冉巨火：军事刑法何以特殊

    【摘要】军事是一种奠基在整体主义观念之上的人类社会活动，整体主义观念意味着以下推论：在个体与整体之间的关系上，个体要服从整体。在个体与个体之间的关系上，要在整体的指导之下进行协同。在个体权益与整体利益发生冲突的情况下，整体有权力牺牲个体。这就使得军事刑法与普通刑法在价值取向上迥然不同。在自由与秩序两大对立的价值范畴之间，军事刑法优先地选择了秩序。在正义与功利两大对立的价值范畴之间，军事刑法功利性地采取了军事利益保护优先，兼顾公平的做法。
    【关键词】军事刑法；整体主义观念；秩序优先；军事利益保护优先
    价值乃行为与思想依托的永恒基石。现代哲学研究早已揭示：人和人类社会的一切行为--大到治国定天下，小到修身齐家，无一不受着价值观念的支配。许多所谓的事实问题都不过是价值问题而已。[1]军事刑法是指规定破坏国家国防和军事利益罪及其刑罚处罚的法律规范的总称。[2]与普通刑法相比，军事刑法在规范设计与制度安排上有着诸多不同之处。具体表现为：一是违反人类的求生本性，规定了一些单纯军事犯罪；[3]二是由不作为犯罪规制情况来看，刑法中的纯正不作为犯多集中在军事犯罪领域；三是出于功利主义的威吓目的，对军事犯罪规定了较普通犯罪要严厉得多的刑罚；四是为了维护军事秩序，在战时紧急情况下赋予指挥人员以即时处决权；[4]五是化消极因素为积极因素，特殊情况下允许军人戴罪立功；六是着眼于战争的最后胜利，必要时不惜牺牲社会成员的一些重要法益。在我看来，与普通刑法相比军事刑法之所以存在种种特殊之处，其根本原因在于价值取向不同。与人类其他社会活动不同，军事是一种奠基在整体主义观念之上的人类社会活动，这就使得军事刑法与普通刑法在价值取向上迥然不同，从而使得其在规范设计与制度安排上也与普通刑法大相径庭。
    一、军事是一种奠基在整体主义观念上的人类社会活动
    所谓军事，是指一切与战争或军队直接相关事项的统称。主要包括三方面的内容：军队建设、国防建设、战争准备与战争实施。[5]与人类其他社会活动不同，军事是一种奠基在整体主义观念基础之上的人类社会活动。
    军事活动的整体主义观念起源于早期人类的群体协作意识。从人类历史的发展情况来看，军事行为中的整体主义观念起源于前军事行为时期人类与自然抗争中产生的群体协作意识。依照军事学者的见解，人类的军事行为脱胎于原始社会早期人与自然的抗争。这种抗争不具有战争性，因为它不是人与人之间为了某种政治、经济利益而实施的有组织的暴力行为。可是，它却有着类似于战争某些外在形式的胚胎和萌芽。它不仅有着战争所特有的外在残酷形式--生命的殊死决斗：不是人吃掉野兽就是野兽吃掉人，两者的矛盾解决以一方克服另一方为前提--而且有着战斗的群体性。[6]人类何以能战胜凶猛的野兽？群体协作意识在人类早期与大自然对抗过程中所起的作用功不可没。对此，荀子的评价颇为中肯：“（人）力不若牛，走不若马，而牛马为用，何也？曰：人能群，彼不能群也。”[7]
    此后，人类的军事行为又经历了新石器时代准军事阶段的发展。这一阶段人与人之间不仅有了以血缘关系为内核的血亲意识，而且人与人发生了血缘关系的冲突，特别是到了母系氏族繁荣时期，部落与部落之间发生了“血亲战争”。这类战争的目的多是出于争夺天然资源、血亲复仇或者集体自卫。这是人类战争的最初形式。[8]这一时期，人类开始把他们在与自然界野兽搏斗中学到的团结协作经验应用到血亲战争过程中来，表现在作战方式上即是“全族皆兵”。“参加战争的人是整个氏族或部落的全体成员。……复仇心理有着集体自卫、集体反击的行动原则，这恰是军事观念中有组织的军队概念的前概念形式。”[9]大约在原始社会末期随着战争成为经常性的职业，专门从事军事活动的职业武装力量团体--军队出现了，人类完整意义上的军事实践活动也随之出现了。从那时起直到今天，人类社会在军事活动领域一直呈现出以下分工：军队是国家军事活动的主要承担者--不事生产，以战争的准备与实施活动为自己的专门职业，负责为全体社会成员提供一个和平稳定的生活环境；民间社会则成为国家物质生产、生活资料的提供者，主要从事日常的生产活动，但亦需履行一些军事支持义务。如依法服兵役、接受征召、军事训练、生产武器装备、从事国防设施建设、确保自己的行为不干扰国家军事活动的顺利实施，等等。前军事行为时期人类形成的群体协作意识也以整体主义的观念形态迁延到军队的战争准备与实施活动过程中来。
