邹平学：抵触基本法还是符合基本法

    【摘要】2006年立法会通过《截取通讯及监察条例》后，议员梁国雄向香港高等法院提出司法复核，指控立法会《议事规则》第57（6）条违反基本法。从法律解释的方法来看，《议事规则》第57（6）条不抵触基本法，而且还切合《基本法》第74条的立法目的，符合基本法关于政制体制的设计原则和精神。香港法院受理并裁决梁国雄司法复核案，尽管符合法治精神，但司法介入立法机关内部事务的方式未必是最妥当的。法院对涉及十分政治化的宪法复核的案件应当保持“司法克制”或者“司法自律”。法院在程序上对该起司法复核案作出本案不属于法院管辖予以驳回是较好的处理方式，否则可能会导致带来的问题比解决的问题还要多。
    【关键词】特区立法会；议事规则；司法复核；基本法；政治问题
    一、问题的提出
    《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）实施近10年来的实践表明，如何根据基本法的规定，建立健全机制顺畅、权威高效、互动良好的特区管治体制非常重要。就特区管治体制的内在环节来说，正确处理特区立法与行政的关系乃至理顺它们与司法的关系是特区政权体制强政励治的关键所在。一般认为，香港特区的政治体制可以概括为“行政主导，行政机关与立法机关既相互制衡、又相互配合，司法独立”。但实践表明，目前这一体制及其管治效果还没有完全实现基本法的立法意图。在相当程度上，行政机关与立法机关制衡甚多而配合尤嫌不足，关系不够顺畅，行政长官虽然号称行政主导，但“行政主导”能力还相当不足，整个体制的行政主导的特点因种种因素而弱化，政府的权能始终不强，声望不尽如意。与此同时，挟独立的司法权和终审权之威的终审法院及其下级法院在司法权的运用上日渐积极，试图在管治体制里拓展出自身刚性、有为的空间定位。这似乎显示出行政主导力不从心、渐趋弱化，而立法和司法趋于强势的端倪。
    完善香港的管治体制，提高管治效能，首先必须处理好行政与立法的关系。这里，我们不妨以《香港特别行政区立法会议事规则》（以下简称《议事规则》）作为一个观察的样本，香港有论者指出，香港立法会的“非正式权力远大于其正式权力。”[1]这其中又与直接规范立法会的运作和权能的《议事规则》有直接的关系。过往的实践表明，特区立法与行政在《议事规则》问题上，低调默契之中有歧见，平静磨合之下有暗流，但矛盾终究没有表面化，没有成为社会争拗的热点。这一切因2006年立法会议员“长毛”梁国雄提出的一起司法复核案而浮出水面，[2]因为这起案件标志着司法首次以宪法审查的面目介入了《议事规则》的争议之中，从而凸显了该问题的复杂性和敏感度。
    2006年8月立法会议员“长毛”梁国雄在立法会通过《截取通讯及监察条例草案》（以下简称《截听条例》）后，径向高等法院提出司法复核，[3]指控立法会主席范徐丽泰援用《议事规则》，以涉及公帑开支为由，否决吴霭仪和涂谨申二位“反对派”议员就《截听条例》提出的修订案这一行为，[4]违反基本法。这里就有一个《议事规则》是否符合基本法的问题。而早先，香港有学者质疑过《议事规则》有若干方面似不符合基本法的有关规定，似应予以修订。[5]政府律政司也曾有类似质疑。[6]
    立法会议员梁国雄向高等法院提出的该起司法复核案的背景和过程是：香港回归后立法会只通过一部规管截听法例，该法律只对窃听电话的行为做了一些监察限制，没有涉及其它秘密监察方式，极不完备。2005年8月5日，香港特区行政长官曾荫权签发了《执法（秘密监察程序）命令》，赋予香港四大执法机构：廉政公署、警务处、入境事务处及海关秘密监察的权力。四大执法机构在执行防止和侦查罪行任务以及履行保护公共安全和保安职责时，可进行电话监听、跟踪、录音、拍摄等秘密监察；同时规定此4个部门的首长需指定相当于高级警司或以上职级的人员，作为授权人员。执法人员在进行秘密监察前，须依照指定程序，向授权人员提出申请，授权人员根据指定条件，决定是否授权。若案件属紧急个案及有充分理据支持，可以口头形式申请，以后再补以书面记录。并制定了定期检讨授权的机制。此条例于8月6日起生效。该行政命令发布后，社会舆论普遍认为，秘密监察是法治社会执法的有效和必要的组成手段。在相关法律出台前，特首签发《执法（秘密监察程序）命令》，不失为一种比较好的过渡方法，以此可让秘密监察的手段合法使用。香港大律师公会则发表声明指出，特首曾荫权签发“行政命令”规管执法部门的秘密监察行为，是在“制订法律”；而立法权是由立法会独家享有，特首并无这项权力。梁国雄议员就此于8月16日入禀高等法院申请司法复核。梁国雄要求政府立即取消行政命令，并颁布回归前立法局通过的“截取通讯条例”，对截取以邮递或透过电讯系统传送的通讯提供法律监管，“以保障市民通讯自由”。[7]2006年初，法院判特首令违反基本法、没有法律根据。同时要求政府重新立法，不能以特首行政命令代替法律，并给予制订法律的宽限期，即《截听条例》必须于当年8月8日前通过并在宪报刊登。