高鸿钧：中国比较法学四十年：回顾与展望

    今年是中国改革开放40年，各个行业和学科开始举行一些纪念和庆祝活动。参与这些活动虽不免有凑热闹之嫌，但我还是想“蓦然回首”，从比较法学一位老兵的角度，回顾这个学科的经历，展望未来的走向。
    “文革”刚刚结束，我于1977年参加高考，1978年3月入学。屈指算来，进入“法律系统”整整40年。我上大学期间，恰值反思“文革”教训。人们当时有个共识，认为“文革”浩劫是中国古代专制主义的翻版。我也这样认为，恨屋及乌，便对“国粹”不以为然，甚至有些反感，开始如鲁迅所主张那样，尽量少读或不读中国书。与此同时，我的兴趣转向外法史和比较法学。
    改革开放以来，中国比较法学大体上可分为三个阶段。
    第一阶段（1978—1992）是“重新开眼看世界”的比较法学。近代史上，闭关自守的中国突然遭遇“三千年未有之大变局”，在“开眼看世界”中，人们发现固有传统存在某些缺陷，而西方等“蛮夷之邦”的器物、制度和观念，却有许多值得学习之处，于是便有洋务运动、戊戌变法和“五四”运动。“文革”结束后，中国再次“开眼看世界”，急切了解国外法治和法学的发展状况。在这种背景之下，中国比较法学得到了迅速恢复和发展。在这个过程中，影响最大的是“三三四”。
    第一个“三”是三份期刊，即《法学译丛》、《中外法学》和《比较法研究》，它们是当时比较法学的重要载体，也是中国了解域外法治和法学的重要窗口。
    第二个“三”是三个代表人物，即潘汉典、沈宗灵和龚祥瑞，潘先生主持《法学译丛》并亲自翻译了许多重要的比较法文章和著作；沈先生的《比较法总论》（1987）成为中国当时最有影响的比较法学专著；龚先生以其深厚的学术功底和新材料所撰著的《比较宪法与行政法》（1985）一书，令人耳目一新。
    “三三四”中的“四”是指四部重要著作，除了上述所提及的两部比较学专著，还有两部重要译著，一部是勒内·达维德的《当代主要法律体系》（1984，漆竹生译），另一部是茨威格特和克茨的《比较法总论》（1992，潘汉典等译）。
    第二阶段（1993—2008）是学以致用的比较法学。随着改革的深入、市场经济的发展和适应“入世”需要，中国开始改革经济体制和推进民主政治。在这个过程中，中国的比较法学努力引进国外的法治经验和法学理论，以为中国法治的发展提供可资借鉴的经验。在这个阶段，比较法学的成果和方法对中国的立法和司法改革具有影响，在商法和知识产权等领域，影响尤其明显。在法学教学和研究中，除了出版一些比较法学的理论著作和译著，还出版了许多部门法的比较著作和译著，其中比较宪法和司法制度的研究得到了特别重视。在比较法学在寻求理论与实践相结合的过程中，视域得到进一步扩展，深度也超过上一个阶段。
    第三阶段（2008—至今）是致力于融合与超越的比较法学。美国的金融危机不仅对美国造成了重创，而且对整个西方产生了重要影响。尽管冷战时期的阴影依旧盘桓，有时回光返照，但福山关于“历史终结”的预言，却开始以一种吊诡的方式兑现，而亨廷顿“文明冲突”的危言也在某种程度上一语成谶。随后，美国开始收缩，从全球化的领头羊，逐渐变为全球化的绊脚石。欧洲一些发达国家开始急剧分化，要么被“福利国家”的模式拖累的债台高筑，要么迎合民粹主义的街舞而返归民族国家的旧路。与此同时，中国成为世界舞台的一支新型力量，并从原来的“迎进来”转向“走出去”。在这个阶段，中国的比较法学积极进行不同法系和不同国家法律制度的深度比较，主动参与和推动不同法律文明和法律文化之间的平等对话，从而冷静地探索中国法治的发展模式，推进不同法律文明和法律文化之间的相互包容和互相借鉴。
