李公明：从最不可欲的生活中——认识权利

    在日常生活中，我们不时会听到这样的质问：“谁给你这样做的权力？”但是较少听到有人问“谁给你这样的权利？”或“你的这种权利从哪里来的？”质疑权力，往往是因为权力可能越界干预了权利；但是质疑权利，则是为了讲清楚权利到底来自何方。可惜的是，生活中较少人能够认识到明白和讲清楚权利到底来自何方有什么重要意义。当然，在现实生活中，如果涉及个人权利被侵犯，人们自然会为之辩护说这些权利是宪法和法律所赋予的；但是很少会追问宪法和法律为什么要赋予人们这些权利。在法理学中，权利的来源是一个基础问题，但也是尚未解决的复杂问题。
    美国当代最著名的辩护律师、哈佛法学院著名法学家艾伦·德肖维茨的《你的权利从哪里来？》（黄煜文译，北京大学出版社，2014年1月）以清晰而紧密的逻辑论辩方式和简洁易懂的语言表述方式提出了一种全新的关于权利来源的法哲学理论——权利来自于恶行：权利既非来自上帝，也无法在自然法则中发现，而是来自于人类对过去经历的不义恶行的反思；权利是为了抵御各种各样的非正义行为而建立、积累和发展变化的。他说“当不义横行时，权利就变得十分重要。恶行激起权利，沧桑的历史证明了这一点”（第77页），或者可以更简单地说，苦难给予了人类抵御苦难的权利；用我们更熟悉的语言来说，不妨称作“忆苦思权利”。
    选择“不义”而不是“正义”作为权利的来源，这是德肖维茨迈出的最关键的一步。当然，在此之前他强调的是必须讲清楚权利的来源，“这个问题的答案之所以如此重要，是因为权利的来源决定了权利的地位与内容”（导论，第1页）。他进一步解释说，为了在民主制度的多数决定中保护少数人的权利，更必须回答这个问题，以说明“它们凭什么凌驾于多数人的决定之上？”（第5页）那么，为什么选择“不义”作为权利的来源呢？他的思路很简洁：既然关于“正义”的概念总是充满争议、各种解释彼此冲突而难以得到公认的定义，而什么是“不义”则是具体的、具有广泛共识的、并且是具体的，因此“只要对坏社会和对造成坏社会的恶行具有基本认识——或共识——就足够了。以这种恶行经验为基础，便可设计出权利以防止（或至少减缓）恶行再度发生”（第6页）。
    德肖维茨把他的这种权利观念称之为“极简主义”的权利概念，当然在这里他只是借用二十世纪六十年代最先在视觉艺术领域兴起的极简主义（Minimalism）概念，以形象地表述这种权利来源观念的“足够”性和“可行”性，而并非用来强调文字形式的简约风格。他认为：“我们只要对最不可欲的生活方式达成共识并试着对抗这些邪恶便已足够。这种极简主义的权利概念或许并不‘理想’，但却是我们能够企盼得到的最佳概念。”（第71页）从“最不可欲的生活”中认识权利，这就是德肖维茨的核心思想。
    然而，恰好是在德肖维茨轻易地走过去的地方，我们仍然不得不停下来思考：当他说敢拍着胸脯保证人们对不义都有着共识的时候，我们发现在有些不同的国度和地方，要达成这些共识仍然是要争取、要奋斗的。甚至说，要达成对“不义”的共识，离不开权利观念的启蒙。对于这种在“共识”中可能存在的问题， 德肖维茨也并非没有警惕，他在注释中举例说，“最近我碰到一位颇有名气的教授，他试图为十字军辩护，但很快地，我发现他完全不知道十字军曾经大量屠杀犹太人、穆斯林与异教徒，其中还包括了数千名婴儿与孩子。”我相信这条注释容易被读者忽略，对我们来说，其意义非同寻常：承认不义，必须以知道不义的事实为前提。这里就涉及了“信息”的问题。德肖维茨认为“经验主义为道德提供必要的信息，却不能界定道德”（第105页）。这话说得很准确，但更重要的是如何“提供”。因此他在谈完美国政府与言论检查的关系之后说，“如果公民可以读什么、看什么与听什么全都必须听从政府的命令，历史仍然清楚地显示出其中隐含的危险。”（第155页）显然，这是任何“极简主义”也无法省略的问题，是德肖维茨的权利起源论的真正起源。正是在这个意义上，他更为严格地修正了“权利来源于不义”的简单化说法：“不义的经验可以刺激权利，但真正的来源是人类从经验中学习以及在法律与意识中确立权利的能力。”（第104页）要有学习的能力与确立权利的能力，说明即便是经历过不义的苦难，权利不是“毛毛雨”，不会自动地从天上降下来。因此，他认为权利必须通过“培养”和“持续倡导”才能实现。
    另外我比较感兴趣的是，德肖维茨在论述过程中不断把德沃金的“权利论”作为论辩的对象。这是因为在德沃金的思想体系中，关于权利的概念始终处于中心地位，其核心内容就是“平等关怀与尊重的权利”。在总体上说，德肖维茨是在对德沃金学说敬佩与赞成的基础上细致地讨论存在的分歧与疑惑，可以说是对德沃金“认真对待权利”（Taking Rights Seriously）的核心思想的合理延伸：认真地、毫不含糊地讲清楚权利到底来自何处。的确，无论德沃金如何重视权利概念、如何尖锐地批判了法律实证主义（legal positivism）和功利主义（utilitarianism）的法律观，关于权利的来源问题并没有成为他的论述核心之一。德肖维茨认为，“对德沃金来说，权利是‘个人所持有的政治王牌’，这张王牌必定存在于实定法之外，因为民众拥有‘对抗政府的道德权利’。与其说德沃金的看法界定了权利，不如说它表述了权利的地位。德沃金也未提及权利来自何处，这个重要问题是他论点中最薄弱的地方。”（第33页）德肖维茨说德沃金与他的取向之间的主要概念差异，在于德沃金的方法论大体上是演绎的：以自由主义、平等主义与民主国家为前提来进行逻辑推论，而他的方法论大体上是归纳的：观察各个时空的人群与国家的经验——特别是不义的经验，并且试图说服他人相信基于这些经验可以认定将某些权利确立在实定法中（第101页）。
    当然，应该再三强调，德肖维茨与德沃金在一个基本问题上的共同观点：德沃金认为宪法中所规定公民拥有的道德权利正是划定了国家干预个人的界限，从这个角度上讲，政府对这个界限的侵犯等效于这个政府不承认公民拥有这些权利；德肖维茨则说：“在本书中，我只讨论与政府有关的个人权利——它可以对侵害个人的政府权力（即便多数公民都支持这样的行为）施以限制。”（第14页）
    在结语部分，德肖维茨说：“如果司法判决与公民的深刻经验相抵触，这样的判决不可能长存。这就是为什么我们这些相信以权利为基础的民主制度与某些特定权利对美国的未来至关重要的人，必须将我们的努力扩展到法院之外。我们必须将我们对权利所作的论证带到民众当中。我们必须不断证明权利是有用的，是防止的必需之物，也值得我们付出代价为之追求。”全书最后一句话是：“由于恶行总是存在，因此权利也永远长存。”（第199页）
    出处:东方早报