陈斯彬：论良心自由作为现代宪政的基石
陈斯彬摘要: 康德是思想史上第一个为良心自由作出法学论证，并将之作为宪政基础的思想家。虽然一般被视为社会契约论者，康德的理论基础并非社会契约或者作为社会契约基础的人民意志。康德的社会契约论以人的良心自由为基础，社会契约为手段，力图构造人的道德自我在国家的实现。对良心自由的追求不仅是康德道德哲学和法哲学的基本价值，康德还将之在权利体系中展开，使之具有充分的实证性，对现代宪法尤其德国基本法产生了不可估量的影响。在康德的权利秩序中虽然“人的尊严”是最高的价值准则，但这种价值准则是形式命令，要以良心自由为价值基础和界限。康德的良心自由理论经过德沃金的洛克式改造，也影响到美国的宪法实践，成为现代宪政的价值公约数。
关键词: 良心自由 社会契约 人民的意志 人的尊严
良心自由是个人形成自己特有的良心判断，并根据良心判断行事的自由。良心自由也称为良知自由。良心自由是当今世界各国所保护的公民的基本权利，并且经过国际性人权公约的规定，已经成为普世性的人权。《联邦德国基本法》第4条规定：
信仰、良心和信教自由，拒服兵役。一、信仰和良心自由、宗教和世界观信奉自由不可侵犯；二、保证宗教活动不受妨碍；三、任何人不得被迫违背其良心，武装服事战争勤务，其细则由联邦法律定之。
《日本国宪法》第19条规定：
思想及良心的自由，不受侵犯。
《美国宪法》修正案第一条在美国也被视为保护良心自由的条款，该条规定：
国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止宗教活动自由；限制言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿申冤的权利。
《世界人权宣言》第18条规定：
人人有思想、良心和宗教自由的权利；此项权利包括改变他的宗教或信仰的自由，以及单独或集体、公开或秘密地以教义、实践、礼拜和戒律表示他的宗教或信仰的自由。
《公民权利和政治权利国际公约》第18条第一款规定：
人人有权享受思想、良心和宗教自由。此项权利包括维持或改变他的宗教或信仰的自由，以及单独或集体、公开或秘密地以礼拜、戒律、实践和教义来表明他的宗教或信仰的自由。
不过当代国际法和宪法文件所直接规定的良心自由已经是一种具体的宪法权利。而在宪政思想史上，良心自由则是作为原生性的普遍权利而存在，这种普遍的权利诉求是现代宪法中包括具体的良心自由在内的很多自由权利发生的思想前提和发展的价值源泉。意大利的学者拉吉罗说，良心自由“具有一种自个人勃发而出的扩张力，而且趋于逐渐扩大其自由与权利的领域，因为它包括来自不断拓展体验的各种因素及贡献。首先，良心自由被认为对人性至关重要，这暗示着宗教自由与思想自由。其次，又加入所有涉及与其他个人关系的内容：表达与交流思想的自由，免除所有压迫的人身安全，迁徙自由，经济自由，法律上的平等以及财产权”。[1]
本文正是在普遍意义上论述良心自由，因为作为具体权利的良心自由其原理正来自于普遍权利的良心自由。这种良心自由是贡斯当所云现代自由的标志。贡斯当准确地区分了古代人的自由与现代人的自由，古代人享有的是政治自由，而现代的自由是个人自由，“在现代人中，个人在其私人生活中是独立的”。[2]阿克顿认为个人自由的标志是道德的自由，“自由之核心和最高的目标就是良知的统治”，“自由就是让良知来指导我们的行为，自由就是良知的主宰”。[3]
良心自由作为权利的发现和确立并非自然而然。在希腊人看来，人属于国家，并未有个人的独立，亚里士多德有云人是城邦的动物。希腊后期斯多亚学派开始从城邦转向对个人内心的关注，认为人的解放在于内心的自由。到宗教改革时代，路德声称因信称义，使人获得了精神上的自由和灵魂得救的自主权，确立了良心至高无上的地位。所以贝尔在《资本主义的文化矛盾》一书中这样说道：“是宗教改革的显著后果之一，它首次把个人良知尊奉为判断的源泉”。[4]
但无论是斯多亚学派还是路德，都没有在政治框架下把良心自由作为一种权利提出。对现代国家进行理论建构，直接贡献了近代宪法的思想源泉的主要是近代的社会契约论者。而其中，是康德在其宪法建构中，把良心自由作为宪政建构的基础进行了思辨的哲学建构。康德不仅把良心自由作为宪法权利的源泉和基础，更将之作为国家权力的前提。康德的论述直到今天还通过德国基本法对世界宪政产生重大影响。
一、近代契约论者的权利观
权利和权力是近代社会契约者关心的两大问题，无论各个论者理论预设和论证有多大不同，他们都是在某种权利的认识中，通过社会契约使个人的权利在公共社会的实现成为可能。社会契约也是建构政治权力的过程，在其中，他们相信权利和权力必然建立了某种联系。
霍布斯把保全自己当作最根本的自然权利。人类之建立社会契约的根本目的，是为了避免自然状态中因为“每个人对每个人的战争”带来的对生命的威胁。他所谓的社会契约“就是一大群人相互订立信约、每人都对它的行为授权，以便使它能按其认为有利于大家的和平与共同防卫的方式运用全体的力量和手段的一个人格。承当这一人格的人就称为主权者，其余的人就是他的臣民”。[5]因为迷信自保和和平，霍布斯极其恐惧公民不服从带来的无秩序，他认为主权者的权力应该是无限。霍布斯说：
“其实一切政府形式中的权力，只要完整到足以保障臣民，便全都是一样的。人类的事情决不可能没有一点毛病，而任何政府形式可能对全体人民普遍发生的最大不利跟伴随内战而来的惨状和可怕的灾难相比起来或者跟那种无人统治，没有服从法律与强制力量以约束其人民的掠夺与复仇之手的紊乱状态比起来，简直就是小巫见大巫了”[6]。
显然恐惧支配了霍布斯的逻辑，通过社会契约，他又取消了公民保全自己的自然权利，在霍布斯看来和平的秩序才是最为重要的。根据霍布斯的逻辑，和平的独裁统治也胜于无政府的混乱。