    整体主义观念是军队战争素质养成中最为基础的一环。军队最直观的表现即为有组织的进攻与退却，不管你是一个胆小如鼠的懦夫，还是一个无所畏惧的勇士，在战争面前都只能是闻鼓而进，闻金而退。“从事战争的人只要还在从事战争，就永远会把同自己一起从事战争的人看成是一个团体，而战争的精神要素，主要是通过这个团体的规章、制度和习惯养成固定起来的。事实上也确实如此。因此，我们绝不能轻视军队中的团体精神。这种团体精神就如同一种粘合剂，把各种精神力量粘结在一起，组成武德的那些晶体，要依靠这种团体精神才能比较容易地凝结在一起。”[10]军人的勇敢是一种重要的武德，但“军人的勇敢必须摆脱个人勇敢和随心所欲地显示力量的倾向，它必须服从更高的要求：服从命令、遵规守纪、讲究方法。”[11]
    整体主义观念是军队战斗力增强的必然要求。军以战为主，战以胜为先。“军队是为打仗而存在和进行建设的”，[12]“军队体现国家意志性维护军事利益的物质基础是战斗力，无论是在平时或者是在战时，战斗力都是任何一支部队的灵魂，一个没有战斗力的群体不是军队。一支战斗力不强的军队也绝不是合格的军队。基于此，军事领域的根本建设目标，就是通过各种手段和制度的运行，不断巩固和提高战斗力。”[13]
    军队成员来自各个不同的地区和社会阶层，有着不同的社会经历、价值观念、精神面貌、心理素质。而军队整体意志力的强弱是取决于各个个体意志力的整合程度。从这一意义上来看，整体主义观念的养成甚至直接决定了军队战斗力的强弱。拿破仑就曾经指出：“2个马木留克兵绝对能打赢3个法国兵，100个法国兵与100个马木留克兵势均力敌，300个法国兵大都能战胜300个马木克留兵，而1000个法国兵则总能打败1500个马木留克兵。”[14]这充分说明了整体主义观念在军队战斗力生成中的重要作用。兵圣孙武也指出：“夫金鼓旌旗者，所以一人之耳目也；人既专一，则勇者不得独进，怯者不得独退，此用众之法也。”[15]
    事实上，不只在军队建设领域和战争的准备与实施领域，整个军事领域包括国防建设领域，都有整体主义观念印记的存在。军事活动的主要承担者是军队，但军事并非仅仅是军队之事。军事是国家的基本职能，军事也就成为了整个国家的事务。“国家的每一个机关、企事业单位和个人对此领域的事务都负有义务，并且只有在履行了此义务后，其各项权力才可能实际享有或者实现，才会有国家强制力的保障，即先有整体安全，而后才会有个体安全。这就决定了此领域的社会关系的建立、运行具有极强的国家意志性，即进入此关系的国家机关、企事业单位或者个人都必须以既定的国家意志为意志，必须服从该国家意志，不能有与此意志相悖的意志；该社会关系的主体双方的地位不平等，主要表现为命令与服从关系，即主要表现为国家以及代表国家行使职权的特定机关指挥、命令其他机关、企事业单位和个人。”[16]
    二、秩序价值优先于自由价值
    自由与秩序是刑法领域中一对极为重要的价值范畴。有学者指出，在刑法领域应当将个人自由放在第一位，社会秩序放在第二位。刑法应当尽最大可能地保护和保障个人自由，同时维护社会秩序的稳定。现代刑法的首要任务是维护个人自由，如果不把个人自由放在首位，那么刑法的现代文明将大打折扣。如果刑法以社会秩序为第一位的价值选择，那么它就倾向于工具化，而被政府工具性地使用。反之，刑法在个人自由与社会秩序之间优先选择个人自由，则有助于社会秩序的生成。一个以个人自由为优先选择的社会，才有可能是一个最大限度发挥个人创造性的社会，才可能是一个知识最大化增长的社会。一个国家如果将社会秩序的稳定置于国家行动的首要目标，甚至于为了秩序的稳定而使个人成为驯服的工具，那么，它将看到，它不惜一切代价所求得的稳定的社会秩序，由于它为秩序的稳定甚至于超稳定而宁愿放弃生成和发展社会秩序的基本动力--个人自由，结果将是一无所获。总而言之，在刑法领域，以个人自由为第一位，自由与秩序处于和谐之中，在对立中获得统一；以社会秩序为第一位，自由则与秩序由对立发展为严重的对抗，结果会两败俱伤。[17]
