王雷：为权利而斗争：民法的“精神教育”

    【摘要】为权利而斗争就是为法律而斗争，推动权利人为权利而斗争的是法感情，这些都是权利心理学的主题，可以成为初习民法乃至初习法律的“精神教育”。《为权利而斗争》著述中的诸多创见为我们提供了理解法律的产生与发展、法律的效力与实效、法律与权利的相互关系、权利的概念、法感情等基础理论问题的新视角，促使我们反思并完善既有的相关通说见解。
    【关键词】为权利而斗争；法感情；权利心理学；精神教育
    一、问题的提出
    1872年3月11日，德国法学家鲁道夫×冯×耶林（1818年8月22日——1892年9月17日）在维也纳法律协会上做了一个《为权利而斗争》（Der Kampf um’s Recht）的演讲，这也是耶林的维也纳告别演说。[1]此告别演说是一篇震撼了全世界的、最畅销的、迄今为止流传最广的德语法学著作、[2]也是耶林最著名的、耶林最早被翻译成中文的著作。[3]
    在对该演说做了详细修改和较大扩充之后的交付刊行第一版序言中，耶林曾说：“也是为了非法律人的最大兴趣和充分理解，我力图通过这种处理方式，使这本小书进入受过教育的外行听众之中。这是一段在这本小书中可发现对其运用的权利心理学，一段每一个有思想的读者有机会自己来试一试的权利心理学”。[4]也正是从这个意义上，我国有学者适切地指出“《为权利而斗争》是耶林为……普及法律（权利）意识而写的一部通俗性著作”，并从法学专业角度附带指出“但其中阐述的权利论则具有重大的理论价值”。[5]王泽鉴教授更是从民法学入门的角度指出《为权利而斗争》“可作为初习民法的‘精神教育’”。[6]
    笔者认为，“为权利而斗争”以一种人们可以到处喊的文学军令式表述，成功地成为一句开启人们权利意识的富有感情而深入人心的政法口号。[7]《为权利而斗争》一文中的很多创见对于我们深入认识法律的产生、法律的效力、法律的实效、法律与权利的相互关系、权利的概念、法感情等基础理论问题均极有助益。
    《为权利而斗争》一文至少可以启发我们对以下问题展开思考：第一，为“什么”而斗争？第二，“为权利而斗争”的动机是什么？第三，为什么要“为权利而斗争”？第四，为“谁的”权利而斗争？第五，为权利而“向谁”斗争？第六，“谁”为权利而斗争？第七，“如何”为权利而斗争？第八，现行法在多大程度上满足、支持为权利而斗争的法感情？上述八个问题可以大致整合归并为三个主要方面：一、为什么而斗争？二、为权利而斗争的原因？三、为权利而斗争的方式？
    二、为什么而斗争？
    人们为之斗争的对象是什么？人们不能空喊斗争的口号，而无为之斗争的对象或目的，斗争总存在一个为了什么、为了谁的首要问题。
    人们既为具体主观的权利，又为抽象客观的法律而斗争。Recht的这种一词二义现象直接导致了中文等语种的译者在“为权利而斗争”、“法律的斗争”和“为法权而斗争”等不同译法上的摇摆不定。选择“为权利而斗争”的译法有两个理由：第一，此种译法已经约定俗成、深入人心，[8]这是一个弱理由。第二，作者在文中曾言“作为本书的最初考察对象，我选择了为第二个方向（权利）而斗争。但是也想证明我的权利本质在于斗争这一主张对第一个方向（客观的法）也是正确的”，[9]在其演讲过程中，作者更是指出“在此贯彻诸如法必须斗争这类思想，不是我的使命。……相反，我将谈论权利的实现，……谈论为权利而斗争”。[10]这是一个强理由，直接反应了作者的本意，而且这种主次轻重之分在文章的篇章布局上也能体现出来，谈论“为权利而斗争” 约占文章百分之八十的篇幅。