为避免出现法律真空，2006年2月，政府向立法会提出《截听条例》草案，条例草案二读前，[8]反对派议员提出了一百多项修订，立法会主席以书面裁示驳回修订意见，认为这些修订意见不符合《议事规则》要求，不能提交立法会全体委员会审议。范徐丽泰认为，修订议案不能涉及公共开支，因为《基本法》第74条规定立法会议员“根据本法规定并依照法定程序提出法律草案，凡不涉及公共开支或政治体制或政府运作者，可由立法会议员个别或联名提出。凡涉及政府政策者，在提出前必须得到行政长官的书面同意。”立法会《议事规则》第57（6）条规定：“立法会主席或全体委员会主席如认为任何修正案的目的或效力可导致动用香港任何部分政府收入或其他公帑，或须由该等收入或公帑负担，则该修正案只可由以下人士提出：（a）行政长官；或（b）获委派官员；或（c）任何议员，如行政长官书面同意该提案。”所以，范徐丽泰认定，议员就政府动议的法律草案所提出的修订，都不能牵涉公共开支，[9]如涉及，则依据《议事规则》予以驳回。此后，该条例草案经过立法会连续5天，合计50多个小时的马拉松式审议后，终于在2006年8月6日凌晨获得通过。这部社会多方关注的法律在保障人权、个人私隐与维护社会秩序、公共安全之间取得了平衡，有利于维护及巩固香港的法治。但该法是全体反对派议员拉队离场后，由余下33位议员以32票赞成三读通过的。
    尽管该项引起广泛关注的重要立法获得通过，但余波未了。民主派议员对立法会主席范徐丽泰在立法过程中根据《议事规则》，否决反对派议员提出修订案的做法表示了不满。梁国雄议员就向高院提请司法复核，指控范徐丽泰引用《议事规则》，以涉及公帑开支为由，否决反对派议员提出的修订案这一做法，违反基本法。他认为，《议事规则》规定立法会议员就政府提出的法案提出修订，如果修订提案不可以涉及到增加或减少政府的开支，这等于立法会修订政府提出的法案的功能名存实亡。而且《基本法》第74条只规定，如果增加政府的开支就必须由特首签署才可以提出法案，没有提到修订案。梁国雄议员的司法复核案主要请求有两项：一是要求法院宣告《基本法》第74条不关涉议员就政府提出的法律提案的修正案，也就是议员针对政府提出的法案再提出修正案不受第74条的限制；二是要求法院宣告《议事规则》第57条第（6）项违反基本法。梁国雄议员提出的司法复核，涉及的重要法律和香港政制问题有五：（1）《议事规则》是否抵触基本法；（2）立法会议员对法案的修订权是否可不受《基本法》第74条规定所限制；（3）如果法院裁决范徐丽泰所依据的《议事规则》第57（6）条规定违反基本法，那么立法会已通过的《截听条例》的合宪（合乎基本法）性是否存疑；（4）本案实质上是司法介入了立法内部事务，法院及法官干预立法会及立法会主席行使权力是否合乎基本法；（5）基本法所确定的行政主导原则，是否有因此改变为立法主导或者司法主导之虞。
    上述五个问题实际上可归结为四个方面的问题，一是《议事规则》的性质和地位是什么？二是《议事规则》第57（6）条是否抵触基本法？三是谁有权判断《议事规则》第57（6）条是否抵触基本法？四是梁国雄的司法复核案对香港的政制有何影响？下文将对上述四个问题作出初浅的分析。
    二、《议事规则》的性质和地位是什么？
    《议事规则》是立法会根据基本法自行制定的规则。《基本法》中明确提到《议事规则》的有两个条款，一是第75条第2款，该款规定：“立法会议事规则由立法会自行制定，但不得与本法相抵触。”这是规定《议事规则》效力依据的条款；一是第72条，该条规定：“香港特别行政区立法会主席行使下列职权”，并列举了六项职权，其第6项职权是：“立法会议事规则所规定的其他职权。”这是关于立法会主席职权的规定。此外，《基本法》还有两个条文隐含提到《议事规则》，一个是第73条（一），该条规定：“香港特别行政区立法会行使下列职权：（一）根据本法规定并依照法定程序制定、修改和废除法律；”另一个是第74条规定：“香港特别行政区立法会议员根据本法规定并依照法定程序提出法律草案，……”。上述所指的“法定程序”实际上就是指《议事规则》。现行的《议事规则》由立法会于1998年7月2日订立，1999年、2000年、2002年个别条款进行了修订，共14个部分，93条。
    欲探究《议事规则》的性质地位，宜从它规定的内容入手。从《议事规则》的条文来看，它规定的内容主要有立法会的组成（立法会议员及立法会人员），立法会会期（立法会会期、会议及休会待续期间），议程安排（设想安排），会议文件（呈请书及文件），质询权运用程序（向政府提出的质询），声明及个人解释，议案，发言规则，会议规程，表决程序（包括特定议案的处理程序），法案的处理程序，财政拨款案的审议程序，各委员会的产生、人员组成、职责及工作程序（包括财务委员会、政府帐目委员会、议员个人利益监察委员会、调查委员会、议事规则委员会、内务委员会、法案委员会、事务委员会、专责委员会），其他事宜。从上述内容看，《议事规则》是从程序上规定立法会如何行使基本法所赋予的各项职权，如何处理好与行政长官、行政部门、司法部门的关系，以及议员如何从事议事行为的规则。它既要严格遵守基本法，不得与基本法相抵触，又要吸取香港原有《立法局议事规则》的行之有效的经验和做法，[10]还要遵循政治惯例和习惯做法。《议事规则》在性质上属于议会法范畴，议会法是议会审议讨论议案的习惯或规则的总和，在普通法里，只要它不与现行的高位阶法律或先例相冲突，它就是有效和有权威的。