    40年来，中国比较法学作为中国法学的一部分，并与其他法学领域一道，在以下几个方面做出努力和贡献：
    （1）通过不同法律现代化模式的比较，拓展了法律现代化的视野，推进了中国法律现代化；
    （2）通过比较不同法治概念和模式，推动了中国法治的发展，并为探索中国法制模式做出了贡献；
    （3）通过不同宪制的比较研究，深化了对民主和宪制的理解；
    （4）通过对人权和公民权利的比较研究，推动了中国人权事业的发展；
    （5）通过民事和商事法律的比较研究，建构出与中国市场经济基本相适应的法律制度；
    （6）通过扩展研究范围，比较法的对象从关注欧美等发达国家的法律，扩展到关注非洲、西亚、南亚以及东南亚等发展中国家的法律，并形成了许多区域和国别性的比较法成果；
    （7）比较法通过关注法律背后的历史、宗教、政治、经济、社会和文化等宏观背景和具体情境，超越了偏重法律概念、规则和制度文本研究的局限，推进了中国法学研究的深度和厚度；
    （8）通过全球视野的比较法研究，推动了法律全球化趋势的研究和跨文明与跨文化的法律对话。
    中国比较法学所取得的上述成绩，是所有参与比较法学学者共同努力的结果。这里，我们除了应感谢老一代比较法学者的领军人物，还应特别感谢前几届比较法学研究会的会长（总干事），他们是沈宗灵教授、江平教授和刘兆兴教授。
    总之，没有改革开放就没有中国法治和法学的发展，也就没有中国比较法学的发展。我们今天通过回顾改革开放以来中国比较法学的发展，在饮水思源的同时，更重要的意义在于进一步推进中国的改革开放，并在改革开放的大格局中，推进中国比较法学的发展和繁荣。
    我们站在当下回顾过去时，无力改变过去，主要是面向未来。未来充满不确定性，甚至潜伏许多吊诡和危机。比较法的发展必须因势利导，顺势而为。所谓的“势”就是中国的政治、经济、社会和文化情势和世界的格局的走势。就当下而言，中国未来的比较法发展应重视以下几点。
    第一，中国主动时代的比较法。中国文化源远流长，自从成为世界文明的轴心之一，不但自身持续发展，而且对周边地区产生了深远影响。因此，“用夏变夷”乃是常态，即便遭受外族统治时期，这个逻辑仍在延续，统治者不得不接受中国的文化，并采用中国典章制度。然而，自近代遭遇西方，中国便一直疲于奔命，救亡图存。复古之言、“中体西用”之论以及“中国文化复兴”之说，虽然不绝于耳且言之谆谆，但听者藐藐，收效甚微。俗话说，败军之将何以言勇，落泊之士何以云贵？中国比较现实的选择，仍是“师夷之长技以制夷”。于是便有洋务运动、戊戌变法和建立民国的“师夷”尝试。随后，中国进入了长期的内战，无暇顾及重构自己的文化传统。新中国建立初期，虽然获得了独立，但一方面与传统一刀两断，另一方面“以俄为师”，继承传统自然成为禁区。迨至“文革”浩劫，破旧立新，中国传统遭到史无前例的摧残。自改革开放以来，中国首先解决了的挨饿问题，同时开始了第二轮“师夷”过程，倡导民主法治，引入市场经济和先进科技等便是显例。时至今日，中国才算真正摆脱了被动局面，并开始以主动的姿态和能力出现在世界舞台。当此之际，我们应该想想，中国向何处去？
    毫无疑问，法治是朝野的共识。但没有合适的法治文化，法律概念和制度无论多么健全、“先进”，都无法有效运行。法治文化涉及法律信仰，法律不被信仰就形同虚设。从国外移植的法律制度，如果缺少法治文化支撑，就会水土不服，无法落地生根，难以开花结果。实际上，中国传统文化中蕴藏着丰富的法律文化资源。当然，从当代适应性的角度来考察，中国传统法律文化价值大体可分为三类：一是完全过时的价值，二是不完全过时的价值，三是完全不过时的价值。
    第一类如“三纲”之类不平等的价值观，“守节”之类的泛道德义务观，以及严刑峻法的重刑主义等，对此类文化价值应加以摒弃。