卢梭则对自由有着刻苦铭心的追求。他立志 “要寻找出一种结合的形式，使它能以全部的力量来卫护和保障每个接合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由。”[7]但是他的社会契约论颇为奇怪。在其中，每个结合者及其自身的一切权利全部转让给整个的集体。转让过程首先是平等的，每个人都把自己全部地奉献出来。其次，转让是无保留的。每个人之间因此不在任何空间存在自然状态。最后，每个人奉献出全部，而得到了自己所丧失的一切东西的等价物以及更大的力量来保全自己的所有。“只是一瞬间，这一结合行为就产生了一个道德的与集体的共同体，以代替每个订约者的个人；组成共同体的成员数目就等于大会中所有的票数，而共同体就以这同一行为获得了它的统一性、它的公共的大我、它的生命和它的意志。”[8]卢梭在追求人的意志自由的同时，用公共意志吞噬了个人的意志，这也难怪人们指责卢梭的学说是法国大革命的思想源泉。
洛克把生命权和财产权当作最为重要的权利。洛克不认为自然状态是很糟糕的状态，但人们在自然状态中享有权利和自由很不稳定，不断受别人侵犯的威胁。这就使他愿意放弃一种尽管自由却是充满着恐惧和经常危险的状况；因而它并非毫无理由地设法和甘愿同意或有意联合起来的其他人们一起加入社会，以互相保护他们的生命和财产。为加入国家，他们放弃了单独行使的惩罚权力，交由他们中间被指定的人来专门加以行使，“这就是立法和行政权力的原始权利和这两者之所以产生的缘由，政府和社会本身起源也在于此”[9]。放弃的目的是出于个人更好地保护自己的自由和财产的动机，社会或由他们组成的立法机关的权力绝不容许扩张到公众福利之外，而是必须保障每一个人的财产。
社会契约论者理论预设和论证的思路都有着很大差异，他们的共同点是选择了社会契约作为政治架构的方式。但他们很多对于人性的认识尚处在经验层面，直观感受到人对财产和安全的需求，此种分析没有足够的超验成分，难以以一种具有说服力的逻辑贯彻从人权到社会契约再到国家的关系。霍布斯认为人最重要的权利是自保，洛克认为是财产权，他们对权利的认识没有对他们的社会契约论提供足够的支持，因为单纯对安全和财产权的追求并不一定要求重新建立国家秩序，传统国家所非民主、没有通过社会契约也可能满足安全或者财产权。如果社会契约者相信在现代国家，权利是成立社会契约建立国家的基础，那么他们需要提供一个成功的理论以对权利论和国家论提供统一的基础。这么看来，社会契约并非理论的关键，仍然需要说明为什么权利的需求或者什么样的权利要求导致了社会契约的渴望，进而产生了国家的建构。相对而言，卢梭比较成功，他认为人的本性是自由的，建立国家正是为了保证人的自由。在卢梭的理论里权利论和国家论有共同的人性基础，自由的需求启动了社会契约作为沟通的桥梁。但而之所以其理论会产生吞噬自由的后果，在于其把公意本身实体化，并使之和作为公意之源的自由脱钩。为了保障自由，必须保证公意之治，则必须究问公意如何保障自由，作为公意来源和目的的自由究竟是为何物。为此，仍然需要对意志的属性以及意志要求什么的基本权利做进一步的界定。
二、康德的契约论
在康德这里，社会契约并没有起到前述作家的作用。在一定意义上说，康德并非真正的社会契约论者。姑且不论他的社会契约论是理性假设，重要的是社会契约论并非康德政治论述的基础，在他看来社会契约并非政治合法性的来源。
早在洛克看来社会契约就不定要是一个历史事实，但是洛克的态度还是有所游移。洛克洛克认为，人们同意受制于政府可以有明示和默示两种方式。所谓默认，“只要一个人占有任何土地或享用任何政府的领地的任何部分，他就因此表示他的默认的同意，从而在他同属于那个政府的任何人一样享用的期间，他必须服从那个政府的法律”[10]。既然社会契约可以默认，则其在一定意义上是理论的架构，不必是历史事实。
康德爽快地承认自然状态、社会契约并非历史事实。他把自然状态认定为一种理性的设想，基于这样的认识，社会契约也非历史存在的事实，“它反倒是一个纯然的理念”[11]。这个理念的作用是约束立法者，“使他如此颁立自己的法律，就仿佛它们能够从整个民族的联合起来的意志中产生出来，而且每个公民只要愿意是公民，就如此看待他，仿佛一起赞同了这样一种意志。因为这是任何一种公共法律的合法权性的试金石。”[12]
公民的意志具有一定的约束力，但康德没有把公民的意志当作惟一的或者决定性的标准。当统治者违背人民的意志进行统治时，洛克毫不犹豫地宣称人民具有反抗不法统治的权利。康德认为存在不可以暴力反抗立法者意志的禁令。因为这种抵抗所依据的准则如果成为普遍的，就会摧毁一切公民宪政，并根除惟一能够使人们一般而言拥有法权的状态。“鉴于一种已经存在的公民宪政，人民不再有权作出判断，来规定应当如何治理那种宪政”[13]。
洛克的逻辑很清楚。人民是政府的权力来源，如果政府行使权力违背了人民利益，则人民可以收回授权，人民的意志是政府权力惟一的合法性来源。人民的意志是社会契约的基本逻辑，无论是霍布斯还是卢梭都坚持这一点。他们不清楚的是人民的意志和权利需求之间是一种什么样的关系。
康德追求的是自由和秩序的兼容。康德之所以尊重秩序，并不是因为像霍布斯或者卢梭所认为，由人民意志所产生的主权者或者全民意志具有绝对性的权力。康德并不把人民的意志当作政治合法性的来源，赋予其绝对性的意义。究其原因社会契约并非康德政治理论的起点，社会契约论者如洛克把人民的意志作为起点，人民根据自己的权利需要进入社会契约。而根据康德的看法，人民并没有选择进入社会契约与否的权利，以及选择什么样的社会契约的自由。
洛克把社会契约看作公民意志的手段，为人民之意可分可合。康德认为社会契约本身就是目的。在一群人所籍以结合成一个社会的一切契约之中，建立一个公民体制的契约乃是其中独特的一种。它与其他契约的区别是：其他契约中人们为一个共同契约结合起来；但在公民体制的契约中，“他们的结合其本身便是目的，因而一般地在人们彼此之间不得不发生相互影响的每一种外在关系之中乃是无条件的首要义务，所以这样一种结合是惟有在一个已经发见自己出于公民状态之中，亦即形成一个共同体的社会之中才能发现”[14]。而在这样的对外关系中其本身就是义务并且还是其余一切对外义务的最高形式条件的这一目的，
