张明楷：论身份犯的间接正犯——以保险诈骗罪为中心

    【摘要】保险诈骗罪是真正身份犯，而非不真正身份犯；身份是针对正犯规定的，间接正犯是正犯，所以，真正身份犯的间接正犯必须具备身份，没有身份的人只能成立身份犯的教唆犯、帮助犯或者其他普通犯罪的正犯。不具有投保人、被保险人、受益人身份的人，利用不知情的投保人、被保人、受益人的行为骗取保险金的，是保险诈骗罪的教唆犯与诈骗罪的间接正犯的竞合，应以诈骗罪论处；不具有投保人、被保险人、受益人身份的人，单纯利用不知情的投保人、被保人、受益人的身份（如相关证件）骗取保险金的，是诈骗罪的直接正犯。
    【关键词】身份犯；间接正犯；保险诈骗罪
    刑法第198条第1款规定了保险诈骗罪的五种行为类型，将保险诈骗罪的行为主体限定为投保人、被保险人与受益人，而且各种行为类型的行为主体并不完全相同。但是，在现实生活中，对保险人实施欺骗行为进而骗取保险金的行为主体，并不限于投保人、被保险人与受益人，于是，保险诈骗罪的行为主体是否属于真正（纯正）身份犯，[1]不具有身份的人能否成立保险诈骗罪的间接正犯，就成为需要研究的问题。而且，对本问题的处理结论，完全适用于其他身份犯的间接正犯。
    一、保险诈骗罪是否真正身份犯？
    刑法第198条第1款规定的五种行为类型是：“（一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；（二）投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；（三）投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；（四）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；（五）投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。”显然，从文字表述上看，保险诈骗罪的行为主体只能是投保人、被保险人或者受益人。
    刘宪权教授认为，本罪是一般主体，并不局限于投保人、被保险人和受益人，其他一般主体也可以构成本罪。主要理由是，“投保人、被保险人和受益人等均是由保险行为所产生的，也即是随着保险合同的存在而存在的，并非是刑法对本罪主体所规定的特定身份。刑法上某一犯罪的主体是否为特殊主体，关键是看刑法有无特别规定以及这种特定的身份是否会影响到此罪与彼罪的界限，就此而言，认为保险诈骗罪的主体为一般主体并无不妥。”[2]本文认为，这种否认保险诈骗罪是真正身份犯的观点（否定说）值得商榷。
    首先，刑法第198条所规定的保险诈骗罪，并不是以保险人为欺骗对象的一切犯罪行为，只是限于其中部分情形。换言之，骗取保险人的保险金以外的财产，以及以其他方法骗取保险金的行为，并不成立保险诈骗罪。同样，从行为主体的角度来说，刑法第198条也没有将任何人骗取保险金的行为都纳入本罪范围。所以，从刑法第198条的明文规定来看，保险诈骗罪是真正身份犯。
    其次，我国刑法理论的通说认为，保险诈骗罪与诈骗罪是特别关系，亦即，刑法第198条是特别法条，第266条是普通法条。[3]如果刑法分则不特别设立保险诈骗罪，对保险诈骗行为完全可以而且应当依照刑法第266条论处。刑法第198条的特别之处，不只是限于行为对象与行为方式，而且包括行为主体，亦即仅限于投保人、被保险人和受益人。所以，从特别关系的角度来说，也应肯定保险诈骗罪是真正身份犯。换言之，刑法第198条对身份犯有特别规定。
    再次，真正身份犯中的身份，一般是违法要素，即表明行为侵害法益的要素，因此，不仅会影响到此罪与彼罪的界限，而且会影响到罪与非罪的界限。如上所述，即使行为主体不具有投保人、被保险人与受益人的身份，其骗取保险人财产的行为也成立普通诈骗罪，在此意义上说，投保人、被保险人与受益人的身份，不会影响罪与非罪的区别。但是，正如持否定说的学者所言，身份也会影响此罪与彼罪的认定。例如，侵占公司财产时，如果行为主体是国家工作人员，便成立贪污罪；倘若行为主体不是国家工作人员，只能成立职务侵占罪乃至普通侵占罪。同样，根据刑法第198条的规定，投保人、被保险人或者受益人骗取保险金的，成立保险诈骗罪，其他人骗取保险金的，只能成立普通诈骗罪。据此，保险诈骗罪的身份起到了区分此罪与彼罪的作用，具备身份的基本属性。