    为之斗争的对象集中到主观权利之上后，还须进一步具体讨论，谁的权利？作者分为三个层次，层层递进地讲述此问题：私人权利、社会利益、全民族权利。为私人权利而斗争就是为私人的物质的和精神的生存条件而斗争，主张权利是在物质上和精神上进行自我保护。私人通过主张自己的权利来维护法律，并通过法律来维护社会不可或缺的交易、生活之稳定秩序。[11]从为私权而斗争的过程中孕育出的健全法感情会推动私人在全民族的权利遭受外敌侵害时积极勇敢地为民族利益而斗争。由此，为之斗争的权利从私人的、社会的、自然扩展到国家的之上。
    在从私人权利跳跃到社会利益的过程中，存在一个“权利人通过自己权利来维护法律”乃至“为权利而斗争就是为法律而斗争”[12]的论断，笔者认为这就涉及到客观法律和主观权利之间的关系问题。通说观点主张主观权利依附于客观法律，客观法律是主观权利的存在前提，却忽略了主观权利对客观法律的反作用。客观法律赋予主观权利以法律上之力，但是主观权利的实现也能赋予客观法律以实效。虽说从实证法学的角度看，法律的效力不同于法律的实效，当法律成为恶法或者当法律无法变为行动中的法时，法律的实效性固然受到毁丧，但并不影响其有效性的主张。[13]但是不得不承认，当法律权利得不到实现时，法律也只能沦为空文，实用性既是法律的特征也是对法律之为法律的要求。法律的效力由国家赋予，但徒法不足以自行，法律的实效则须由权利人权利的不断实现而达成。客观法律的生命力在于其实效的程度，而该实效又取决于法律权利的实现，可见，为权利而斗争能反过来予法律以生命和力量。立法程序能够给予法律以效力，但这种效力仅仅是规范意义上的，是应然的；法律又能赋予权利以效力，但此时权利获得的仅仅是实现的可能性，要将这种可能变为现实，还须仰仗权利人的主张。权利主张不仅能使权利获得实现，还能够给予法律以实效，这种实效是事实意义上的，是实然的。为权利而斗争的同时能够给予有效力的法律以实效（生命），因此，为权利而斗争也就可以说是为法律而斗争。
    三、为权利而斗争的原因？
    承接上文，为权利而斗争就是为法律而斗争，明白为之斗争的对象是主观的权利和客观的法律后，还须明白为这些对象去斗争的原因是什么或者说为什么斗争成为权利（法律）的本质？
    先来谈为法律而斗争。有学者认为在耶林的心目中“法律的产生是为权利（内容是利益）而斗争的结果”。[14]实际上，在耶林看来，为权利而斗争的结果是如上文所述给予法律以实效（生命），而法律要通过立法等程序胜出、取得法律效力，也必须经由为法律本身进行的斗争才能实现。正所谓“世界上的一切法都是经过斗争得来的”。[15]在法律的产生和发展问题上，历史法学派秉持一种浪漫主义的理想态度，认为法律是某个特定民族的民族精神（民族的法信念）或者习惯法的自动显现，法律同语言、艺术一样，既不是专断的意志，也不是理性刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的结果。[16]结合耶林的论述，笔者认为，法律产生和发展的过程中须要同以下对手做斗争：第一，一切相关认识上的谬误。小的比如很多具体法律制度的取舍和具体规定方式等。[17]大的比如，在法律产生和发展问题上，耶林就曾历史法学派上述浪漫主义的观点做斗争，以澄清法律并非“同原野上的草一样，无痛苦，无辛劳，无须雕琢，自然形成”，[18]相反，却须不断地探索、角逐、斗争。约翰×密尔曾经指出：“我们首先要记住，政治制度（不管这个命题是怎样有时被忽视）是人的劳作；它们的根源和全部存在均有赖于人的意志。人们并不曾在一个夏天的清晨醒来发现它们已经长成了。它们也不像树木那样，一旦种下去就‘永远成长’，而人们却‘在睡大觉’。在它们存在的每一阶段，它们的存在都是人的意志力作用的结果。”[19]密尔的此论断对作为政治制度重要内容的法律制度同样适用。