    第二类如“民贵君轻”的民本主义，“法不阿贵”的平等执法观，以及“以理服人”的理智主义等，对此类价值可以进行“版本升级”，使之具有现代适应性。
    第三类如“天人合一”和“道法自然”的天道观，“道并行而不相悖，万物并育而不相害”的多元宽容观，“伐放暴君”的政治正义观，“一言既出，驷马难追”的信义观，“天下人皆相爱”的兼爱观，以及“己所不欲，勿施于人”的平等道德观等，此类价值应加以发掘、提炼。
    通过对中国传统法律文化的提炼和升级，使之适应当代社会的需要，成为跨文化对话的核心话语。这种法治文化具有本土文化血脉和话语根基，易于得到我们的认同和信仰。与此同时，这种经过提炼和升级的中国法律文化，一旦实现“创造性转换”，被赋予新的含义并具有广泛的包容性，就可能对世界法律文明和人类法律文化，做出重要的贡献。在这个方面，我们的比较法学大有可为。
    这里还应注意以下几点。
    首先，重构传统法律文化，首先需要具备世界的眼光、当代的视域以及诠释学的功夫。
    其次，重构传统法律文化，应避免“中国文化优越论”的狭隘和复古主义的倒退。我们的目标是要避免像某些文明那样，丧失自己的法律文化根基和遗忘自己的法律传统，在精神上“无家可归”；我们旨在使自己的传统获得凤凰涅槃，使传统法律文化实现转世再生，换言之，通过重构过去而走向未来。
    最后，重构传统法律文化，并非意味着中国文化自足，闭关自守，而是要继续对外开放。如果说中国过去的四十年是开放带动改革，未来的方向则应是改革推进开放。这种开放意味着进一步敞开胸怀，学习和借鉴包括西方在内的一切外国外文明的重要成果。我们只有深化中国的政治、经济、法律社会和文化体制改革，才能更广泛“包容他者”。老子有言：“江海所以能为百谷王者，以其善下之。”换言之，有容乃大。中华文明影响广泛，延续至今，主要得益于其包括性。因此，在对传统文化进行“海底捞”的重构的同时，我们应对其他文明的优秀成果、有益经验和卓越智慧施展“吸星大法”。
    第二，“第二轴心”时代的比较法。根据雅斯贝斯的世界历史和文明演进观，“轴心时代”是指人类在散漫如星空的演进过程中，逐渐出现了几个影响较大文明“星系”。
    第一轴心时代出现于公元前5/6世纪，重要标志是人类社会开始从自然中分离出来，人开始从神的统治之下独立出来，人们开始思考人类与自然的关系，反思个人与群体的关系，并构想可能的秩序，设计可欲的政体，并制定可心的法律。由此，社会从自发秩序步入自觉秩序。第一轴心时代的典型代表是中国、印度、古希腊、古罗马。它们的理论思考和实践尝试，产生了深远的影响，对于整个人类文明的发展，起到了巨大的推动作用。近代以来，西方在世界“一股独大”，似乎世界只有一个“轴心”。但这并不构成第二轴心时代，而是西方霸权时代。“二战”之后，世界出现了以意识形态对抗为特征的两大世界体系。冷战结束后，西方的新自由主义颇有全球化之势，然而好景不长。自美国金融危机以来，天下大势急剧变化，世界格局快速调整。西方现代化的动能似乎耗散过多，出现了赤字，其经济体制、政治模式和法律范式，都出现一些困境。总体而言，近代以来西方主导和控制世界的局面，已经走向终结。世界开始进入第二轴心时代。
    今天，第二轴心时代露端倪，主要轴心文明是西方、中国、印度、伊斯兰和俄罗斯等。在全球化时代的“地球村”中，不同文明因其文化价值、政治体制、社会制度以及生活方式存有差异，在频繁的接触和多维的交往中，难免发生碰撞和冲突。但是，不同文明也存在互惠合作、互动交流和共赢交易。
    首先，在西方主导的世界的时代，比较文化和法律的主要范式是中-西、印-西、伊-西和俄-西等比较，西方中心主主义的特征十分突出。