    从基本法的规定来看，《议事规则》肯定属于立法会的立法，因为根据《基本法》第17条、第66条的规定，特别行政区享有立法权，立法会是特别行政区的立法机关。《议事规则》的直接法源和效力依据是基本法第75条第2款。《议事规则》和立法会制定的其他法律一样，法律效力低于基本法，不得与基本法相抵触。但《议事规则》与立法会的一般立法应有所区别：
    1.《议事规则》是立法会进行其他立法的先在性规则。尽管立法会是《议事规则》和其他特区制定法的制定主体，但《议事规则》规范立法会制定其他法律及决定有关事项的操作程序，因此根据法理，立法会必须先制定《议事规则》，才能根据该规则制定其他法律。事实也是如此，现行的《议事规则》由第一届立法会于正式成立的第二天，即1998年7月2日订立，它奠定了立法会正常工作的规则程序。
    2.《议事规则》制定程序与立法会根据《基本法》第17条、第48条（3）、第73条、第76条的规定所确立的法律的制定程序有所不同。《议事规则》不是经过立法会三读程序（这个三读程序本身即《议事规则》所确定的）制定的，它无须经行政长官签署、公布才能生效，它也没有通过（或事实上不需要通过）特区行政长官向全国人大常委会履行一般特区立法的备案程序。其他的法律中的法例均须经过立法会辩论、三读程序并经行政长官签署、公布和履行向全国人大常委会的报送备案程序。[11]
    3.《议事规则》的调整范围限于立法会内部机构的设置和议员的活动，它基本上不对立法会外的事务发生直接影响，它调整的事务和范围仅限于立法会内部。与立法会制定的其他法律相比，《议事规则》调整事务和范围是极其狭窄的，
    也就是说，《议事规则》不由行政机关来执行，所以《议事规则》也被称之为议会的内务手则。
    4.《议事规则》和其他法律相比，一般不具有由法院司法适用的特点，这次梁国雄议员司法复核申请的一个副产品就是首次使《议事规则》进入合宪性审查程序，从而产生司法适用的结局。
    三、《议事规则》第57（6）条是否抵触基本法？
    《议事规则》第57条牵涉到行政与立法的关系，属于香港政治体制的敏感问题，是基本法实施过程中一个比较复杂的问题。从行政与立法的互动实践来看，历来对此问题存在争议。行政方面认为立法会实际权力大于其形式权力，并对《议事规则》第57条存在一些非议，故才有1999年通过修订增补第（6）项内容的举措。立法机关内部一些议员则认为《议事规则》这个增补规则对议员提出动议限制过大，对此颇有微词。这种争议实际上一直使得立法会处于内外夹攻的窘境。
    从争议焦点来看，《议事规则》第57（6）条是否抵触基本法，主要是指是否抵触《基本法》第74条。换言之，对第57（6）条的争议实际上与对《基本法》第74条的不同理解有关。有香港学者就指出，关于《基本法》第74条的解释，自回归以来，行政机关与立法机关即争持不下，无法找到令双方均满意的平衡点。政府认为，条文中对“法律草案”的限制，应涵盖议员针对政府法案的“修订案”，立法会对这点普遍不存异议，因为若非如此，议员的权力便会一下子大幅膨胀，削弱行政主导原则。但第74条规定，法案“凡涉及政府政策者，在提出前必须得到行政长官的书面同意。”现实中绝大部分的政府法律草案，均涉及政府政策，若立法会全盘接纳政府有关修订案的观点，就等于在监察政府施政上作茧自缚。故此，这么多年来，特区政府与立法会一直都不太多谈《基本法》第74条的问题，只在行动上“默默落实”：立法会在《议事规则》中“自我约束”，规定不能提出涉及公共开支的修订案，而政府对议员提出涉及政府政策的修订案，就以“只眼开只眼闭”的态度处理。可以说，行政机关和立法机关对该问题虽有不同看法，但也大致达成了体面的“默契”，但现在梁国雄议员的司法复核申请使得行政与立法的这种默契受到冲击，政治互信遭到破坏。[12]笔者认为，《议事规则》第57（6）条符合《基本法》第74条，或者换言之，第57（6）条与基本法不相抵触。理由如下：