    最后，不可否认的是，可以直接实施骗取保险金的行为的人，并不限于投保人、被保险人与受益人。但是，这只是事实，而不是刑法规范。某个犯罪是否属于身份犯，并不是取决于通常的事实，而是取决于刑法规定。例如，接送不合格兵员罪的行为主体通常具有特殊身份，但是，刑法第374条没有将本罪规定为真正身份犯。反之，非法出租、出借枪支的行为主体，事实上完全可能是非法持有枪支的人，但刑法第128条将非法出租、出借枪支罪规定为真正身份犯。所以，不能根据一般主体能否骗取保险金的事实，确定保险诈骗罪是否属于身份犯，只能根据刑法第198条的规定肯定保险诈骗罪属于身份犯。至于刑法第198条对保险诈骗罪的主体做如此限定是否合适，是立法论的问题，而不是解释论的问题。解释者不能因为法条规定的主体范围过窄，就随意扩大主体范围。
    由于一般人都可能成为投保人、被保险人与受益人，所以，有必要联系刑法的相关规定，对刑法第198条规定的行为主体进一步作比较性说明。
    表面上看，刑法第140条规定生产、销售伪劣产品罪也是真正身份犯（生产者、销售者），但法律规范内容并非如此。特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格，以及其他与一定的犯罪行为有关的，行为主体在社会关系上的特殊地位或者状态。如男女性别、亲属关系、国籍、国家工作人员、司法工作人员、证人等等。特殊身份必须是在行为主体实施犯罪行为前就已经具有的特殊资格、或已经形成的特殊地位或者状态，因此，行为主体在实施犯罪行为后才形成的特殊地位，或者因为实施犯罪行为所形成的特殊地位，不属于特殊身份。例如，在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的首要分子，不属于特殊身份。基于同样的理由，刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪，也不是真正身份犯。一方面，任何人都可能实施生产、销售伪劣产品的行为；另一方面，任何人只要实施生产、销售伪劣产品的行为，就当然成为刑法第140条的“生产者、销售者”。所以，该条的“生产者、销售者”并不是特殊主体，生产、销售伪劣产品罪不是真正身份犯。
    但是，与刑法第140条不同的是，虽然任何人都可以向保险人投保，因而成为投保人，但是，投保人并不当然成为被保险人与受益人，也不是任何人都可以成为被保险人与受益人；另一方面，并不是只要实施了刑法第198条所规定的行为，就当然成为被保险人与受益人。例如，第三者“对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度”时，并不当然成为被保险人与受益人。所以，首先可以肯定的是，被保险人与受益人并不同于刑法第140条的“生产者、销售者”，换言之，保险诈骗罪中的被保险人与受益人，是特殊主体。
    其次值得讨论的是投保人。可以肯定的是，实施刑法第198条第1款规定的第（二）项至第（五）项行为的人，并不当然就是投保人。例如，对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度的人，编造未曾发生的保险事故的人，故意造成财产损失的保险事故的人，故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的人，并不当然成为投保人。这是因为，刑法第198条第1款第（二）项至第（五）项规定的行为，都发生在签订保险合同之后，只有事先实施了投保行为，以投保人身份与保险公司签订保险合同的人，才能成为投保人。换言之，要实施第（二）项至第（五）项行为进而成立保险诈骗罪，就必须事先取得投保人身份。因此，刑法第198条第1款第（二）项至第（五）项行为的投保人，也是特殊主体。