    在第二轴心时代，尽管西方仍略占优势，但文化和法律的比较研究，主要范式应是几大轴心文明之间的对话与交流。
    其次，文化、文明或法律的比较研究，应摒弃先进与落后之分，主张“法律西方主义”固然错误，而坚持“法律东方主义”，也失之偏颇，至于“21世纪是东方的世纪“之类的说法，也不可取。在第二轴心时代，最重要的不是要以新“拳王”取代老拳王，而是要把“拳坛”变成论坛。不同文明通过交流和对话，相互包容，取长补短，和而不同。换言之，未来世界可以期待的局面是“大同大异”，即在协商和对话的基础上，不同文明达成基本共识，作为交往和相处的“底线”，同时在生活方式上，保持多样性。
    再次，近代以来，西方的现代化席卷世界，为了应对西方的挑战，非西方社会不得不改造甚至抛弃自己的传统，比较法研究便采取了“传统与现代”的二元叙事模式，前者代表落后，后者代表进步。在第二轴心时代，文明的比较法研究应超越传统与现代的划分，通过重构和升华传统，联通古今之维。
    最后，传统比较法的主要方法是观察者视角的功能主义，在第二轴心时代的跨文明和跨文化的法律比较，必须超越旁观者视角的功能比较方法，同时参与者的意义比较进路，即通过“移情迁入”式理解和对话沟通，体悟不同文明和文化的法律意义。
    第三，新科技革命时代的比较法学。晚近科技的发展，日新月异，新成果令人目不暇接，其中最引人瞩目的计算机网络技术、虚拟现实技术以及人工智能技术的发展。这些新成果的应用，带来了许多便利，产生了巨大的经济效益，也引发一些许多问题。目前法学界的研究主要限于技术层次，即从法律角度如何规制这些新技术的应用所带来的问题和风险，如网络安全、网络犯罪以及个人隐私权的保护等。然而，更为重要的是，每次重大科技革命，都会引起社会结构、社会关系和和社会价值的重要变革。历史上，弓箭的发明和使用，推动狩猎-采集社会转向游牧社会；铁的发现和广泛应用，推动游牧社会转向农耕社会；蒸汽机的发明，引发了近代工业革命和社会现代化。在当代，计算机技术的广泛应用，使人类迈入信息社会。我们除了从法律规制的视角关注新科技革命，还应从更高层次关注新科技革命引发的社会结构、关系和价值的重大变革，以及由此引发的法律范式的重大转变。
    第一，网络法权威美国学者莱斯格教授提出了“代码即法律”，一方面揭示了编码师就是网络的立法者，另一方面揭示了立法可以是纯技术性建构，无需符合道德、伦理等正当性标准，也无需诉求民主程序。与此同时，德国学者卢曼基于计算机技术、控制论和生物学成果，建构了他的自创生法律系统论。他明确提出“法律即代码”的命题，法律系统如计算机的操作系统，法律的基于合法/非法的二值代码建构，如计算机基于0/1的二值编码，法律的纲要化，如计算机的程序化，法律系统的自创生运作，类似人工智能机器的自主运算和决断。由此，卢曼法律系统论的角度揭示了法律的技术性和事实性，而道德则不过是一个不同于法律系统的社会子系统，只是作为法律系统的环境，而不是作为法律正当性基础的“高级法”。与此同时，正义也不是衡量法律的正当性的实质标准。在他看来，法律的正义性，不在于法律符合正义内容，而是法律系统的统一性和运作的持续性。“代码即法律”和“法律即代码”这两个命题合起来，颠覆了整个传统法学理论，法律与政治、经济、宗教剥离开来，罩在法律之上的道德、伦理“龙袍”被彻底脱掉，由此，法律的“皇帝新衣”裸露无遗。这样一来，所有传统的法理学各家学说，无论是经济决定论、政治决定论、道德决定论以及历史决定论，都是错觉，“真相”需要重构。更重要的是，法律如果原本就是一种“价值无涉”的代码或是一个自创生的功能子系统，我们人类走辛苦寻寻觅觅，蓦然回首，发现“皇帝新衣”的“那人正在灯火阑珊处”，我们将会处于怎样的尴尬！如果莱斯格和卢曼的理论成立，我们在法律领域，将面临“神创说”被“进化论”所取代的窘境，以及由“地心说”转向“日心说”再转向“宇宙无中心说”的尴尬。还有，法律的正当性基础如果原本就子虚乌有，乃是一种假象，那么，我们关于良法与恶法之争就毫无意义，而文明在法律面前的命运，一直且只能托付于“法律与正义偶连性”。我们是否能够接受这种结论？