    但“个人自由与社会秩序的关系，是一个不能拿抽象理论来解决的问题。抽象地讲很难说哪个是第一位，哪个是第二位的，只有将二者对立统一地对待，才较为合适。但是在特定历史条件下，在特定的范围内，在特定的情境中，个人与社会以及个人自由与社会秩序的关系是变动的，或者是个人、个人自由处于首位，或者是社会、社会秩序处于首位。”[18]“要保持个人自由与社会秩序之间的这种平衡是十分困难的，它首先涉及对个人利益、社会利益与国家利益的比较与衡量问题。在任何一个社会里，个人自由都是不可或缺的，个人利益也是社会进步的基础。因此，刑法对个人自由的保障，实际上是对社会的一种保护。但社会又不是个人的简单相加，它具有自身的存在根据和发展规律，它是个人自由实现的客观环境。个人虽享有广泛而充分的自由，但这种自由是有限度的，一旦危及社会生存条件，必然为社会所不允许，因而会受到法律制裁。”[19]“例如，在社会整体面临着崩溃的情况之下，在社会处于战争状态之中时，个人自由会受到相当的限制，甚至必须被置于社会秩序之下，放在第二位；另一方面，还需要考虑个人自由与社会秩序这对价值范畴同正义原则与功利目的这对价值范畴之间的更为复杂的关系。”[20]由是观之，整体上来看刑法在个人自由与社会秩序之间应当优先选择个人自由，但具体到特定的时空条件下刑法有可能选择社会秩序作为自己的优先价值。军事刑法正是这样一个强调秩序优先的特殊刑法领域。
    与普通刑法的价值取向相反，在军事秩序与个人自由这一对价值范畴之间，军事刑法关注更多的是军事秩序而非个人自由。易言之，对个人自由的保护并不是军事刑法的任务，军事刑法的首要目的在于维护军事秩序。在刑法领域，对个人自由的保护主要是由军事刑法规范以外的其他普通刑法规范来完成的。我国刑法保护的社会秩序包括国家的政治秩序、经济秩序、公共安全秩序、社会管理秩序和军事秩序。其中“军事秩序是一种特别的社会秩序，其本质是指国家军事运作有条不紊，井然有序的状况。它既关系到国家政权、社会制度的稳定，又关系到国民生活安宁。”[21]刑法的目的在于保护法益，军事刑法的目的在于保护军事利益。但军事刑法并非单纯地为了保护军事利益而保护军事利益，刑法保护军事利益的目的在于形成良好的军事秩序，以便国家军事活动能够顺利地展开。“军刑法之存在，是为了保持军队秩序（包括训练及战斗秩序），才会对每个军队成员施加约束与限制。在自由与秩序两种基本价值中，法律追求之首要目标系自由抑系秩序，或有争议，但军刑法所追求之首要目标，不是自由而是秩序。”[22]问题是，这样的主张其正当化根据何在？
    如前所述，整体主义观念的奉行是军事活动顺利展开的基本要求。整体主义观念意味着以下推论：首先，在个体与整体之间的关系上，个体要服从整体。军事活动的整体主义要求个体必须绝对地服从整体发出的指令，所谓“服从命令是军人的天职”，“一切行动听指挥”，正是这种整体主义观念的真实写照。《中国人民解放军合成军队战斗条令概则》中明确指出：“现代战争要求部队具有高度统一集中的指挥和严格的纪律。必须教育全体指战员树立统一集中的思想和整体的观念，坚决执行命令，听从指挥，自觉地遵守军事、政治纪律，按照统一的作战计划，准确一致地行动，彻底完成所受领的战斗任务，对于违反统一集中和破坏纪律的行为，必须给予严肃地批评和处理。”其次，在个体与个体之间的关系上，要在整体的指导之下进行协同。军事活动是一种特殊的人类活动，比起其他社会活动来需要全体成员更广泛、更密切地协作。在军事领域，所有个体的一切活动不但必须在高度集中指挥下进行，而且还必须依赖于每一个个体的高度协作精神。
    这是由军事活动属性造成的。以服从和协同为特征的整体主义观念在军事活动领域的实现即意味着军事秩序的形成。具体表现为军事领域内的人员、物资、武器装备、军事设施、军事行为在国家法律、法规、军队条令、条例、命令的指引下平稳有序地运行展开。