便是人们在公开的强制性法律下的法权。每个人由此而规定了自己的应得，并获得了免于受任何别人侵犯的保障。
在洛克的描述里，社会契约是公民描绘的蓝图。而康德则为社会契约设定了一定的前提。在康德看来，公民状态仅仅作为有法权的状态来看，建立在如下原则之下： 1、社会中作为人的每个成员的自由； 2、社会中作为臣民的每个成员与每个他人的平等； 3、一个共同体中作为公民的每个成员的独立。这些原则不那么是已经建立起来的国家所立的法，倒是唯有依据它们，才有可能按照一般外在人权的纯粹理性原则建立起国家。[15]
如此看来，康德并非严格意义上的契约论者。社会契约在康德那里与其说是公民权利的实现模式，不如说是理性命令的政治建构。他的这种契约模式超越了经验性的个体之间的具有偶然性的联系，而代之以一种普遍必然的联合。在这种情况下，康德否认了社会契约论所必然奉为基础的人民意志。人民意志在康德看来固然很重要，但并不构成公民社会的基础，康德理论的价值基础必须在其社会契约所预设的前提中去寻找。
三、道德命令与良心自由
如前面所述，康德的公民状态仅仅作为有法权的状态来看，建立在如下原则之下： 1、社会中作为人的每个成员的自由； 2、社会中作为臣民的每个成员与每个他人的平等； 3、一个共同体中作为公民的每个成员的独立。其中最首要的就是作为人的自由。康德这样来表述自由：“没有人能强制我按照他的方式而可以幸福，而是每一个人都可以按照自己所认为是美好的途径去追求自己的幸福，只要他不伤害别人也根据可能的普遍法则而能与每个人的自由相共处的那种追求类似目的的自由”[16]。康德这样表述的自由，不仅仅是形式性的免于强制的自由，而有其内涵，这个内涵就在于自由的实质人们有权按照自己的道德判断去追求自己的生活，追求道德上的自我。为此，这种广泛意义的自由的价值基础可以名之为良心自由。如此说来，良心自由不仅是康德社会契约论的基础，而且是整个康德法哲学的预设，及其道德哲学的追求。
在康德看来，无论自然社会还是公民社会、社会契约，合法性都只能来源于其权利普遍法则：“权利的普遍法则可以表达为：外在地要这样去行动：你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的自由并存。”[17]当康德把权利法则规定为外在行为时就意味着意志的自由在康德看来是不言而喻的。康德的法哲学以意志自由为前提，外在行为的自由是意志自由的体现。康德认为，意志自由是绝对的，不容侵犯，但是外在行为必须协调才能保证行为的自由。普遍法则的作用就在于说明外在行为的界限，也就是权利是什么。
良心自由的存在不仅因为意志为公共权力不能触及，必须予以尊重；康德的道德哲学还揭示了良心自由是人性发展的需要，这是每个人树立自我的起点。康德的道德哲学分为法权论和德性论。法权论和德性论一起构成了康德的道德哲学，也一起才完整塑造了良心自由的形成和保护模式，两个部分由于良心自由的性质而区分。康德认为确立目的和义务关系有两种模式：法权论听凭每人设定目的，从目的出发而遭遇先天确定行动的准则。伦理学则是义务概念导向目的，按照道德原理就我们应当给自己设定的目的建立准则。法权义务是外在强制，而德性论则依据自由自自律。[18]具体而言：
1、伦理学不涉及行动的后果，而为行动的准则立法。义务概念直接与法则相关。准则在此仅仅获得资格进行一种普遍立法的主观原理。唯有一种同时是义务、为伦理学所特有的目的的概念，才论证了行动准则的法则，因为主观目的被置于客观目的之下。
2、伦理义务是广义的责任，而法权义务则是狭义的责任
“这个命题是从上一个命题得出的结论；因为如果法则要求行动的准则，而不能要求行动本身，那么，这就是一个信号，即法则为遵循留下了自由任性的一个活动空间，也就是说，不能确定地说明应当如何通过行动为同时是义务的目的而发挥作用，以及发挥多少作用”。[19]所以，康德认为伦理义务是一种广义的责任。
康德关于法律与道德的区分的含义在于，法律留下的空间是为道德准备，只有留下这个空间，个人才有自我完善的可能。而伦理之所以为行动准则立法，是广义的责任，不是康德发现了可以宣布的道德律令，而是因为伦理义务是人的自我命令。康德认为广义义务的德性义务包括： 1、自己的完善作为同时是义务的目的：A 自然的完善，亦即促成由理性提交的目的的所有一般能力的培养。培养人本性中的原始禀赋，是义务，唯有如此动物才升华为人。B 我们心中的道德性的培养。人的最大的道德完善是：尽自己的义务。 2、他人的幸福作为同时是义务的目的：A、自然的福祉。B 他人道德上的福乐，也属于其幸福，促成这种幸福对我们来说是义务，但只是消极的义务。
康德在主张个人通过道德自我完善，建立自我的同时，反对将他人的道德完善作为我们的义务。但康德认为不可能使他人的完善成为我的目的。“因为另一个人作为人格，其完善恰恰就在于这一点，即他有能力按照他自己关于义务的概念为自己设定自己的目的”。[20]要求我做除他自己之外无人能做的事情，是自相矛盾的。
良心是每个人自己的事，如果说康德的道德哲学是在为什么良心需要自由，则其法哲学的使命在于为良心自由的行使提供制度的保障，他们共同的使命在于促使每个人成为道德上独立的自我。康德把运用自己的理智，进行道德判断作为独立的人的标志。法律上的良心自由对道德自我的确立有着重要的作用，启蒙的重要条件就是自由。康德讲：“启蒙运动就是人类脱离自己所加之于自己的不成熟状态。不成熟状态就是不经别人的引导，就对运用自己的理智无能为力”。[21]人之乐意终身保持受监护状态，以及一些人容易自命为其监护者，原因就是懒惰和怯懦。受监护状态是如此舒适。对于每个人要挣脱这种状态是很难的。但有自由，公众就可以被启蒙。“这一启蒙运动除了自由而外并不需要任何别的东西，而且还确乎是一切可以称之为自由的东西之中最无害的东西，那就是在一切事情上都有公开运用自己理性的自由”。[22]