    问题出在刑法第198条第1款第（一）项规定的行为主体是否特殊主体。可以肯定的是，任何人都可能以投保人身份与保险人签订保险合同，同样，任何投保人与保险人签订保险合同时，都能够虚构保险标的。概言之，任何与保险人签订保险合同时虚构保险标的之人，就当然成为第（一）项的投保人。在此意义上说，任何人都可以实施第（一）项行为，因而与刑法第140条的“生产者、销售者”相同，不属于特殊身份。但是，“故意虚构保险标的”并不是第（一）项的全部行为，第（一）项还要求“骗取保险金”。显然，倘若认为，第（一）项的行为以签订合同时虚构保险标的为着手，那么，投保人身份就是因犯罪行为所形成的，第（一）项的投保人就不是特殊身份，或者说第（一）项的犯罪就不是真正身份犯；如若认为第（一）项的行为以骗取保险金为着手，那么，投保人身份就是在开始实施犯罪前已经具备的，第（一）项的投保人就是特殊身份，或者说第（一）项的行为就是真正身份犯。笔者一直认为，实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为。具体到保险诈骗罪而言，只有当行为人向保险公司索赔时，才能认为保险秩序与保险公司的财产受侵害的危险性达到了紧迫程度。“到保险公司索赔的行为或者提出支付保险金的请求的行为，才是实行行为；开始实施索赔行为或者开始向保险公司提出支付保险金请求的行为，才是本罪的着手。”[4]因此，只有当事先与保险人签订保险合同的投保人，事后向保险人索赔时，才能认定其实施了符合保险诈骗罪构成要件的实行行为。既然如此，第（一）项规定的行为主体，也是特殊主体，因而该项行为类型也是真正身份犯。
    还需要说明的是，有的学者似乎认为保险诈骗罪属于不真正（纯正）身份犯。例如，陈兴良教授指出：“保险诈骗罪虽然是身份犯，但无身份者与有身份者实施诈骗行为均可以构成犯罪，只是构成不同的犯罪而已。在这种情况下，我认为，利用者可以构成这种不纯正身份犯的间接正犯。”[5]本文不赞成将保险诈骗罪归入不真正身份犯范畴。换言之，当无身份者与有身份者实施某种行为均可以构成犯罪，只是构成不同的犯罪时，并不表明其中的某个犯罪只是不真正身份犯。例如，国家工作人员与一般主体骗取公共财物的行为均可以构成犯罪，而前者可能构成贪污罪，后者只能构成诈骗罪，但不应当认为贪污罪是不真正身份犯。与诈骗罪相比，保险诈骗罪中的投保人、被保险人与受益人等身份，并不只是影响量刑，而且影响定罪，如果没有这些身份，就不可能构成保险诈骗罪。所以，保险诈骗罪是真正身份犯。
    二、间接正犯是否需要身份？
    在身份犯中，间接正犯是否需要具备身份，在刑法理论上尚存在争议，有必要进一步展开讨论。
    （一）国外学说
    首先需要说明的是，德国刑法理论与判例几乎没有争议地认为，在身份犯中，间接正犯必须具有身份，否则只能成立教唆犯与帮助犯，而不可能成为间接正犯，因为间接正犯是正犯而不是共犯，刑法所规定的身份就是针对正犯而言的。[6]例如，耶赛克、魏根特（H.Jescheck／T.Weigend）教授指出：“在幕后欠缺作为该犯罪的构成要件的前提的特别资格时（真正身份犯），间接正犯被排除。”[7]
    日本刑法理论不仅一般性地讨论无身份者能否成立身份犯的间接正犯，而且注重就特定的具体犯罪讨论无身份者能否成立间接正犯。介绍日本的学说，或许有利于澄清问题和找到合理答案。
    日本刑法第154条与第155条分别规定了伪造诏书等罪、伪造公文书等罪的构成要件与法定刑，第156条规定了制作虚伪公文书等罪：“公务员与其职务有关，以行使为目的，制作虚伪的文书或者图画，或者变造文书或者图画的，依据其有无印章或者署名，分别依照前两条的规定处断。”第157条规定的是公证证书原本不实记载等罪，其第1项规定：“对公务员作虚伪的申述，使其在登记簿、户籍簿及其他有关权利或者义务的公正证书原本上作不实记载，或者使其在作为有关权利或者义务的公正证书原本使用的电磁记录上作不实记录的，处五年以下惩役或者五十万元以下罚金。”第2项规定：“对公务员作虚伪的申述，使其在许可证、执照或者护照上作不实记载的，处一年以下惩役或者二十万元以下罚金。”由于公证证书原本不实记载罪的法定刑轻于制作虚伪公文书罪的法定刑，又由于日本刑法第157条规定的行为并没有涵盖间接正犯的所有情形，于是出现了这样的问题：“在行为样态是对有制作权限的公务员进行‘虚伪的申述’以外的样态的场合，是否一律排除第156条的间接正犯？”[8]换言之，一般主体（包括与职务无关的公务员）能否成为以公务员为主体的制作虚伪公文书罪的间接正犯？