当然，真理可能往往不会仅掌握在论战一方手中，经过辩驳之后常常会发现真理是执两用中的，互相指责对方为谬误的各方观点中往往都含有一定的真理成分。萨维尼和蒂堡就“统一民法对于德意志的必要性”问题的论战就是比较妥帖的例子。[20]第二，旧的不合理的法律传统、法律制度。斗争的幅度同样可能有大有小，清末修律就是在体制内的修补，废除国民党的“六法全书”则是体制外的大的革命。直观地看这些现象表现为对（旧）法律的斗争，从法学理论上看涉及法律的阶级性、社会性和继承性等问题，从政治实践上看则表现为不同政治力量斗争博弈、此消彼长的关系。在一些转折性的根本对立问题上，力量的逻辑往往胜过逻辑的力量，决断终止了讨论，“斗争中决定胜败的不是理由的强弱，而是相对抗势力的力量关系”。[21]这些都是立法政治学上值得认真总结的经验。第三，既存权利和利益及其归属主体。笔者认为，法律不过是立法者对需要调整的生活关系中的利益冲突进行的规范化的、有强制力的利益评价。在这个过程中必然会有对利益的取舍、排序，结果就会自然产生某些既存权利和利益的败退，这就须要对这些权益及其主体的力量的斗争。立法的理想状态是逻辑和力量的一并胜利，或者说力量对胜出的逻辑予以最终确认，但是旧势力往往不会甘心退出，逻辑的力量穷尽时，力量的逻辑必然要走向前台。
    法律立改废的过程中需要不断的斗争，有的甚至付出了牺牲，这在我国的法治实践中已有诸多相应事例。2003年《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》废止，一个自1982年以来侵犯公民人身自由、迁徙自由的办法持续适用了20多年，最终因被收容者命丧收容站的孙志刚事件方引发舆论的广泛关注，并在学者和各界人士的批评呼吁下最终被废止。我国物权法的通过更是经历了空前的波折，从1993年开始考虑起草到2007年十届人大五次会议最终审议通过，历经14年的努力，7次常委会审议，成为全国人大立法史上迄今审议次数最多的立法。2005年7月10日到8月20日，物权法草案向社会公开征求意见的过程中，各地群众提出意见11543件。在此期间最轰动的意见莫过于2005年8月12日有学者以公开信的形式提出物权法违宪，并随后在学界引起了关于物权法是否违宪的大讨论。立法公开征求意见，不失为一种很好的民主训练。而从艰苦曲折的立法过程中，我们也可以看出转型时期社会群体出现利益分化，利益协调比较复杂，各群体都想在事关自身厉害的事项上充分表达自己的诉求，民众的权利意识觉醒，立法对利益的协调机制必须更民主、更科学。
    就为权利而斗争来说，存在斗争的动机和原因两个层次的问题，这里涉及到权利心理学的关键问题。耶林在著作中写到“我们沿着为权利而斗争个人动机的各个阶段来追寻这一斗争的足迹，其动机从单纯利害打算的最低阶段开始为权利而斗争，驶向主张人格其伦理生存条件的更理想阶段，最后到达实现正义理念的高峰”。[22]可见，为权利而斗争的心理动机存在单纯利害计算、主张人格及精神生存条件、实现正义理念这三个从低到高的不同层次。通说主张权利的核心内容为法律上的自由，原则上权利人既有积极主张自己权利的自由，又有消极放弃自己权利的自由。而耶林则认为权利乃至法律的本质在于斗争，故意侵权行为属于无视权利、侮辱人格的行为，主张权利是人类精神上的生存条件之一，此时权利人不能忍气吞声，为权利而斗争是对自己的义务，是维护自己人格、法感情乃至精神生存条件的义务。通过主张和维护自己的权利，权利人间接地推动了法律的实现，并通过法律来维护了社会不可或缺的交易或者生活秩序，可见为权利而斗争也是对社会的义务。为权利而斗争还是对民族、对国家的义务，为权利而斗争过程中蕴育其的健全法感情就是一种民族力量，它能够推动人们在民族危难时奋起抗争，保家卫国。可见，在三个层次的动机之外，为权利而斗争还有三个层次的原因，那就是为权利而斗争是对自己的义务、是对社会的义务、是对民族国家的义务。