康德强烈反对父权政治，认为父权政治是最大的专制主义。父权政治把臣民当作不成熟的小孩，其幸福有待统治者的安排。康德说，任何团体都没有权利要求人们遵守某个不变的信条，借此对人民实行不断的最高监护。“这样一项向人类封锁住了任何进一步启蒙的契约乃是绝对无效的，哪怕它被最高权力、被国会和最庄严的和平条约所确认”，“一个时代绝不能使自己负有义务并从而发誓，要把后来的时代置之于一种绝没有可能扩大自己的认识、清除错误以及一般地在启蒙中继续进步的状态之中”。[23]
康德主张“必须永远要有公开运用自己理性的自由，并且唯有它才能带来人类的启蒙”。虽然康德不主张公民反抗统治者的权利，但康德认为公民在公共领域享有公开运用自己理性的自由，并且对统治者公民具有消极的反抗权利，也就是言论自由。言论自由，在康德看来也就是公开行使和表达的良心自由，是公民法权的惟一守护神。“在每个共同体中，都必须有依照强制性法律对国家宪政的机制的一种服从，但同时必须有一种自由精神，因为每个人在关涉人的普遍义务的事情上，都要求通过理性而确信，这种强制是合乎法权的，以免自己陷入自相矛盾”[24]。
如上所述，康德认为法律只约束人的外在行为，不能约束人们行动的内在准则，在哲学上，良心自由是社会契约的前提，是国家建立的价值基础。而反过来，通过法律制度的保护，确立普遍的行为自由，个体可以在私底下乃至公共领域运用自己的理性思考和道德判断，从而在内心树立起道德的自我。国家制度也是保护良心自由的途径。康德的良心自由并不是消极的免于国家的自由，而是基于对人的认识，这种认识认为只有道德独立的人才是独立的人。
四、权利体系中的良心自由
和前辈不同的是，康德不仅在政治学的框架下叙述了权利的基本原理，更从基本原理出发建立相对详尽的权利体系。在权利体系内认识良心自由，更加清晰揭示了良心自由的权利特征，这种论述之后直接影响了德国基本法的制定。
康德把权利分为天赋的权利和获得的权利，前者是不依赖一切法权行为而应天生归于每个人的法权；后者则是需要一种法权行为而使他人承担义务的法权。“生而具有的‘我的’和‘你的’也可以被成为内在的‘我的’和‘你的’，因为外在的‘我的’和‘你的’在任何时候都必须是获得的”[25]。但康德认为只有良心自由这一种权利是生而具有的。他说：
“只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由”，“自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。当然，每个人享有天赋的平等，这是它不受别人约束的权利，但同时，这种权利并不大于人们可以彼此约束的权利。可见，这是每个人生来就有的品质，根据这种品质，通过权利的概念，他应该是他自己的主人”[26]。
这一段对自由的表述容易被理解为密尔式，但如果理解康德强调“自由是独立于别人的强制意志”，我们就会明白康德所讲的是良心自由。事实上，在密尔的论述中也出现了良心自由和一般行为自由的摇摆。康德把良心自由作几个层次的理解：第一，良心自由是人们自主决定的权利。人们必须在消极意义上不让自己成为他人的纯然手段，在积极意义上自主判断自主决定，做自己的主人；第二，良心自由是与生俱来的，每个人凭借自己的人性而应当具有，同时是平等享有的权利。平等是良心自由的重要特征，因为这一权利是基于人而享有。康德关于人平等享有良心自由的观点，深深地影响了德沃金，成为其“政府对公民的平等尊重”的思想来源，并作为其理论核心，成为他反对功利主义的基础。第三，良心自由不仅仅是内心的自由，只停留在内心的道德判断。人们还有依据其良心判断而从事外在行为的自由，这种自由的界限是要与他人的自由兼容。
作为天赋权利的良心自由和其他获得的权利构成什么关系呢？康德还把权利的体系分成自然法权和实证权利。自然法权以纯粹理性的原则为根据；实证权利是由立法者的意志规定的。因为实证法具体根据各国情况各个时代而定，并非我们探讨的对象。自然法权构成实证权利得以可能的条件，或者批评标准。自然法权可以划分为自然的法权和公民的法权：其中前者被成为私人法权，后者被成为公共法权。“因为在社会状态中虽然完全可能存在社会，但是唯独没有公民社会，所以自然状态中的法权叫做私人法权”。[27]
从康德的分析来看，良心自由是自然法权，以先验的纯粹理性为根据，其存在本身并不需要实证法的确认。但在康德的论述中，良心自由并不局限于私人法权也不存在于公共法权之中。在康德看来，良心自由毋宁既是一种重要的权利，更是一种权利的基本原则，其作为基础使各种权利成为可能，也作为目标使各种权利获得价值目标和价值准则。概言之，良心自由是一种源生性的权利，或者成为各种公法权或私法权的价值基础，或者直接延伸出具体的公法或私法权利。
良心自由在公共法权中的作用，我们在前面已经论述。康德的公民状态仅仅作为有法权的状态来看，建立在如下原则之下： 1、社会中作为人的每个成员的自由； 2、社会中作为臣民的每个成员与每个他人的平等； 3、一个共同体中作为公民的每个成员的独立。如果从权利的话语来分析，康德可能会认为公共法权以三种权利为基础：良心自由、平等权、公民权——主要是投票权，后面两种权利以良心自由为前提，公民的平等与参与政治以他们作为道德独立的人为前提，也是为了实现他们的道德独立和自主。康德还相信公民的道德自主，能够使他们在公共领域使用理性，起到监督统治者的作用。
在私法法权中，可以财产权为例来论证私权和良心自由的关系。康德除了强调人享有天赋自由权，也同样肯定与实现人的基本需要相关的诸如财产权的重要。不过论述所有权时，康德特别强调所有权是一种意志关系。一个外在物是我的，只有当这个外在物事实上虽然不是在我的占有中，如果别人动用它时，我仍可以认为这是对我的侵害，至此这个外在物才是我的。权利是对一个对象的理性的占有，而非经验的占有。“把在我意志的自由行使范围内的一切对象，看作客观上可能是‘我的或你的’，乃是实践理性的一个先验假设”[28]。理性占有的可能性是建立在实践理性的法律公设之上的。这个公设是：承认一个外在的和有用的东西可能为某人所占有，