    否定说认为，因为间接正犯是单独正犯的一种，
    只有具备特殊身份的人，才能成立间接正犯。例如，团藤重光教授指出：“特别成为问题的是身份犯，就此而言，只要行为主体不具有其身份，就应认为不成立正犯。例如，即使非公务员使不知情的公务员对公文书作不实记载，也不成立制作虚伪公文书罪的间接正犯。”[9]一种被称为有限肯定说或者部分肯定说的观点，实际上应当归入否定说。这种观点认为，担任公文书起草职责的公务员，能够成立制作虚伪公文书罪的间接正犯，其他人不能成立本罪的间接正犯。[10]显然，有限肯定说，并不认为非公务员可以成立制作虚伪公文书罪的间接正犯，就此而言，该说实质上否认无身份者能够成立身份犯的间接正犯。从另一角度来说，该说只是对制作虚假公文书罪中的“与其职务有关”这一要素，作了扩张解释，而不是对行为主体作了扩张解释。例如，持有限肯定说的山口厚教授指出：“在法律条文上，制作虚伪公文书等罪，以公务员与其职务有关，制作虚伪公文书等为要件……因此，就私人而言，如果作为共犯（参见刑法第65条）来处理，另当别论，但不能作为本罪的单独犯予以处罚（间接正犯虽然与共犯类似，但不是共犯）。就公务员来说，这一点不是问题。问题在于‘与职务有关’这一要件。本来，这一要件是考虑到具有制作权限这种性质的文书的制作（之所以规定‘与职务有关’这一要件，是因为制作虚伪公文书并不是职务上应当做的）。但是，如前所述，由于不具有制作权限者也可能利用制作权限者制作虚伪公文书，故在可谓‘与职务有关’的限度内，也允许将制作权限者以外的公务员（间接地）制作虚伪公文书的情形作为处罚对象……于是，对于公文书的起草担当者，也就可以肯定其成立制作虚假公文书罪的间接正犯。”[11]不难看出，有限的肯定说对无身份者能否成立身份犯的间接正犯所持的是否定态度。
    肯定说认为，无制作权限者也能成立制作虚伪公文书罪的间接正犯，甚至认为无身份者可以构成其他身份犯的间接正犯。西田典之教授指出：“间接正犯，应当是指利用他人的（违法）构成要件该当行为，实现构成要件的结果的情形。如果是这样，那么，利用不知情的制作权限者（身份者）使之制作内容虚伪的公文书的行为，正是通过利用他人的（违法）构成要件，实现对公文书内容的真实性的公共信用的侵害这一构成要件的结果的情形，认定为间接正犯没有问题。”[12]可将西田典之教授的核心理由归纳如下：如果正视作为犯罪实质的法益侵害，既然无身份者可能利用身份者侵害法益，那么，就应认为其成立身份犯的间接正犯。[13]
    但是，西田典之教授的观点存在疑问。首先，制作虚伪公文书罪的公务员这一身份，是违法身份。被利用者具有违法身份，并不意味着利用者当然具有违法身份。如果认为，只要通过利用身份者侵害法益就可以成立间接正犯，间接正犯的范围就被无限扩大了。例如，在一般主体A欺骗公务员B收下他人送的“点心”而实际上使公务员收下现金的场合，仍然存在对职务行为的不可收买性的侵害，按照西田典之教授的基本观点，A也成立受贿罪的间接正犯。可是，西田典之教授却对此持否定回答，认为A不成立受贿罪的间接正犯，理由是，“公务员因为缺乏对‘贿赂’的认识，没有实现该当受贿罪的构成要件的违法性。”[14]可是，西田典之教授并不认为故意是违法要素，而是将故意作为责任要素的。[15]既然如此，就不能因为公务员缺乏受贿的故意，而否认其行为符合受贿罪的构成要件。况且，B也并不存在违法阻却事由。既然如此，就不能否认A利用公务员的身份造成了法益侵害。不难看出，西田教授的观点存在自相矛盾之处。