    第一，“抵触”一词，在古汉语中意指冒突、顶撞，在《现代汉语词典》里的解释是：“跟另一方有矛盾”[13]在《新华字典》里的解释是“发生冲突”。[14]在立法学理论里，下位法不得与上位法相“抵触”，就是指下位法不得与上位法相矛盾、相冲突。但什么情形构成“矛盾”、“冲突”，情况是多重复杂的，实践中是由立法监督机构或司法审查监督来解决。从中国内地的立法实践来看，下位法与上位法相“抵触”，至少包括两个大的方面：（1）下位法作出与上位法的基本精神、原则相抵触的规定。（2）下位法作出与上位法明文规定相抵触的规定。前者可能需要分析推理才能看出，后者一般直观即可发现。具体细分，我们还可以概括出一些立法相“抵触”的情形，如无权力来源而立法、超越权限而立法、违反宪法或上位法的原则精神而立法、违反上位法的禁止性规定而立法、背弃上位法的义务性要求而立法、违反立法程序而立法，等等。由此分析出发，我们来仔细分析《议事规则》第57（6）条是否符合《基本法》第74条这个问题。直观地看，第57（6）条与《基本法》第74条没有字面上的任何冲突。这里我们必须细致地运用文义解释的方法来剖析基本法第74条的字面含义：
    《基本法》第74条是这样规定的：立法会议员“根据本法规定并依照法定程序提出法律草案，凡不涉及公共开支或政治体制或政府运作者，可由立法会议员个别或联名提出。凡涉及政府政策者，在提出前必须得到行政长官的书面同意。”可以看出，《基本法》第74条是关于特区立法会议员如何在立法会行使提案权的规定。其含义有三：
    1.议员有权提出法律草案，但必须符合基本法的规定和法定的提案程序要求。“须符合基本法的规定”是指议员无权提出外交和国防事务这方面的法律草案；“法定的提案程序要求”是指《议事规则》K部—法案的处理程序（第50条至第66条）的要求。
    2.涉及公共开支、政治体制或政府运作的法案，只能由政府提出，立法会议员不能以个别或联名的方式提出与此有关的法案。
    3.立法会议员以个别或联名的方式提出涉及政府政策的法案，在提出前必须得到行政长官的书面同意。
    而《议事规则》第57（6）条规定：“立法会主席或全体委员会主席如认为任何修正案的目的或效力可导致动用香港任何部分政府收入或其他公帑，或须由该等收入或公帑负担，则该修正案只可由以下人士提出：（a）行政长官；或（b）获委派官员；或（c）任何议员，如行政长官书面同意该提案。”其字面含义是指就已议中的法律草案（可以是政府提出的法案，也可以是议员个人或联名提出的法案）所提出的修订如果牵涉到公共开支，提出者只能是行政长官、或行政长官委派的官员、或行政长官书面同意该提案的立法会议员。这明白无误地告诉我们，任何立法会议员如果就已议中的法律草案所提出的修订牵涉到公共开支，必须获得行政长官的书面同意。
    比较上述两个条文的字面含义，可以发现，两个条文的限制理由一样，但针对的对象不同。《基本法》第74条对议员提案的限制条件，只针对全案，即整个法律草案，没有提及法案的修正案问题。而《议事规则》第57（6）条是明确针对议员如对法案提出修正案所附加的限制条件，没有提及全案的问题。这两个条文在字面规定上没有发生交集，没有对应性。因此，至少在字面上我们不能发现《议事规则》第57（6）条抵触《基本法》第74条的“表面证据”，换言之，从字面上看，《议事规则》第57（6）条符合《基本法》第74条。
    第二，进一步的问题是，如果《基本法》第74条没有明文规定议员在针对涉及政府政策的法案时是否可以提出修正案，那么《议事规则》是否可以作出这样的规定，正如第57（6）条所规定的那样呢？显然，如果基本法没有其他条款就此作出相反的规定，则《议事规则》当然可以作出这样的规定。从逻辑上推论，《基本法》第74条没有明确规定议员对法案提出修正案时如涉及公共开支或政治体制或政府运作情况（即所谓涉及政府政策者）是否应受有关的限制，同时基本法也没有任何条款明确授权议员个人或联名可以对法案提出涉及公共开支或政治体制或政府运作的修正案，那么可能的处理方式只能是两个：当议员个人或联名对法案提出涉及公共开支或政治体制或政府运作的修正案时，要么受限制，要么不受限制。但是，如果基本法根本没有明确规定议员就法案提出修正案是否应当受到限制，也就是既没有明确肯定，也没有明确否定，但《议事规则》对此规定有明确的处理程序时，根据法治原则，就应当遵循《议事规则》的这个程序。
    众所周知，基本法对立法会的职权作了具体规定，但基本法并没有对如何行使这些权限作出具体的程序规定。立法会根据基本法的规定，在《议事规则》中对这些权限的具体运用规定明确的操作步骤、严格的提案、议事和表决程序，这其中有的程序规定是对基本法有关条款的具体化、细化，有的程序规定则是在不违反基本法原则精神和明文规定的前提下所作出的必要补充，只要《议事规则》的制定主体、权力来源有基本法的明确规定，而且条款与基本法的原则和具体条款不相抵触，则《议事规则》就是有效的、应当遵循的。一言以蔽之，立法会议员在提出法案或对法案提出修正案时，基本法有明文规定，则遵循基本法的规定；基本法没有明确规定，则根据基本法所明确提到的“议事规则”或“法定程序”来遵循《议事规则》的规定，舍此别无他途。