或者变成他的财产，在行动上按此原则对待他人是一项法律的义务。换言之，所有权是自由意志的一个公设，如果不存在意志自由的环境，则不存在对所有权的认可，更勿论相互认可。同时，财产权也是良心自由必然的延伸，是人的道德自主必要的条件。当然，我们不能说对财产权的保护一定会导致良心自由，或者对良心自由的保护一定联系着财产权。但在康德的理论中，承认财产权必须承认人的自由意志的地位，这也意味良心自由作为制度前提得到确认。
康德关于良心自由作为抽象权利的认识可以见之于德国联邦基本法第二条可以看作是对抽象良心自由权利的规定，该款规定：
人人有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利或不违犯宪政秩序或道德规范者为限。二、人人有生命与身体之不可侵犯权。个人之自由不可侵犯。此等权利唯根据法律始得干预之。
联邦宪法法院在Eppler案中这样来界定：“人格权为宪法第二条第一款和第一条第一款所保护。它作为具体自由权利，比如宗教自由良心自由、表达自由的补充，这些具体自由权利同样是人格的积极组成部分。人格权的作用是在宪法终极关怀人的尊严的关照下，维护个人生活领域，并且创造并不为传统具体自由权的保护所提供的条件。”[29]宪法法院的论述是对康德关于良心自由作为抽象权利 的确认。为此，在德国基本法存在两种意义上的良心自由，一种超验的良心自由，一种是经验的良心自由。两者在发生学上构成了母子关系，具体的良心自由权利从抽象的良心自由演化而来，是其具体化，而抽象的良心自由则包含有更丰富的内容，同时成为其他权利的来源。另一方面，当两者都为立法所确认，在适用上则以具体权利优先，而抽象的权利则起补充的作用。
当然有的人会不同意将该条款做如此宽泛的理解，因为宪法法院事实上在Eppler案具体界定了人格权的内容，该判决认为人格权包括：（1）私人领域、秘密领域以及个人保密领域；（2）个人的名誉；（3）对有关自己个人的记述的处分权；（4）对有关自己个人的肖像、特定语言的权利；（5）免受被捏造地加以描述的权利。但是这并不意味着人格权是有固定的内容，在这之后宪法法院又将这一权利扩展包括了：对个人基因的知情权、性的自由选择权、经济自决权等。这一现象充分说明了该条款并非具体权利的条款，而是原则性的条款，这种原则性条款由宪法法院在司法适用中以抽象性的权利作为补充性的适用。我们只能说基本法第二条第一款是一般人格权的来源，而不能说该条款就是一般人格权条款。而且宪法法院也仅仅是把握住第二条第一款，将之理解为人格权的来源。如果我们联系第二条的两个条款就会明白第二条的基本精神就在于确认和保护人形成内心意志并依此行为而行动的权利。某种意义上说，这一条是对密尔所谓“无害于社会即自由”的一般自由权命题的确认，但是它又在这一基础上增加了一个道德命题——也就是“人的人格发展”，这使得这一条款充满了康德色彩，意在追求一个道德自由道德自主的理性的人。这一条款我们将之理解为良心自由的一般确认条款并无不当。
五、人的尊严与良心自由
有人会认为在康德的理论中，“人的尊严”才是最高的命令。在德国联邦基本法中，人的尊严是比良心自由更高的命令。联邦基本法第一条第一款规定：人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务。因为这一条款，“人的尊严”被认为是德国宪法的最高原则。我国台湾学者李震山把人的尊严看作为“人权保障的核心”[30]。清华大学教授林来梵乃欲以“人的尊严”重塑我国宪法第38条，建立“人格尊严条款双重规范意义说”依此构筑我国宪法的基本原理。林来梵教授还认为，就以采用了“人的尊严”的德国基本法而言，该法乃将“人的尊严”与“人格权”的保障分别规定在第1条第1款与第2条第1款之中，而主流的宪法理论和主导性的宪法判例虽然均认同二者共同处于由基本权利所形成的那种“客观的价值秩序”的核心地位，但认为前者构成了后者的基础。[31]在这种情况下，若要深入理解良心自由及其与现代宪政的关系，则首先必须了解“人的尊严”的概念及其与良心自由的关系。
根据康德的看法，人的尊严是人的理性的道德命令，这就是：要只按照你同时认为也能成为普遍规律的准则去行动。责任的普遍命令，也可以说成这样：你的行动，应该把行为准则通过你的意志变为普遍的自然规律。康德认为为了保证道德命令的普遍性，命令必须是形式性的命令，也就是定言命令。因为假言命令以质料为转移，质料的价值是相对的，只有与某一特殊欲求相联系才获得价值。但只有在一种东西身上才能找到定言命令的根据。这种东西，其定在自在地具有绝对价值，能作为目的能自在地成为一确定规律的根据。这就是人。为此，康德从道德的最高命令推出了人的尊严的命题：人作为理性的存在，只能作为目的，不能被当作手段，
康德赋予了尊严以新的含义，在这之前尊严的概念是和等级联系在一起的。而康德提出人的尊严意味人的价值是不能代替的。康德认为，道德就是一个有理性东西能够作为自在目的而存在的唯一条件，因为只有通过道德，他才能成为目的王国的一个立法成员。于是，只有道德以及与道德相适应的人性，才是具有尊严的东西。康德如此论述到：
“如今，究竟是什么使道德上善的意念或者德性有资格提出如此之高的要求呢？无非是这种意念为理性存在者争得的对普遍立法的参与权，这种意念还通过这种参与权使理性存在者适合于成为一个可能的目的王国的成员。理性存在者由于它自己的本性，已经注定具有这种参与权；它就是目的自身，并恰恰因此而是目的王国中的立法者，就一切自然法则而言是自由的，只服从它给自己所立的、使他的准则能够属于一种普遍立法的那些法则。因为除了法则为之规定的价值之外，没有任何东西具有一种价值。但正是因为这一点，规定一切价值的立法本身必须具有一种尊严，亦即无条件的、无与伦比的价值；对于这种价值来说，唯有‘敬重’这个词才能够恰如其分地表达一个理性存在者对这种立法的评价。因此，自律就是人的本性和任何有理性的本性的尊严的根据”[32]。