    军事秩序的生成需要人为的调控。有学者认为，社会秩序具有自发生成的特点，刑法通过对行为秩序的控制来达到对结构秩序的保护，刑法难以对社会秩序进行结构性安排，其对社会秩序的调控作用是十分有限的。刑法的意义主要在于规定个人自由的禁止性条件。无论是立法者还是司法者都很难具体地规定或者确认人类社会的各种具体社会秩序的所有细节，立法者只能规定个人在自由行动时可以形成社会秩序的基本条件，司法者只能根据立法者的规定来确认一个人的行动是符合还是违背有利于社会秩序生成的全部基本条件。社会秩序是个人自由的保证，但更重要的是，社会秩序还是个人自由的一种结果。社会秩序本身并不生产个人自由，相反个人自由可以生成社会秩序。[23]并引用哈耶克的名言来证实自己的观点：“人类活动的有效合作，并不需要某个有权下达命令的人进行刻意的组织。经济学理论的诸多成就中的一项成就，便是解释了市场以什么样的方式促进个人自生自发的活动彼此相适应、相磨合的，当然，其条件乃是存在着人人都知道的对每个个人之控制领域的界定。”[24]在我看来，上述结论在其他领域或许是正确的，但军事秩序尤其是战时军事秩序的生成更大程度上是人为调控的结果。军事领域与经济领域完全是两码事，哈耶克的话对军事领域并不适用。
    人都有逐利的本性，市场经济条件下对个人自由的放任通常会促进生产力的发展。[25]军事是一切与战争或军队直接相关事项的统称。军事的中心内容是战争，而战争是一个充满了危险的领域。作为社会中正常的个体没有人愿意一生下来就去打仗。战争充斥着暴力色彩，不管胜败如何，以战争为职业则意味着生命的随时付出。即使在和平年代，作为一名军人也往往意味着牺牲与奉献。“在一切政治子系统中（监狱除外），军队是权利限制最严厉而义务苛求最广泛的领域，是价值绝对一元、行动严格划一的领域。”[26]正如孙中山先生所言：“既为军人，须牺牲个人之自由，个人之平等，……，乃军人之天职。”[27]功利主义法学家边沁认为避苦求乐乃人之本性。既然不论平时还是战时军事领域都充满了不合人类本性的要求，奢望身处其中的人们自发地生成适应为战争所需要的军事秩序自然是不可能的。[28]此种情况下，一方面有赖于加强军人的思想教育，增强军人自身对国家军事秩序的认同感；另一方面则有赖于各种法律、法规、条令、条例、命令的颁行，为军人提供指引、规范，籍此来形成军事秩序。
    正因为如此，军事领域充斥了命令性义务规范，可谓举止动静皆有法，在战时等紧急时刻尤其需要整体以命令的形式来协调统一每一个体的行动。典型的如《纪律条令》第41条中的规定：（二）作战消极，临阵畏缩，情节较轻的，给予记过、记大过处分；情节较重的，给予降职（级）、降衔（级）、撤职、取消士官资格处分；（五）不执行上级的命令和指示，有令不行，有禁不止，情节较轻的，给予警告、严重警告处分；情节较重的，给予记过、记大过处分；情节严重的，给予降职（级）、降衔（级）、撤职、取消士官资格处分；（二十三）在战友、人民群众的生命财产或者国家公共财产遇到危险时，见危不救，情节较轻的，给予严重警告处分；情节较重的，给予记过、记大过处分；情节严重的，给予降职（级）、降衔（级）、撤职、取消士官资格处分。……当然这种说法并不意味着军事领域中每一个个体的所有具体生活细节都需要整体以规范、命令的形式加以调整，但无论如何一些基本的日常生活秩序以及作战秩序的形成需要整体以规范形式进行调控。“军人的生活和活动都由军事法规范作出详细规定。这样，才能保障全体人员的行动有高度的协调性和统一性，才能保证军事组织在作战时具有必要的应变力和机动性。”[29]这种情况反映到军事刑法中来即为命令性规范与禁止性规范并存，但其中的命令性规范数量较之普通刑法中同类规范的数量要多得多，而且主要集中在战时。如我国刑法中的战时拒绝、逃避征召、军事训练罪、战时拒绝、逃避服役罪，战时拒绝、故意延误军事订货罪，战时拒绝军事征用罪，战时违抗命令罪，拒传军令罪，违令作战消极罪，拒不救援友邻部队罪，遗弃伤病军人罪，战时拒不救治伤病军人罪，等等。