    议员梁国雄针对《议事规则》第57（6）条提出的司法复核案的关键问题还在于：《议事规则》是否可以就基本法未明确规定的事项作出自己的规定？遍查《议事规则》的93个条文，针对基本法所未明确规定的事项作出合乎议会议事规程和传统惯例的条文实在是太多了。《基本法》直接规定立法机关的第四章第三节只有14个条文，即使加上其他章节涉及立法机关的条文，无论条文总数还是总字数都远远少于《议事规则》的93个条文和字数。如果《议事规则》不能就基本法所未规定的事项作出自己的规定，那么这93个条文的产生比登天还难！事实上，判断《议事规则》就基本法所未明确规定的事项作出自己的规定是否与基本法相抵触，除了看《议事规则》制定主体、效力依据和制定程序是否抵触基本法外，剩下的只有看这些规定是否违反基本法的原则、是否侵越基本法所明确禁止规定的事项，如果没有这些情况，我们是无法得出《议事规则》与基本法相抵触的结论。
    第三，《基本法》第74条尽管没有明确授权议员对法案提出修正案时如涉及公共开支或政治体制或政府运作（或涉及政府政策）情况下是否受第74条的限制，但从第74条的立法目的和整个基本法设计的政制体制蕴涵的原则出发，是可以推论出肯定的结论的。因为很明显，如果议员虽然不能个别或者联名提出涉及公共开支或政治体制或政府运作的法律草案，或者提出涉及政府政策的法案之前需要得到行政长官的书面同意，但却可以在立法会讨论过程中对法案提出涉及公共开支或政治体制或政府运作的修正案，或者提出涉及政府政策的修正案而未得到行政长官的书面同意，势必毁损《基本法》第74条的立法功能。这可以根据宪法解释方法中的体系解释和目的解释方法分析得出这个结论。
    1.体系解释“也称逻辑解释、系统解释。这是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。在普通法系的国家，有所谓‘整体性规则’，即法律应被作为一个整体来解释，以避免出现内部矛盾。在解释学上，有解释循环的现象。体系解释即遵循这一原则所进行的解释。首先，应综合考虑条文之间的相互关系。立法者在制定法律、表述法律的时候，为了使法律条文简洁、清晰，会使用不同的法律规范（诸如确定性规范、委任性规范和准用性规范）。在解释法律条文的时候，也应考虑到它们的照应关系。其次，应当考虑法律条文在情事上的同类性或一致性。再次，应当运用法条竞合的规则解决可能出现的法条之间的矛盾。”[15]提出法律案和对法律案提出修正案都是立法程序中的一个环节，具有共同的“法律条文在情事上的同类性或一致性”的特点，如果对议员提出某些性质的法律案进行限制而不限制对法律案提出类似性质的修正案，这在逻辑上是矛盾和冲突的。
    2.“目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律。这里讲的目的不仅是指原先制定该法律时的目的，也可以指探求该法律在当前条件下的需要；既可以指整部法律的目的，也可以指个别法条、个别制度的目的。按照这种方法，在解释法律时应当首先了解立法机关在制定它时所希望达到的目的，然后以这个目的或这些目的为指导，去说明法律的含义，尽量使有关目的得以实现。”[16]根据这一解释方法，《基本法》第74条的目的显然包括两个方面，一个方面是“涉及政府政策者”意味着制定和执行政策属于行政管理权范围内的事项，立法机关不宜侵越这个权限。另一个方面是如果议员个别或者联名提出涉及政府政策者的法案，在提出前得到行政长官的书面同意，这就可以避免立法会在通过该法案后，行政长官拒不签署的情况。事先征得行政长官的书面同意，可以有效地避免行政和立法之间的尖锐冲突，保持行政机关与立法机关既相互制衡、又相互配合，维系政制体制的和谐运作。可见，《议事规则》第57（6）条不仅不违反基本法，相反，还十分切合《基本法》第74条的立法目的，符合基本法关于政制体制的架构设计原则和精神。严格遵循这个条文，对于正确实施基本法，建立健全良性互动、和谐顺畅的行政与立法的关系，促进政府的强政励治是有非常积极的作用。
    第四，香港有媒体针对反对派议员在审议《截听条例》时提出的种种修正案评论说：把“截听法的规范范围扩大至‘密探’及其他由官员指示的人，个案大幅增加，不会增加公帑开支吗？规定授权截权申请小组法官不得担任普通法官，为此要增设2至5个原讼庭法官职位，涉及年薪约400万，不也涉及增加公帑开支吗？若监察截听官员可主动审查、调查截听案件，并主动接触、通知涉案人，增加专员一项新的法律责任，动员更多人手，能不增加公帑负担吗？”[17]这说明社会舆论也看到了有议员提出的有关修订案确实与《议事规则》第57（6）条相违背，
    也不符合《基本法》第74条的立法目的。
    四、谁有权正式判断？
    谁有权判断《议事规则》第57（6）条是否符合《基本法》是一个在法理和实践中都十分复杂的问题。因为，首先，《议事规则》未报全国人大常委会备案，因而没有可能通过备案程序来发现和处理第57（6）条是否符合基本法的问题；其次，它不需要经行政长官签署，因此行政长官也不可能根据《基本法》第49条规定的程序，认定《议事规则》第57（6）条不符合香港整体利益（或违反基本法，因为违反基本法也是不符合香港整体利益的），从而将《议事规则》发回立法会；再次，这是一个十分政治化的议题，涉及行政、立法的关系。如果该问题由司法来裁决，又将涉及与司法的关系。