综上所述，在康德看来，“人的尊严”的命题无非是理性的形式命令，其本身是源自人的理性自律，而人之所以能够自律恰在于人是自由的。康德认为他律无法达到道德命令，更无法构成一个尊严的人，他律是意志在自身之外寻找规律，是对象通过和意志的关系，给予意志以规律。这样的关系，不论以爱好为基础，还是以经验现象为基础，所发出的只可能是假言命令。人的道德自由，既是人的尊严的基础，人作为目的的实际也就是人作为道德的人受到尊重，侵犯了人的道德自主，也就是良心自由，就是把人当作手段。
为此，良心自由是人的人格形成发展的前提条件，也是人之获得尊严的基础。作为形式的命令“人的尊严”若无良心自由的内容，是没有意义的。从这个角度看，联邦德国基本法第二条是第一条的基础。德国宪法法院在终生监禁案中，归纳到：
“如果国家强制剥夺一个人的自由，而不提供其重获自由机会的话，则是有违人的尊严的理念。即使被判决终生监禁的人，刑罚的制度的运作仍应朝着促进其改过自新而努力，帮助他们保持应对丧失自由而来的危害的能力，特别是应对损害其人格的改变。”[33]
宪法法院据此认为，终生监禁是合宪的，但其程序必须有利于真正的改过自新，必须使个人的内在价值得到尊重。从中可以看到，良心自由所代表的道德自主是作为人的尊严判断的价值标准。在变性手术案，宪法法院归纳到：基本法第一条第一款之保护人的尊严一如个人之在个体和自识的基础上对自己的认识。其中一点就是个人可以为自己决定，自主决定自己的命运。[34]
良心自由同时还作为人的尊严的界限而存在。现代国家由于“人的尊严”的客观功能，国家所保障的人权不仅局限于自由权，而且在社会权领域得到了极大的扩展。但对社会权，以及社会权与自由权的关系一直存在争议。大须贺明教授在其著作《生存权论》中对社会权和自由权的关系做了分析，他论述到：“社会权的保障决不是单纯的对市民社会的让步，而是一种积极的主动的社会措施。其根本目的，在于市民国家为了解除在现代这个崭新的历史阶段中出现的经济与社会的矛盾，恢复资本主义社会的经济秩序和社会秩序，在今后使自己得到充实”。他肯定了社会权的历史性质和功能，但进一步理清了社会权和自由权之间的关系。
“一般说来，不管使近代还是现代，自立原则均是市民社会的基本原则。这种原则的重要根基，是最大限度地尊重个人的主体性和自立性的理念。只是现代资本主义诱发了贫困和失业等一系列社会弊病，而且此类弊病并非是由个人的责任造成的，而是社会的不正常现象。它破坏了国民的生活，使他们失去了应该享有的自由。而且因为如此社会弊病危害到了市民社会本身的继续存在，所以在一定程度上，即在消除这些社会弊病、恢复市民的自由和权利这样的限度上，国家应对市民的现实生活和劳动机会进行保障。但如此对社会权的保障和经济自由是有一定限制的。因而，国家在进行保障之时存在着一种基本制约，即在消除那些社会弊病、恢复市民的自由和权利这样的限度上，国家才助市民们一臂之力”[35]。
如此而言，与其说社会权是人的尊严的需要，不如说社会权是为了保障人的道德自主和人格自立，而且社会权的保护界限也在于此。社会权和自由权作为具有历史承继关系的权利，共同组成了现代宪法权利的基本框架，两者之间的关系也有良心自由来界定，自由权是基础，社会权是补充；自由权是目的和原则，社会权是一定限度内的方法和手段，因为毕竟自由权直接体现和保护着人的道德自主，社会权潜藏着对人的道德自主的侵犯。
不过社会权的结构也蕴涵着“人的尊严”和良心自由的分野。在康德的表述里，“人的尊严”并不仅仅是良心自由的表达。虽然人的尊严的基础在于人的道德自主，但康德所讲的道德自主主要是理性自主，而由此产生理性的自律使人获得尊严。换句话讲，若要深究，康德可能会认为只有理性的人才配享人的尊严。但问题是理性对人来说并非自然而然的，人总是受到感性的诱惑，而不一定会遵守理性命令，为此理性命令对人而言构成了强制。“人的尊严”既作为良心自由的诉求存在，更是作为维护目的王国的绝对道德命令存在。在这个意义上看，“人的尊严”是客观面向的道德强制命令。 并且“人的尊严”的强制效力是有实践理性所赋予的客观目的王国所必然带有的，这种强制性具有一定的客观性。
在实证法上，“人的尊严”作为客观价值与良心自由作为主观诉求两者的差异具体体现在几个方面。
第一，“人的尊严”伴随着义务，它是康德在社会相互的层面上对人的认识。在结构上，“人的尊严”是权利义务的综合体。良心自由不是绝对的，社会必须寻找兼容个人自由的准则，这个准则必然相应地限制良心自由。而“人的尊严”正是社会作为自由综合体的价值表达。
第二，“人的尊严”是客观价值，而良心自由是主观权利。客观价值不仅要求国家尊重，更要求国家积极实现。社会权在现代社会的发展，一方面固然由于社会发展的需要，另一方面也源于对“人的尊严”的客观面向的认识。“人的尊严”作为客观价值，也是德国法上宪法权利“第三人效力”的原因。
良心自由和“人的尊严”的分歧在德国行政法院的露体表演(Peep Show)一案集中地体现出来。该案中，原告申请从事露体表演的许可。原告打算让一个妇女在舞台上裸露身体，而让观众在舞台周围坐在个人包间观赏。个人只要付钱就可以从个人包间看到舞台。公共当局则以违背公共道德拒绝。联邦行政法院支持了这一决定。德国行政法院之所以拒绝给予露体表演许可，原因在于：
“单纯的裸体表演不会违背人的尊严，比如在平常的脱衣舞表演中没有将人客体化。脱衣舞和当前露体表演有着根本不同。脱衣舞表演是在表演者可以看见的观众面前，其表演与传统的舞台和舞蹈相一致，使得表演者的个体性没有受损。在露体表演中，表演者处于卑下的地位，被当作客体。表演的环境总的来说使表演交易化——妇女为了钱而暴露自己沦为观众的性趣的客体。 对人的尊严的侵犯并不能因为妇女的自愿而得到豁免。人的尊严是客观的、不能自行处理的价值。。。在这里人的尊严必须得到保证，因为人的尊严是客观性的价值，其意义不仅仅是个人性的。”[36]
但评论者则认为，公共当局忽略了人的尊严的含义：人的尊严首要的是尊重个人的自主决定，国家无权规定个人的正确或者尊严的生活方式。联邦行政法院把自己对人的尊严的观念强加与他人，