    贯穿在动机和原因中有一个共同的因素，那就是法感情。[23]耶林通过为权利而斗争的著述创建了一种权利的心理学，法感情是权利心理学的立论基础，法感情也成为全文的核心，作者就曾特别指出“权利的心理源泉叫做法感情”。[24]至于健康的法感情，作者指出两个标准：一是感受性，即感知权利侵害之痛苦的能力；二是实行力，即击退进攻的勇气和决断。[25]可见，法感情是精神痛苦感受力与对侵权行为做斗争的行动力的结合。人们也正是在法感情的推动下而挥起为权利而斗争的拳头的。而法感情又与权利的概念有关，如果民事权利仅仅是受法律保护的物质利益，那尚不足以激发强烈的法感情，权利心理学的视野下，耶林正是发现了权利不仅仅包括利益等物质价值，还包括人格等理念价值，简单地说，权利是利益等物质价值和人格等理念价值的结合，后者更是权利人人格的精神上的生存条件。
    权利一旦和人格相结合，不问其种类，所有的权利都被赋予了超过其可比物质价值的理念价值，在权利受故意侵害之时权利人就会油然而生强烈的法感情。对权利概念中人格等理念价值的发现，丰富了我们对权利内涵的认识，有助于培养权利人的为权利而斗争的法感情，这一点正是主流学说所忽视之处，当然，还无法将这种理念价值直接转化为权利受侵害时的精神损害赔偿，尚须结合侵权行为的各种构成要件，综合认定。
    四、为权利而斗争的方式？
    既要敢于为权利而斗争，还要善于为权利而斗争。明晰斗争的对象、斗争的原因等问题之后，还需要进一步探讨为权利而斗争的方式是什么？
    针对不同的权利侵害情形和不同的斗争对手，耶林建议我们分别采取不同的斗争方式（诉求表达机制）。比如，国家权利在国际法上被肆意侵害时，往往需要诉诸战争的斗争方式，一味忍让退缩只会导致自己的权利慢慢地被蚕食，出现中国古人所说“今日割五城，明日割十城，然后得一夕安寝，起视四境，而秦兵又至矣”[26]的境况。对国家权力的恣意行为和违宪、乃至对久存不废的恶法，要采取暴动、骚乱、革命的形式加以抵抗。私人之间为权利而斗争最激烈的形式有决斗、正当防卫等。而私人间为权利而斗争的温和形式为诉讼，更温和形式则为和解。
    在耶林看来，就私权主体为权利而斗争的方式来说，决定采取诉讼还是和解的区别不在于标的物物质价值的大小，而在于权利人人格本身及法感情被侵害的程度。在侵权人主观可归责性较小的情况下，甚或在完全属于客观侵权的情形中，侵权人并非肆意去侵害权利人的人格，涉案的仅仅是被侵害的物质利益，和解属于正当的选择。若侵权人蓄意侵害权利人物质的或者精神的生存条件时，权利人被伤害的不仅仅是利益问题，更是法感情问题，耶林认为在法感情问题上毫无妥协余地，此时必然要求诸于诉讼的斗争方式。总体上，耶林所崇尚的为权利斗争的方式是相对较为激烈的。
    现阶段，我们为权利斗争的方式更加灵活和多元。人们往往是在穷尽私下和解、行政机关救济等快捷手段之后方走向法院。法院诉讼往往成为保护权利的最后屏障。在这些国家法律手段之外，还有社会舆论等非法律手段（仍可归入私力救济行列），[27]现代传播媒介能够立刻将一些典型有较大新闻价值的侵害行为置于全社会舆论的审视围观之下，给侵害人乃至有关国家机关更大的压力，给权利人更多的道德同情和民意声援，可能见效更快。权利人出于对法律的信赖而选择经由法律的公力救济方式，当法律未能给予权利以应有的公正支持或者当已经制定的良好的法律不能获得执行时，权利人丧失权利的同时，法律也将随之崩溃。毕竟“一个社会的人们对法的合法性信仰的产生，首先也是主要的依赖于广大社会成员对所在社会法律所产生的社会效果的亲身感受，只有在他们长期亲身感受到法律所带来的好处后他们才会对法律产生一种感情，进而上升为一种信仰”。[28]法律之外当然还有道德良心，但走那条道路可能许久无法成功，也可能瞬忽间就能成功，它不具有像法律所应有的可预测性了。因此，须要构建以法院诉讼为中心的多元化矛盾调处机制和诉求表达机制，以尽量减少权利人为权利而斗争过程中付出的机会成本，使得权益保障更富实效。