    根据《基本法》第75条第2款的规定，立法会自行制定的立法会议事规则不得与基本法相抵触。从法治角度看，必须有合适的机构来判断《议事规则》是否违反基本法，否则其第75条第2款的规定形同虚设。就法理而言，有权制定法律的机关也有权修改法律。按照香港普通法的传统，法院当然是判断《议事规则》是否符合基本法的合适机构。但承认这一点，我们也不能排除制定《议事规则》的立法机关同样可以是判断该规则是否违反基本法的合适机构，就后者来看，引起其作出这种判断的因素可以是外在的，如行政机关的异议、[18]社会舆论的反响，也可以是内在的，如议员们的共识。立法机关有权就先前的立法作出修改，只要它愿意这么做，它就可以这么做，只要这样做不违反上位法和法定程序。对于《议事规则》来说，道理也是如此。现在，梁国雄通过司法复核申请把这个问题明确交给了法院，而且法院也受理了该申请，如果此案在实体上最后由司法机关予以裁决的话，这样就可能造成一个司法权力侵越立法机关内部事务的判例，并形成先例拘束，意味着今后判断立法会《议事规则》是否符合基本法的权限在法院。事实上，2007年1月22日，香港高等法院已就该起司法复核案作出判决，判决司法复核申请人梁国雄败诉，其所有请求均被驳回。法院在判词中的主要理由就是基本法对法案修订未作规定，立法会在《议事规则》中可以自行规定修订案的处理程序，它这样做不违反基本法。立法会主席范徐丽泰、政府律政司均接受该判决，[19]梁国雄经过28天上诉期后也未提出上诉，该判决已经生效。事件是否就到此为止了呢？未必！尽管法院完全有权管辖此案，也有权作出裁判，但实体裁判带来的可能是“问题一箩筐”、“一地鸡毛”，毕竟，与基本法明确关于立法会、立法权和立法程序的寥寥十多个条文相比，《议事规则》有93条之多，许多条款都是类似于第57（6）条那样的情形，与基本法具体条文没有什么对应性或者交集，如果人人都像梁国雄那样采取申请司法复核的方式来挑战《议事规则》众多条款的合宪性，那司法机关可能将面临始料未及的“诉讼爆炸”。而现在高等法院的判决就形成了一个判例，其后续示范性尚难预料。[20]笔者以为，由司法机关来介入判断这个问题并不是最合适的，因为它带来的问题可能比它解决的问题还要多。常识告诉大家，司法机关可以管和必须管是两码事，可以管的未必一定要管，可以管的未必一定能管好。
    从法治精神来观之，只要有人提出司法复核申请，香港法院就有受理并裁决的权力，但法院对涉及十分政治化的宪法复核的案件应当保持“司法克制”或者“司法自律”。事实上，在世界上实行司法机关负责宪法监督的体制里，早就发展出“政治问题不予审查原则”或者“政治问题拒绝审查原则”。这里所指的政治问题是相对司法问题而言的。虽然对于什么是政治问题什么是司法问题，西方宪法理论界众说纷纭，至今没有一个权威性的解释。有学者认为，从美国具有代表性的判例来看，政治问题大体是指：“联邦宪法直接规定由国会和总统加以解决的问题；在司法上难以找到解决标准的问题；由法院处理可能导致对国会或总统明显不尊重的问题；涉及无疑应按既定政策办的问题；可能导致总统、国会和法院宣布的决定相冲突的问题等。政治问题不予审查原则的确立，一方面意味着法院在行使司法审查权时自愿接受约束和限制，另一方面也是西方国家立法、行政和司法三机关之间实行分权制衡的具体表现。”[21]还有的学者认为，“政治问题”包括三个方面：“第一，宪法明文规定的立法、行政部门负责的事项；第二，法院没有确切地接到进行宪法判断的请求，或者缺乏应当依据的宪法判断基准的自信；第三，那些激烈争论的或者在实施上、制度上因故不宜作出判断的问题。关于上述涉及政治问题的行为联邦最高法院可以拒绝审查。”“日本在司法审查实践中，把‘统治行为’看作是重要界限。它认为，‘在国家机关的行为中，有的行为具有高度的政治性，对此即使有可能进行法的判断，那种高度的政治性质的行为，也在法院的司法审查之外。”[22]日本最高法院曾把解散众议院这样高度政治性的行为是否具有法律效力的判断，排除出司法裁判所的权限范围。札幌高等法院曾就自卫队的存在是否违宪这样作为国会和内阁的政治行为问题，认为应当交由全体公民来评判，而不应当由裁判所判断。西方国家在长期的司法审查实践中，除了形成“政治问题拒绝审查原则”外，还有所谓“法律上的争议原则”、“回避原则”等，其意旨在于界定宪法诉讼的调整范围，将具有高度政治性的行为、统治行为、自律行为（团体内部的事项）等排除出在宪法诉讼的范围。[23]西方国家的这种做法说到底，与中国倡导司法机关在司法工作中不仅要追求法治效果，也要追求社会效果的理念有异曲同工之妙。显然，对于《议事规则》第57（6）条是否符合基本法的问题，如果只是多数议员反应强烈，认为该条不妥当，完全可以由立法机关内部来自行解决，议员完全可以根据法定程序来促使立法会启动对《议事规则》的修改程序。如果是行政部门反应强烈，那么完全可以通过行政机关和立法机关的沟通渠道去协调解决。