这导致把人当作国家的客体。[37]
这个案件涉及到“人的尊严”的界限之所在。康德的理论一方面强调价值的客观秩序，另一方面又反对公民反抗主权者的权利，这种理论方法必然蕴含着主权者以价值的客观秩序为名滥用权力的可能。在这种情况下，如果没有强调“人的尊严”的界限是良心自由是危险的。也就说，固然“人的尊严”作为客观的价值秩序可以对公民的良心自由进行限制，但这种限制必须是良心自由的限制。换句话说，宪政秩序反对的是消灭良心自由的良心自由，例如卖身为奴就是这一类自由，如果承认了这一类自由则良心自由本身也就不存在。而在露体表演案中，其实我们看不到露体表演和脱衣舞表演有何根本的不同。为此，如果忘记了良心自由的基础，就可能存在着滥用“人的尊严”的危险。
六、良心自由作为宪政的基础
如果说“人的尊严”是强度的康德遗产的话，那么良心自由就是康德的适度理论。这个适度理论不仅是康德法权哲学的核心，直接影响了德国基本法；它还可以被植入近代的社会契约论中，并被其他国家宪法所接受，成为现代宪政的基石。前面在论述社会契约论时虽然指出了由于社会契约本身并无实据，权利和权力两分的做法难以成立，所以康德不通过人民的意志而直接将道德义务作为政府义务的来源。但洛克的权利和权力两分的做法却有其合理性，并对美国宪法产生了重大的影响。卢梭和霍布斯在论证人民主权的时候，因为过于迷信主权的绝对性，而产生了权力吞噬权利，为暴政留下伏笔的后果。而洛克的做法则不然。在洛克看来，政府之享有权力原因是人们的授予，政府只有在公民授权的范围里面进行管理，而不具有绝对的权力。洛克的理论客观上形成了两个世界，一个是政府，政府的权力是有限的；另一个是公民，公民的权利只要是没有放弃并授权给政府就是无限的。所以，虽然洛克一直强调人们放弃权利是出于个人更好地保护自己自由和财产的动机，社会或由他们组成的立法机关的权力绝不容许扩张到公众福利之外，而是必须保障每一个人的财产，但实际上根据洛克的理论哪一种权利更重要已经不是关键的问题，因为洛克已经确立了一个免于政府的一般自由权。洛克这一思想对美国宪法产生了重要的影响。美国制宪当时就将界定和限制政府权力当作首务，因为在他们看来限制政府权力自然而然就保障了公民的权利，至于公民的幸福则是每个人自己的事情，只需要保障它们不受到政府的干扰。[38]这导致美国宪法虽然之后通过不断扩充权利法案确认一系列权利，但美国宪法始终在追求对各种消极权利的价值中立的立场。[39]
但是如果宪法需要判断的话，就一定要进行价值选择和权衡。宪法或者宪法的裁判一定要在具体的案件中自由是什么，自由的界限是什么，这一系列都不可避免地体现了宪法的价值内涵或者法官对宪法价值内涵的理解。而这种价值判断必然内涵着某种对人的理解。在这个意义上，即使是美国宪法也无法到洛克的论述中去寻找价值基础。洛克过分地强调财产权，洛克将权利的起源、范围和目的一概归之于财产，但是“财产权固然是人权的重要构成,但毕竟是自由的保障而非实现”。[40]洛克没有提供一种对人的价值的认识，即使洛克谈到良心自由和宗教宽容，其理由也在于内心世界非国家所宜涉及，仍然是其国家和公民两元论的延伸。
那么，德沃金正是在这个背景下，基于美国宪法的现实，在洛克两元论的框架内纳入了康德的理论。德沃金往往在政府和人民两元之间谈论权利。他说，人为什么具有反对政府的权利，和两个观念相关：人的尊严，政治上平等。[41]德沃金相信权利是罗尔斯契约论的基础，乃至是国家建立的基础。“以权利为基础的理论的基本思想是，不同的个人有自己个人的利益，如果他们希望，他们有权利保护这些利益。在形成这样一个理论的过程中，确认个人根据自己所享有的任何权利而否决的制度是很自然的，因为这些权利是基本的”。[42]德沃金并未深入地分析他所理解的人的尊严和权利究竟为何物，而局限于经验层面分析权利和政府的关系。但我们仍然可以看出其所谓权利蕴含着人对独立道德自我的追求，属于超验的良心自由的范畴。德沃金一方面认为政府不应持有自己特定的立场，批评德福林的观点—— “社会的确有权保护其核心的、有价值的制度，以便反对广大社会成员根据道德原则所不赞成的行为”（326）。另一方面，德沃金并非简单地认为政府只有消极的义务，他认为政府的中立蕴涵着对良心自由的平等尊重， “权利制度是至关重要的，因为它代表了多数人对尊重少数人的尊严和平等的许诺”，
“我设想我们所有人都同意政治道德的如下假定：政府必须关心它统治下的人民，就是说，把他们当作有能力经受痛苦和挫折的人；政府必须尊重它统治下的人民，就是说，把他们当作根据他们应当如何生活的理性概念有能力组织起来并采取行动的人。政府必须不仅关心和尊重人民，而且必须平等地关心和尊重人民。”[43]
德沃金强调所有的人都应该享有同样的自由。所以，侵犯一个相对重要的权利，意味着把一个人不当人来对待，或者给予他的关心少于对其他人的关心。“保护权利的制度是建立在这样的信念之上的，即上述做法是极大的不公平，这种不公平是如此之重大，因此在社会政策和社会效益上为防止这种不公平而付出增值的代价是值得的”。[44]这样，德沃金在政府公民两元论的框架下，吸收了康德关于人的认识，树立了良心自由在现代宪政的基石地位。良心自由的基础地位为其批判功利主义，也为其成功地解决善良违法、少数人权利等等现代宪政问题提供了钥匙。
注释:
[1]【英】拉吉罗：《欧洲自由史》，杨军译，吉林人民出版社2001年，第25页。
[2]【法】贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文等译，商务印书馆1999年版，第27页。
[3]【英】阿克顿：《自由与权力》，侯建 范亚峰译，商务印书馆2001年，第310页。
[4]【美】D•贝尔：《资本主义文化的矛盾》，赵一凡等译，三联书店1989年版，第61页。
[5]【英】霍布斯：《利维坦》，黎思复 黎延弼译，商务印书馆1997年版，第141页。