    必须说明的是军事刑法并非一味地只是侧重于维护军事秩序，军事刑法规范中完全存在保护军人权益的条款。如我国刑法中规定的虐待部属罪、遗弃伤病军人罪、战时不救治伤病军人罪，等等。但军事刑法规范之所以把军人的人身权益作为自己的一部分内容半是出于对军人权益的重视，但更为重要的原因则在于上述侵害军人权益的行为违反了军事行为的整体主义观念，严重损害了部队的战斗力。这并不意味着军事刑法的价值取向有任何改变。
    三、军事利益实行特别保护
    正义和功利这一对价值范畴在刑法领域具有极为重要的意义。刑法的正当性根据、刑法的目的与任务、刑法规范的内容以及适用等重大问题，都需要将正义与功利这两大精神范畴联系起来、结合起来，辩证统一地加以解决。但抽象地谈论正义与功利的统一性是相当困难的，在某种意义上甚至是不可能的。正因为如此，曲新久教授将正义与功利之间对立统一的哲学命题，具体化为两大基本原则：刑法目的保护主义和刑法规范平等主义。刑法目的保护主义原则意味着个人自由的平等保护，因为自由总是与平等联系在一起的，自由意味着平等，因此刑法保护主义原则要求国家平等地保护每一个人的自由。但是，刑法平等保护主义原则并不排斥刑法的特别保护。社会的重大利益和国家的根本制度，往往受到刑法的特别保护，尽管保护的范围和具体方式存在着一些争议。从理论上抽象地讲，刑法对于社会重大利益和国家根本制度加以特别保护，并不会存在正义与功利的冲突，因为社会重大利益和国家根本制度，是公共利益之所在，它有利于所有的人，并可以还原为个人利益。但是，实际上这只能是一种可以无限接近，而永远不可能完全实现的理想。因为刑法所保护的社会重大利益和国家根本制度体现的是社会制度的一种历史的、自然的结构性安排，不可能绝对公平，更不可能对所有的人都有利。[36]“刑法是国家意志的一种集中反映，国家意志在本性上是功利性的，因而不可能在国家活动中形成功利与公正不偏不倚的对等局面。”[37]这一点在军事刑法领域中表现尤其明显。
    前述已及，整体主义观念意味着两点要求：首先，在个体与整体的关系上，要求个体服从整体；其次，在个体与个体之间的关系上，要求个体在整体的指导之下进行协同。以此为基础我们可以推导得出第三点结论：在个体权益与整体利益发生冲突的情况下，为了保证整体利益的最大化，整体有权力牺牲个体，而个体也有义务做出此种牺牲。在某些紧急情况下，这种牺牲甚至意味着生命法益的放弃。军事活动的最终目的是消灭敌人，保存自己。在整体主义观念的支配下，军队中的每一个成员作为个体都要服从整体的要求，随时准备以生命和热血去换取战争的胜利。而自战士入伍之日起，军队也无时无刻不向其灌输这种整体主义理念。如我军《内务条例》规定的军人入伍誓词即为：“服从中国共产党的领导，全心全意为人民服务，服从命令，严守纪律，英勇战斗，不怕牺牲，忠于职守，努力工作，苦练杀敌本领，坚决完成任务，在任何情况下，绝不背叛祖国，绝不叛离军队。”《国防法》第56条也规定：“现役军人必须忠于祖国，履行职责，英勇战斗，不怕牺牲，捍卫祖国的安全、荣誉和利益。”某种程度上，军事理论中战争、战役、战斗等不同层次交战行为概念的区分也意味着对这种功利主义价值观的默认。
    当然这种功利主义价值观会随着人类对自身价值认识的不同而有所不同。二战以来，“军人乃着军装之公民（Staatsubuerger in Uniform）”口号的提出，[38]一定程度上削减了这种功利主义价值观的影响。但这一口号的提出并不意味着军人在任何情况下都享有与普通公民一样的权利。人是目的而不是手段平时对军人也许适用，战时则只能是一种梦幻泡影。勿庸讳言，这种功利主义的价值观即使在今天我们国家的人民军队中也不可能而且也不应该避免。只不过在宣传上我们会极力给这种牺牲精神涂抹上一层英雄主义色彩而已。