无论是上述哪种解决方式，都比司法介入效果要好得多。司法介入应当是最后一个手段，是穷尽了其他处理方式后仍然没有办法解决时才有必要和可能。事实上，从目前有关各方对《截听条例》的争论来看，仅仅只是立法会的一些议员对《议事规则》第57（6）条是否符合基本法有不同看法，还没有达到整个立法机关对该条款产生巨大争议的程度，而行政机关对该条款是持赞成意见的。所以，司法上对如何解决此类案件应当慎之又慎。笔者认为，如果法院在程序上作出本案不属于法院管辖予以驳回较作出实体裁判似乎更为妥当。据悉，本案港府聘请诉讼代理是英国籍前律政司唐明治（Michael Thomas），唐明治就表示会以高院根本无权审理立法会规则为由要求终止诉讼。[24]
    有学者也注意到，在港英时期，法院对于立法局的内务行为是不加干预的。《立法局（权力与特权）条例》第23条规定：“立法局、立法局主席或立法局任何职员在合法行使本条例或会议常规所赋予之权力时，毋须受任何法院之裁判权之管制。”这实际上是规范法院与立法部门关系的规定。在香港回归后，该条例尽管失去效力，但香港原有法律制度对法院干预其他部门的限制，仍应由特区法院继续保持。[25]《基本法》第19条第2款规定：“香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均有审判权。”这就反映了原有法律制度对于该类问题早有惯常处理办法，应该约束特区法院。
    五、梁国雄的司法复核案对香港的政制有何影响？
    梁国雄的司法复核案目前已经作出了实体上的生效裁决，尽管判决梁国雄败诉，但笔者所担心的“问题一箩筐”的后果未必可以避免。因为判决表面上的结果是《议事规则》第57（6）条不违反基本法，但带来的判例效力是法院从此可以对《议事规则》是否合乎基本法进行违宪审查，那么纷至沓来的类似司法复核案件该如何解决呢？当然，如果法院在程序上作出无权管辖的裁决，则本案带来的政治震动和负面效果是可以避免的。
    本文尽管提出对政治化的宪法复核案件，司法应当保持足够的克制和自律的观点，但令人忧虑的是，近些年来香港司法复核的案件有持续上升趋势，香港法院似乎在这个问题上有利用审理司法复核案而强化自身的“解释基本法”及“宪法复核”权能的趋势，这是值得反思而慎行的。有识者评论指出“如今立法会’新丁‘梁国雄提出司法复核，等如坏孩子用棒挑动阁楼上的蜜蜂窝，故意把隐埋的问题全拢出来，不仅扰乱立法会的内部秩序和拉紧行政与立法关系，还会对宪制系统内的各个部分造成不同程度的冲击。……司法系统亦被’拉下水‘，除了工作量大增外，亦成为行政与立法之间的磨心，无端承受巨大政治压力。”[26]令人稍稍宽慰的是，香港司法机关也开始认识到司法复核案件增多隐藏的不良端倪。终审法院首席法官李国能在2006年法律年开启典礼上，便发表了被视为“弦外之音”的致辞，他特别提及：“撇除居港权案件，2001年共有116宗司法复核案件，随后几年逐年上升，至2005年已增至149宗，并表明法庭并非担任’决策者‘的职能，不能就任何政治、社会及经济问题提供万应良方，必须由政府及立法机关透过政治过程解决，似乎暗示司法系统有被利用作政治目的趋势，司法复核已成为政治争斗的手段。”[27]借用一句名言“上帝的归上帝，恺撒的归恺撒”，香港的司法机关对此类司法复核案保持足够的司法理性是合适和必要的。目前，高等法院对梁国雄司法复核案已经作出了实体裁判，但笔者无法得出尘埃落定的乐观判断，因为该案所暴露的宪法问题并未因判决而得到解决。未来将验证笔者的这一预言，我们不妨拭目以待！
    邹平学，法学博士，深圳大学法学院教授，副院长，武汉大学宪法学行政法学博士生导师。
    【注释】
    [1]薛群：《扩大委任制深化问责制》，《广角镜》（港）2006年第9期。
    [2]梁国雄（1956年3月27日），第三届（2004—2008）香港立法会议员（新界东选出），绰号“长毛”。多年来他总是长发披肩，身穿印有左派偶像切．格拉瓦肖像的T恤，在一切抗议场合出现。香港舆论评论他是左派民主人士、托洛斯基派的支持者。梁国雄被认为是香港所谓泛民主派的一员。
    [3]Leung Kwok Hung v PLC&SJ．pdf，HCAL87 of 2006。
    [4]这里所指的“反对派”不是指从一般两党制或多党制的政治架构中对应于执政党的反对党、在野党，而是指在香港的政治社团中，与亲政府的政团在政治理念上相对应的包括民主党、公民党、民协、民主发展网络、职工盟、前线、支联会等在内的政治团体，由于它们常常采取反对政府的立场，故香港媒体一般称之为“反对派”、“民主派”或“泛民主派”。参见周平：《香港政治发展》，中国社会科学出版社2006年版，第269~274页；陈丽君：《“一国两制”在港澳实践与两岸统一研究》，香港天马出版有限公司2005年版，第45~50页。