[6] 【英】霍布斯：《利维坦》，黎思复 黎延弼译，商务印书馆1997年版，第141页。
[7] 【法】卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第23页。
[8] 【法】卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第25页。
[9] 【英】洛克：《政府论》下篇，叶启芳等译，商务印书馆1964年版，第78页。
[10] 【英】洛克：《政府论》下篇，叶启芳等译，商务印书馆1964年版，第74页。
[11] 【德】康德：《康德著作全集第8卷》，李秋零译，中国人民大学出版社2007年版，第301页。
[12] 【德】康德：《康德著作全集第8卷》，李秋零译，中国人民大学出版社2007年，第301页。
[13]【德】康德：《康德著作全集第8卷》，李秋零译，中国人民大学出版社2007年，第303页。
[14]【德】康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第193页。
[15] 【德】康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第193页。
[16] 【德】康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第195页。
[17] 【德】康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第43页。
[18] 【德】康德：《康德著作全集第6卷》，李秋零译，中国人民大学出版社2004年，第395页。
[19] 【德】康德：《康德著作全集第6卷》，李秋零译，中国人民大学出版社2004年，第406页。
[20] 【德】康德：《康德著作全集第6卷》，李秋零译，中国人民大学出版社2004年，第399。
[21] 【德】康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第23页。
[22] 【德】康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第25页。
[23] 【德】康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第28页。
[24] 【德】康德：《康德著作全集第8卷》，李秋零译，中国人民大学出版社2007年，第309页。
[25] 【德】康德：《道德形而上学》，张荣 李秋零译，载《康德著作全集第6卷》，中国人民大学出版社2007年版，第246页。
[26] 【德】康德著：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第51页。
[27] 【德】康德：《道德形而上学》，载《康德著作全集第6卷》，张荣、李秋零译，中国人民大学出版社2007年版，第251页。
[28] 【德】康德著：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第56页。
[29] BVerfGE 54,148(1980).
[30] 李震山：《人性尊严与人权保障》，元照出版公司1999年版，第15—16页。
[31] 林来梵：《人的尊严与人格尊严》，载《浙江社会科学》2008年第3期。
[32] 【德】康德著：《康德全集第4卷》，李秋零译，中国人民大学出版社2004年，第444页。
[33] BVerfGE 45, 187(1977).
[34] Sabing Michalowski and Lorna Woods.1999. German Constitutional Law Dartmouth Publishing Company.103.
[35] 【日】大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年，第15页。
[36] BVerwGE 64, 274(1981).
[37] Sabing Michalowski and Lorna Woods.German Constitutional Law Ashgate Publishing Dartmouth Publishing Company. 1999. 107.
[38] Edward J. Eberle. Dignity And Liberty: Constitutional Visions in Germany and the United States.Westport, Connecticut. 2002, 16.
[39] Edward J. Eberle. Dignity And Liberty: Constitutional Visions in Germany and the United States.Westport, Connecticut. 2002, 32.
[40] 包利民、滕琪：《近代社会契约论的权利》，载于《浙江社会科学》2003年第1期。
[41] 【美】德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第262页。
[42] 【美】德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第233页。
[43] 【美】德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第357页。
[44] 【美】德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第262页。
作者简介：陈斯彬，华侨大学讲师，中国社科院研究生院法理学博士研究生。
文章来源：载《清华法学》2012年第5期，第37—51页。