    第二，早期的计算机网络，除了提供丰富的信息，还营造了一个匿名化的虚拟世界，从实质上扩大了人们的交流范围，并扩展了人们自由的空间。但是，由于编码师和运营商仍然掌握网络的控制权，加上国家的规制，其改变社会结构、关系和价值的潜能比较有限。但是，区块链的产生，标志着网络发展的崭新阶段。
    区块链是分布式数据存储、点对点传输、共识机制以及加密算法等计算机技术的新型应用模式。区块链的进化方式是： 区块链1.0——数字货币； 区块链2.0——数字资产与智能合约； 区块链3.0——区块链自洽组织、区块链自洽公司、区块链大社会（科学，医疗，教育，区块链+人工智能）。区块链也是网络。这个匿名自愿链接的加密网络，与传统的网络不同，它不再受代码师和运营商的操纵，甚至不受政府的控制。区块链是个大数据库，但与传统数据库不同，它不仅能够储存信息和传播信息，而且能够转移价值。区块链是一种合约，但这种智能合约与传统合约不同，它具有自动执行的效力，以“不能违约”的技术使传统“不敢违约”的法律机制成为蛇足凤角，从而为人们跨区域的匿名合作，提供了一种交易成本几乎为零的可靠信用保障机制。如果我们结合移动支付、共享单车、流量变现和直播答题等新的网络应用模式，对网络技术晚近发展带来的巨大冲击和可能变革，印象就会更加突出。网络逐渐把生产与生活、生产与消费、生产与管理等集为一体。实际上，人们以更多协作主义超越个人主义和国家主义，共享经济已经超越了传统所有权观念，使用开始重于占有，共享和责任的概念可能取代权利与义务范式，作为现代法范式的主体性、个人自治和意志自由概念，都将受到冲击。
    第三，人工智能技术的发展，人-机结合的深度学习及其应用潜能，结构功能主义法律“自动售货机”的隐喻已经相形见绌，而功能结构主义法律“变形金刚”的隐喻也显得不合时宜。人-机结合会打破有机与无机的严格界线，从而挑战人类中心主义和整个人文主义个人主义传统。对于法律来说，人本的主体性法范式可能走向终结，需要重新思考人与物关系以及物的主体性。换言之，人类不仅走向后现代、后民族国家，还将进入后人类。这样一来，传统的法范式面临重大转型，余盛峰博士关于“法律消亡”的观点和鲁楠博士对于后人类主义法范式的说法，绝非危言耸听，至少法律的基本概念、适用范围和应用方式会发生巨大变化。
    面对科技发展带来的挑战和机会，比较法学未来应重视以下几个维度:
    （1）功能主义，尤其是动态和自创生功能主义，不再拘泥于传统的法律概念、规则以及法律渊源，也不再囿于对法律结构主义的理解，更要超越传统大陆法系、普通法系等法系划分和法律部门的划分。
    （2）多元主义，除了关注国家法，还应关注跨国法，全球法，私人行动者之间以及他们与政府、组织之间的协议法，以及共同体/社群法等；除了关注法律的规制作用，尤其应该重视法律的协约作用，即通过法创造新型合作方式，成就更多事业。
    （3）情境主义，即关注法律产生和应用的场域，尤其关注法律的宗教、历史和文化背景和“地方知识”场景。
    （4）在新的世界格局中，通过跨文明和跨文化的法律对话，达成某些新的基本共识，尤其是重建新型人权体系，作为功能主义、多元主义和情境主义的“底盘”。
    ＊高鸿钧，清华大学法学院教授