    [5]香港学者宋小庄认为，《议事规则》第31条规定：“立法会主席或全体委员会主席如认为任何议案或修正案的目的或效力可导致动用香港任何部分政府收入或其它公帑，或须由该等收入或公帑负担，则该议案或修正案只可由以下人士提出：（a）行政长官；或（b）获委派官员；或（c）任何议员，如行政长官书面同意该提案。”第51（3）条规定：“立法会主席如认为任何由立法会议员个别或联名提出的法案涉及公共开支或政治体制或政府运作，该法案即不得提出。”第51（4）条规定：“立法会主席如认为某法案涉及政府政策，则就该法案所作的预告须附有由行政长官对该法案的书面同意。”这些条款在港英当局管治时期（在末代港督政改方案通过前），由于港督兼任立法局主席，由立法局主席判断议员个别或联名提案是否涉及政府政策，不会产生误判。但在行政长官不兼任立法会主席的情况下，先由立法会主席判断是否涉及政府政策，可能会出现误判并产生相当严重的后果。他列举了几起误判的事件。此外，《议事规则》没有对抵触基本法的法律条文如何进行废除作出规定，但在1999年2月5日立法会废除了被终审法院宣告与基本法相抵触的《入境事务条例》的四个条文。参见宋小庄：《立法会议事规则需要修订》，《紫荆》2004年5月。
    [6]香港政府律政司也认为基本法第74条虽未明确审批提案的裁定者身份，但从必然含意看，该等裁定必须由行政长官作出，因此《议事规则》第51（3）条由立法会主席裁定的规定与基本法不符。
    参见《议事规则恐掀释法危机》，《星岛日报》2006年8月8日。
    [7]参见欧阳艳：《特首签发行政命令确立秘密监察合法性》，《紫荆》2005年9月。
    [8]根据《议事规则》第57条，二读法案须由全体委员会审议通过，议员对于提交全体委员会会议拟议的法案，如欲动议修正案，必须于全体委员会审议该法案当天不少于7天之前提出预告，该预告由立法会主席根据《议事规则》作出是否可以提交审议的书面决定，该决定将附有关理由。
    [9]例如涂谨申议员提出：监听由行政授权改为地区法院授权的修订当然涉及增加公共开支的问题。
    [10]参照朱宏涛：《〈香港特别行政区立法会议事规则〉与香港民主进程》，载肖蔚云、饶戈平主编《论基本法的三年实践》，法律出版社2001年版，第38~39页。
    [11]在香港特区的制定法体系里，除立法会通过的条例（Ordinance）外，还有条例授权有关机关制定具有法律效力的规例（Regulation）、附例（Bylaws）和规则（Rules）等的附属法例。这些附属法例所规范和调整的事务较多。涉及范围较广，但制定程序也远比条例简单，通常在取得立法会授权后，由某一机关或官员起草后交立法会批准，无须通过立法会辩论及三读程序，授权制定附属立法的形式有二：一是附属立法制定后可以在宪报刊登，即时生效。在宪报刊登后一段规定的时限，立法会可以以通过决议的形式修改有关的附属立法；二是立法会以通过决议的形式批准有关的附属立法，并在宪报刊登生效。这些由立法会通过的批准或修改附属立法的决议均属于广义的法律范畴，但实践中均没有纳入向全国人大常委会备案的范围。参见北京大学宪法与行政法研究所：《宪法与港澳基本法理论与实践研究》，北京大学出版社2004年版，第239~240页。
    [12]王宜：《司法复核成反对派争拗利器》，《紫荆》2006年10月。
    [13]《现代汉语词典》，商务印书馆1978年版，第229页。
    [14]《新华字典》，商务印书馆1990年版，第86页。
    [15]邹平学、费春主编：《宪法学》，中国民主法制出版社2006年版，第165~166页。
    [16]同上注。
    [17]《截听法利法治密切注视司法复核》，《香港商报》2006年8月8日。
    [18]1998年律政司就向立法会表明，《议事规则》有4条条款抵触《基本法》，要求修订，不过，立法会提出证据证明并无抵触，律政司对此没有采取任何行动，《议事规则》沿用至今已9年。
    [19]香港有舆论认为，政府之所以接受判决，是不愿意案件的发展出现全国人大常委会再次释法的情况。因为早就有人担心诉讼涉及基本法中关于香港政治制度的重要条文的理解，如果处理不当造成严重后果，全国人大常委会有可能释法以澄清疑虑、解决纷争。
    [20]不过，高等法院原诉庭的生效判决在形成判例的拘束力方面比较有限，上诉庭及终审法院不受其拘束，它们可以新的判决推翻之。
    [21]邹平学、费春主编：《宪法学》，中国民主法制出版社2006年版，第195页。
    [22]韩大元主编：《比较宪法学》，高等教育出版社2003年版，第448页。
    [23]同上注。
    [24]中评社：《港府找英籍前律政司出马法庭迎战长毛》，http：//www．chinareviewnews．com．
    [25]参见许崇德主编：《港澳基本法教程》，中国人民出版社1994年版，第76页。
    [26]王宜：《司法复核成反对派争拗利器》，《紫荆》2006年10月。
    [27]同上。