的必要条件。[36]在今天的中国， 还不具备这样的条件。我们只能与这两个条件的发展同步，限制死刑，最后逐渐废除死刑，这是一个漫长的过程。
    在中国，严重犯罪还很多，人们对犯罪人的宽容心还没有培养起来，以恶制制恶、以暴制暴还是一种不得已的选择----就如战争一样，战争是要死人的，但和平却是有条件的。在今天死刑还是一种不得已的选择，就如同有时会发生战争一样。当有一天，不处死刑也能满足大多数人的正义感，死刑反而给人们带来一种因为不人道而不安、不忍，难以接受的时候，我们就可以废除死刑了。
    ＊ 高一飞，1965年出生，湖南桃江人，西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授、博士生导师。本文为高一飞教授主持的2014年度国家社科基金重点项目《司法公开实施机制研究》（立项号14AFX013）、2017年度司法部重点课题《优化司法机关职权配置研究》（17SFB1006）、2017年度重庆市“研究阐释党的十九大精神”项目《习近平司法思想研究》的阶段性成果。
    [1]  参见：“视频：死刑犯执行枪决，与家人见最后一面，孩子一声爸爸再见看哭”， http://v.ifeng.com/video_10405148.shtml，2017年12月21日上传，2017年12月28日访问。
    [2]  IA, Take action against the death penalty, http://web.amnesty.org/pages/deathpenalty-index-eng, 2005-10-5.
    [3]  有关国际人权规则中的死刑评价的内容参见：邱兴隆：《国际人权与死刑----以国际人权法为线索的分析兼及中国的应对》，《现代法学》，2001年第4期，第63—73页。
    [4]  参见张明楷：《新刑法与并合主义》，《中国社会科学》2000年第1期，第98页。
    [5]  陈兴良：《死刑存废之应然与实然》，《法学》2003年第4期，第39-42页。
    [6]  龚小玲、范新林：《关于死刑存废之争的哲学思考》，《西南民族学院学报》，1996年第2期，64页。
    [7]  记者：云南高院回应“赛家鑫”案：判决未徇私舞弊，http://news.qq.com/a/20110707/000400.htm,2011年07月07日。
    [8]  邱兴隆：《从复仇到该当—报应刑的生命历程》，《法律科学》，2000年第2期，第83页。
    [9]  邱兴隆：《死刑断想—从死刑问题国际研讨会谈起》，《法学评论》，2004年第5期，第18页。
    [10]  张光君、李永升：《死刑权的法哲学反思（下）——真理与歪理》，《重庆社会科学》2005年第7期，第70页。
    [11]  胡云腾：《存与废——死刑基本理论研究》，法律出版社2000年版，第28页。
    [12]  赵秉志、袁彬：《俄罗斯废止死刑及其启示》，《法制日报》，2009年12月02日第10版。
    [13]  陈兴良：《死刑存废之应然与实然》，《法学》2003年第4期，第39-42页。
    [14]  戈伊科奇大卫，卢克约翰，马迪根蒂姆编；杜丽燕等译：《人道主义问题》，东方出版社1997年出版，第389页。
    [15]  王若水：为人道主义辩护，载《人道主义研究文集》，北京三联书店，1986年版，第279页。
    [16]  王海明：《公正、平等、人道：社会治理的道德原则体系》，北京大学出版社2000年版，第123页。
    [17]  《孟子·公孙丑上》。
    [18]  阿丘：中央电视台社会记录：三名花季少女因贩毒被判死刑，
    http://gb.cri.cn/3821/2004/11/29/143@374991.htm，2004-11-29。
    [19]  罗中华：自述药家鑫被执行注射死刑全过程，http://www.tianya.cn/publicforum/content/law/1/302901.shtml，2011年6月8日访问。
    [20]  《孟子·公孙丑上》。
    [21]  [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版，第52页。
    [22]  Randall Coyne，Lyn Entzeroth, Capital punishment and the judicial process, Corolina Academic Press, 2001, pp33-35.
    [23]  United States v. Quinones, 313 F.3d 49（2d Cir. 2002）， http://www.deathpenaltyinfo.org/us-court-appeals-second-circuit-united-states-v-quinones, Jan. 2, 2005.
    [24]  DPIC, Innocence and the Death Penalty, https://deathpenaltyinfo.org/innocence-and-death-penalty/ , 2017-12-28.
    [25]  DPIC,  Searchable Execution Database, https://deathpenaltyinfo.org/views-executions, 2017-12-28.
    [26]  DPIC, Innocence and the Death Penalty, https://deathpenaltyinfo.org/innocence-and-death-penalty/ , 2017-12-28.
    [27]  【英】罗吉尔。胡德：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，第341页。
    [28]  关卫东：北大教授贺卫方：废死刑避免冤案，http://news.163.com/06/1209/10/31T48BFB00011SM9.html，2006-12-9.
    [29]  胡云腾：《存与废——死刑基本理论研究》，中国检察出版社，2000年版，第10页。
    [30]  邱兴隆：《从信仰到人权——死刑废止论的起源》，《法学评论》，2002 年第 5 期，第10页。
    [31]  龚小玲、范新林：《关于死刑存废之争的哲学思考》，《西南民族学院学报》，1996年第2期，69页。
    [32]  【日】中山研一著，姜伟，毕英达译：《刑法的基本思想》，国际文化出版公司，1988年版，第44页。
    [33]  王海明：《公正、平等、人道：社会治理的道德原则体系》，北京大学出版社2000年版，第2页、第123页。
    [34]  田禾：《论死刑存废的条件》，《法学研究》2005年第2期，第66页。
    [35]  何怀宏：《良心与正义的探求》，黑龙江人民出版社2004年版，第102页。，
    [36]  龚小玲、范新林：《关于死刑存废之争的哲学思考》，《西南民族学院学报》，1996年第2期，66页。
    原载《澳门法学》2018年第1期