    选准了为权利而斗争的方式，还要坚持为权利而斗争的不屈信念。不管在我国法律传统中古人是厌讼还是健讼，[29]现在为权利而斗争的权利意识已经越来越走向普遍。像秋菊打官司那样反复“要一个说法”，像重庆最牛钉子户那样始终巍然屹立始终高擎权利旗帜[30]，这些都是现代中国社会权利人为权利而斗争的意识不断觉醒的标志性事例。
    五、结语
    为权利而斗争就是为法律而斗争，推动权利人为权利而斗争的是法感情，这些都是权利心理学的主题。《为权利而斗争》著述中的诸多创见为我们提供了理解法律的产生与发展、法律的效力与实效、法律与权利的相互关系、权利的概念等基础理论问题的新视角，促使我们反思完善既有的相关通说见解。为权利而斗争作为一句文学军令式的表述既适合作为初习民法者的“精神教育”，也适宜成为进行大众普法宣传、启发公民权利意识的有力口号。
    推而广之，为权利而斗争的不仅可以作为初习民法的“精神教育”，更可以作为初习法律的精神教育。为之斗争的对象虽然以私法权利为主，但正像耶林所指出的那样“斗争的利益绝不仅限于私法和个人生活，不仅如此它还将远远超越这些领域而存在”，在为私法权利而斗争过程中培育起的健全的法感情能够推动“为私法而战的斗士”同样成为“为公法和国际法而战的斗士”，由此，“在私法上播下的种子，在公法和国际法上结出了果实”。[31]
    王雷，中国青年政治学院法律系讲师。
    【注释】
    [1]1868年10月16日，耶林做了《法学是一门科学吗？》的维也纳就职演说，参见[德]鲁道夫×冯×耶林：《法学是一门科学吗？》，奥科×贝伦茨编注，李君韬译，法律出版社2010年7月第1版。1884年耶林重新造访维也纳的时候，又做了题为《论法感之产生》的演说。这些就是耶林在维也纳的三篇著名演说。
    [2]参见[德]鲁道夫×冯×耶林：《法学是一门科学吗？》，奥科×贝伦茨编注，李君韬译，法律出版社2010年7月第1版，编者前言第5页及该页注[5]、作者简介部分。
    [3]参见[德]鲁道夫×冯×耶林：《法学的概念天国》，柯伟才、于庆生译，中国法制出版社2009年5月第1版，译者前言第2-3页。
    [4] [德]鲁道夫×冯×耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，法律出版社2007年1月第1版，作者于1872年7月9日所作的第一版序言第1页。另外，在1872年3月11日当天的演讲过程伊始，耶林也曾交代“这是一个听凭您们之中任何人评判的主题，一个我想说超出法学边界的主题。对此，一个外行同样有权像法律者一样做出评判”。[德]鲁道夫×冯×耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，法律出版社2007年1月第1版，第59页附录二“为权利而斗争的演讲稿”。
    [5]何勤华：《耶林法哲学理论述评》，载《法学》1995年第8期。
    [6]王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年12月第1版，第1页注①。.