    刑法对军事利益实行特别保护的原因在于战争的极端残酷性，军事活动中的整体主义观念迫使刑法作出了这样一种功利主义的选择。战争关乎的乃是一个群体的肉体的生存问题，是一种背靠着人类生存底线的对抗活动。依照克劳塞维茨绝对战争的概念，在军事上，只有胜利才是有意义的。在战争的问题上，任何国家都不可能指望双赢；而只能做单赢的准备，甚至在许多情况下干脆就是“零和”。战争的极端残酷性使得从事战争的任何一方对此都必须锱铢必较地盘算：如何才能让战士直面冲锋而毫不畏惧战争带来的死亡威胁？如何才能在正常的战争伤亡之外尽可能地避免非战斗减员。如何才能最大限度地夺取战争的最后胜利？最终的结果自然是功利主义占了上风，为了战争的最后胜利而采取一些功利主义的做法。如为了让军人在战场上勇往直前，可能会违背人类本性规定一些单纯军事犯罪或者采取重刑主义的做法甚或设立战时即时处决制度；为了在正常的战争伤亡之外减少非战斗减员，可能会严惩战时自伤行为、自动投降行为或者设立战时缓刑制度；为了夺取战争的最后胜利可能会暂时允许牺牲一部分人的法益，允许紧急避险或者军事冒险行为的实施等。尽管这一做法可能会加重一部分人刑事义务的负担，甚至个别情况下这一代价可能会是一部分人的生命、自由、财产和安全等重要法益的弃置。
    依照罗尔斯的观点，社会和经济的不平等应这样安排，使它们：（1）在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益；并且，（2）依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放。[39]为了整体的利益，可以牺牲军人个体的某些权益，在这种意义上我们说刑法对军事利益实行的是特别保护，存在着不平等，但因为现代社会军人身份并非如古代社会一样是一个永恒不变的不平等标记，[40]而是社会公众合意的结果--“身处自然状态之中的个人通过共同参与并制订彼此同意的社会契约，将部分权（利）力让渡给政府和国家，以避免泛滥的私人战争或寻求更美好的生活。”[41]但“人身自由必定与社会安全是相辅相成的。”[42]“建立军队是理想的选择，人民需要进一步限制自己的权利，以必要的代价换取某个封闭社会结构自身的安全，并进而在这封闭社会结构中追寻公平与合作。”[43]根据我国《宪法》的规定，保卫祖国、抵抗侵略是每一个公民的神圣职责。依照法律服兵役是每一个公民的光荣义务。亦即，公民同意为了保卫自由而对公民个人的自由加以限制，军人是那些为了保卫自由而被限制自由的人，义务兵役制是一种分担国家防务的公平办法，每个人都是可能的军人。这不但符合自由只有为了自由本身才可以加以限制的绝对道德律令，而且公民既可以依照法律服兵役成为军人，又可以依照法律退役成为普通公民，身处其中的公民可以自由流动。这样看来，军事刑法分配给军人的刑事义务又是平等的。
    “军人是国家的公民，也是法治国家的组成人民之一。在人权享有的角度而言，军人实和一般公民一样，受到宪法基本人权的保障。所以军人应该是一位‘穿着军服的公民’。军人为了保卫国民的军事勤务所需，自应对其人权作必要之限制，但基本上这乃是对军人人权之局部限制，而非全面剥夺，已是自明之理矣。”[44]刑法的目的在于保护法益，军事刑法的目的在于保护军事利益，军事利益是一种重要的国家法益，但这并不意味着为了保护国家的军事利益可以不择手段。“刑法是国家意志的一种集中反映，国家意志在本性上是功利性的，因而不可能在国家活动中形成功利与公正不偏不倚的对等局面。然而假定只要功利不要公正，那么这种功利就蕴含着本身被最终否定的基因。要功利又要公正，这是国家的被迫选择。……功利优先，兼顾公正。这是刑法的功利与公正相结合的可能实现的唯一最佳方案。……没有功利，公正无所依存；没有公正，功利必成公害。”[45]具体说来，在军事利益的刑法保护问题上，任何功利主义的目的都必须以军事需要达到必需程度方为正当。借口保护军事利益而不顾军人权益保障的做法是不符合正义原则的，理当为我们所弃。
    冉巨火，单位为西北政法大学。
    【注释】
    [1]参见谢望原著：《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》，中国检察出版社2004年版，第247页以下。