    [7]参见[德]鲁道夫×冯×耶林：《法学的戏谑与认真——献给法律读者的一份圣诞礼物》，转引自[德]鲁道夫×冯×耶林：《法学的概念天国》，柯伟才、于庆生译，中国法制出版社2009年5月第1版，译者前言第24页。[德]鲁道夫×冯×耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，法律出版社2007年1月第1版，译后记，第89页。
    [8]参见[德]鲁道夫×冯×耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，法律出版社2007年1月第1版，译后记，第89页。
    [9] [德]鲁道夫×冯×耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社2004年11月第1版，第5页。
    [10] [德]鲁道夫×冯×耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，法律出版社2007年1月第1版，第59页附录二“为权利而斗争的演讲稿”。
    [11]这是耶林法律目的观的重要体现，耶林认为，保护个人自由并不是法律的唯一目的，法律的目的是在个人原则与社会原则之间形成一种平衡，个人的存在既为自身也为社会。不过，笔者认为从这一层次上讲，应该是个人的劳动或者权利主张，对自己有助益的同时，也间接对社会有助益，而非耶林所持的相反观点，这也是民法权利本位的当然之意。参见[美]E×博登海默：《法理学 法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998年12月第1版，第108-109页。
    [12] [德]鲁道夫×冯×耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社2004年11月第1版，第55页、第61页。
    [13] 参见[德]卡尔×拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年9月第1版，第72-73页。
    [14]黄辉明：《利益法学的源流及其意义》，载《云南社会科学》2007年第6期。
    [15] [德]鲁道夫×冯×耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社2004年11月第1版，第1页。
    [16] See Hermann Kantorowicz:”Savigny and the Historical School of Law”,53 Law Quarterly Review 326,340(1937). Karl Larenz: Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6 Auflage.Springer-Verlag Berlin 1991.S.13-14.
    [17]我国物权法立法前后，有学者就物权保护制度到底采取物权请求权保护模式还是采取侵权责任统一保护模式曾进行过诸多论战。
    [18] [德]鲁道夫×冯×耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社2004年11月第1版，第11页。
    [19] [英]约翰×密尔：《代议制政府》，汪瑄译，商务印书馆1982年6月第1版，第7页。
    [20]参见[德]A.F.J.蒂堡、F.C.冯×萨维尼：《论统一民法对于德意志的必要性：蒂堡和萨维尼论战文选》，朱虎译，中国法制出版社2009年2月第1版。
    [21] [德]鲁道夫×冯×耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社2004年11月第1版，第8页。
    [22] [德]鲁道夫×冯×耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社2004年11月第1版，第71页。
    [23]法感情的德文对应词是Rechtsgefühl，中文通译为法感情，也有译为“法感”者，参见[德]卡尔×拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年9月第1版，第4-5页。少数学者将该词译为“是非感”，参见[德]鲁道夫×冯×耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，法律出版社2007年1月第1版。
    [24] [德]鲁道夫×冯×耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社2004年11月第1版，第45页。
    [25]参见[德]鲁道夫×冯×耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社2004年11月第1版，第46页。
    [26]苏洵：《六国论》。
    [27]《清华博士因老家房屋被拆迁向市长发公开信》，载《新京报》2010年12月1日。《清华法学博士维权为何不选择法律？》，载《重庆晨报》2010年12月2日。
    [28]严存生：《法的合法性问题研究》，载《法律科学》2002年第3期。
    [29]参见邓建鹏：《健讼与息讼——中国传统诉讼文化的矛盾解析》，载《清华法学》第四辑。另参见[法]勒内×达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第31页。
    [30] 参见蔡宝刚：《为权利而斗争的价值——以重庆“钉子户”事件为例的法理省思》，载《法学》2007年第6期。
    [31] [德]鲁道夫×冯×耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社2004年11月第1版，第71页、第72页、第73页。