    [2]参见张山新主编：《军事法学》，军事科学出版社2001年版，第205页。
    [3]单纯军事犯罪的概念来源于意大利《平时军事刑法典》第37条的规定：“如果某一行为在其全部或者部分构成要件上不被普通刑法规定为犯罪，由该行为构成的军事犯罪是单纯军事犯罪。“单纯军事犯罪”概念的理论基础是对两类不同性质的犯罪行为加以区分，即：“自在的恶”和“违规的恶”。前一种“恶”指的是违反人类基本道德准则和理性的犯罪行为，例如：杀人、抢劫、强奸，等等；后一种“恶”是违反法定规则的，但从人性或者道德观念的角度看则是不必特别非难的或者是可予理解的行为，例如：过失交通肇事、走私、逃税漏税，等等。前面列举的单纯军事犯罪也属于“违规的恶”的范畴。面临枪林弹雨、机毁船沉等各种可能直接导致生存毁灭的危险，出现恐惧和惊慌应当说是人类求生本性的自然流露，这在道德上是无可厚非的，但是，军人的义务和职责就是要面对这种危险，克制这种危险，承受这种危险，因此，军人在此危险面前表现出的怯懦或者躲避行为是被法律所禁止的。参见黄风译：《意大利军事刑法典》，中国政法大学出版社1998年版，前言第3、4页。我国刑法中规定的单纯军事犯罪主要有：第376条规定的战时拒绝、逃避征召、军事训练罪、战时拒绝逃避服役罪、第424条规定的战时临阵脱逃罪、第428条规定的违令作战消极罪、第434条规定的战时自伤罪，投降罪，等等。
    [4]战时即决权的称谓多见于军事法学界，如田龙海、朱国平在其所撰的“战时军事司法的价值取向及其实现”一文中即有“严格限制军事指挥官的即决权”之类的表述，认为所谓军事指挥官的即决权，是指在执行作战任务过程中，军事指挥官对于严重违反军纪，直接危害战争利益，在采取充分必要措施后，仍不足以制止属员此种行为的，可以径行处决的权力。参见田龙海、朱国平：“战时军事司法的价值取向及其实现”，载《西安政治学院学报》2003年第1期。柯大平所写的“军队侦查权的指挥权属性及其正当性基础”一文中论及军队侦查权指挥权属性的特征时也提到“紧迫时刻的即决性特征”，指出指挥官在战时当军事利益遇有紧迫危险时，有权立即采取强制措施或立即处决或下令处决具有明显犯罪表现的人。参见柯大平：“军队侦查权的指挥权属性及其正当性基础”，载《西安政治学院学报》2006年第1期。
    [5]参见中国人民解放军军事科学院编：《中国人民解放军军语》，军事科学出版社1997年版，第1页。
    [6]参见张雄：“论军事行为的起源及其观念形态”，载《军事历史研究》1992年第1期。
    [7]《荀子·王制篇》。
    [8]同注⑹。
    [9]同注⑹。
    [10][德]克劳塞维茨著：《战争论》，杨南芳等译校，陕西人民出版社2001年版，第165页。
    [11]同注⑽。
    [12]张万年主编：《当代世界军事与国防》，军事科学出版社1999年版，第338页。
    [13]王登峰；“论军事刑法的价值”，西安政治学院2006年硕士学位论文，第29页。
    [14]转引自《马克思恩格斯选集》（第三卷），人民出版社1972年版，第168页。
    [15]《孙子兵法·军争篇》。
    [16]同注⒀，第28页。
    [17]参见曲新久著：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2003年版，第61—72页。
    [18]同注⒄，第60页。
    [19]陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社2006年版，第221—222页。
    [20]曲新久著：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2003年版，第73页注131。
    [21]谢望原著：《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》，中国检察出版社2004年版，第438页。
    [22]赵晞华：“论军事犯罪之刑事立法政策”，载台湾《军法专刊》2007年第2期。
    [23]同注⒇，第69页。
    [24][英]弗里德里希·冯·哈耶克著：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第199页。
    [25]需要注意的是，这并不是绝对的。市场经济的自发调节同时还具有盲目性的一面，宏观调控不及时就有可能产生经济危机。
    [26]杨韧：“军事法的政治哲学论析与反思：基于政治自由主义的考量”，载《南京政治学院学报》2007年第3期。
    [27]《孙中山全集》（第九卷），中华书局1986年版，第358页。
    [28]这样的说法并不意味着军人不能把自己从事的战争职业内化为自己生活的一部分，从中找到幸福感。如著名作家魏巍在其传颂一时的名篇《谁是最可爱的人》中就讲到了志愿军战士以苦为乐的英雄事迹。但毕竟战争生活还是艰苦的，否则就不会有“以苦为乐”、“以苦为荣”的说法，这种幸福只能说是战士自己拟制的一种幸福。
    [29][前苏联]A·T·戈尔内主编：《军事法学》，何希泉等译校，解放军出版社1987年版，第53页。
    [30][英]弗里德里希·冯·哈耶克著：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第199页。
    [31]需要注意的是，这并不是绝对的。市场经济的自发调节同时还具有盲目性的一面，宏观调控不及时就有可能产生经济危机。
    [32]杨韧：“军事法的政治哲学论析与反思：基于政治自由主义的考量”，载《南京政治学院学报》2007年第3期。
    [33]《孙中山全集》（第九卷），中华书局1986年版，第358页。
    [34]这样的说法并不意味着军人不能把自己从事的战争职业内化为自己生活的一部分，从中找到幸福感。如著名作家魏巍在其传颂一时的名篇《谁是最可爱的人》中就讲到了志愿军战士以苦为乐的英雄事迹。但毕竟战争生活还是艰苦的，否则就不会有“以苦为乐”、“以苦为荣”的说法，这种幸福只能说是战士自己拟制的一种幸福。
    [35][前苏联]A·T·戈尔内主编：《军事法学》，何希泉等译校，解放军出版社1987年版，第53页。
    [36]参见曲新久著：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2003年版，第101页以下。
    [37]储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第9页。
    [38]此口号系德国军事学家包狄辛将军（Wolf Graf von Baudissin，1907—1993）于1953年提出，现已成为德国公法学界对军人权利地位认知的通说。参见陈新民著：《军事宪法论》，台湾扬智出版社1994年版，第87页以下。
    [39]参见[美]约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第302页。
    [40]如明朝的兵役制度，主要是实行军户制与募兵制。所谓军户，是指其户类归属军籍，并世代服军役的人户。明朝在搜集和整理元代遗留的户口版籍的基础上，确立了无论军、民、医、匠等诸色户口中，仍从原籍，不许妄行变乱的原则。参见陈学会主编：《中国军事法制史》，海潮出版社1999年版，第201页。
    [41]杨韧：“军事法的政治哲学论析与反思：基于政治自由主义的考量”，载《南京政治学院学报》2007年第3期。
    [42][英]丹宁勋爵著：《法律的正当程序》，李克强等译，法律出版社1999年版，第109页。
    [43]同注[41]。
    [44]陈新民著：《军事宪法论》，台湾扬智出版社1994年版，第167页。
    [45]储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第9页。