    其次，西田典之教授是从身份具有引起法益侵害的事实可能性出发得出肯定结论的。亦即，虽然利用者并不具备法定的身份，但只要事实上能够通过利用身份者侵害该罪的保护法益，就应认定利用者成立该罪的间接正犯。“但是，这样的理解，没有考虑到主体是在法律条文上受到限定（身份犯），还是在法律条文上没有受到限定、只是可能实施构成要件行为的人在事实上受到限定（疑似身份犯）这种法律规定上的区别。其结果是，从引起法益侵害的事实的可能性的角度理解身份的立场出发，就身份犯而言，即使不具备法律条文上规定的主体属性，只要可能通过身份者引起法益侵害，就肯定作为单独犯的间接正犯的构成要件符合性。这超出了法律条文解释的界限，因而存在疑问。”[16]概言之，肯定说的观点有违反罪刑法定原则之嫌。
    （二）我国学说
    无身份能否成立身份犯的间接正犯这一问题上，我国刑法理论上也存在肯定说、否定说与折中说之争。显然，如果折中说缺乏合理的根据，那么，肯定说便更无立足之地了。
    陈兴良教授在介绍了三种学说之后指出：“我认为，在上述三说中，肯定说认为一切犯罪都存在间接正犯，无疑是不适当地扩大了间接正犯的范围……否定说认为在身份作为构成要件的犯罪中一概没有间接正犯存在的余地，则不适当地缩小了间接正犯的范围。例如，强奸罪的主体是男子，如果女子教唆丧失辨认和控制能力的男子强奸妇女，按照否定说，该女子不能构成强奸罪的间接正犯，因而不以犯罪论处。而这种情况下，该女子主观上具有利用他人强奸妇女的犯罪故意，客观上使被害妇女遭受强奸，其行为的社会危害性已经达到犯罪的程度，应以犯罪论处。所以，将该女子解释为强奸罪的间接正犯是合适的。显然，在认定间接正犯的时候，如果根据否定说，也会混淆罪与非罪的界限，因而是错误的。在我看来，对于以身份作为构成要件的犯罪能否成立间接正犯，应该区别对待。在身份犯之身份是法定身份的情况下，又可以分为以下两种情形：一是无身份者不仅不能构成身份犯之罪，而且也不能构成其他犯罪，则无身份者不可能利用有身份者而构成身份犯的间接正犯。二是无身份者与有身份者实施相同行为均可构成犯罪，只是构成不同犯罪而已。例如，普通诈骗与保险诈骗，有特定身份者构成保险诈骗，无特定身份者构成普通诈骗，在这种情况下，无身份者利用有身份者实施犯罪的，可以构成身份犯的间接正犯。而在身份犯是由自然身份构成的情况下，没有特定身份的人可以利用具有特定身份的人实施这种犯罪而构成间接正犯。”[17]本文不赞成以上观点。
    首先，一种学说导致间接正犯的范围是宽是窄，不是该学说是否妥当的理由。换言之，不能因为某种学说导致间接正犯成立范围的宽或者窄，就直接否定这种学说。例如，任何关于亲手犯的定义，都使亲手犯的范围很窄，但不能因此认为任何关于亲手犯的定义都不妥当。一种学说是否妥当，关键在于它的结论是否妥当，理由是否充分，以及该学说与刑法的基本观点是否协调。
    其次，在“无身份者与有身份者实施相同行为均可构成犯罪，只是构成不同犯罪而已”的情形下，无身份者利用有身份者构成间接正犯的观点，缺乏理由。陈兴良教授所称的法定身份的两种情形，都是真正身份犯的法定身份，亦即，两种情形中的身份的地位与性质是相同的。换言之，两种不同的法定身份，并不是身份本身的地位与性质不同，而是其他方面的不同。[18]既然如此，对其中一种情形得出否定结论，对另一种情形得出肯定结论，就缺乏实质根据。亦即，在陈兴良教授所列举的两种法定身份中，任何一种身份都是构成要件要素，而不只是影响量刑的情节，没有理由认为，其中一种情形需要具备构成要件要素，而另一种情形不需要具备构成要件要素。另一方面，同样的行为由不同身份（有身份与无身份）的人实施构成不同犯罪的现象并不少见，而且，所谓有身份者实施犯罪，一定是利用其身份实施犯罪。如果认为无身份者可以成立间接正犯，还意味着即使没有利用身份也能成立间接正犯，这不仅导致间接正犯的成立缺乏特定的身份要素，还导致间接正犯的成立缺乏“利用职务上的便利”之类的要素。例如，普通公民的诈骗行为只能成立诈骗罪，但国家工作人员的诈骗行为可能成立贪污罪。如果认为普通公民可以成立贪污罪的间接正犯，那么，不仅意味着正犯不需要具备身份，而且意味着正犯不需要“利用职务上的便利”。有些构成要件要素（如行为手段、特定时间、特定对象）是行为人所实施的行为必须具备的，利用他人的“要素”并不等于行为人的行为具备了相应的要素；身份这一构成要件要素则是行为人自身必须具备的，利用他人的身份不等于行为人自身具备身份；否则，构成要件就丧失了应有的机能与作用。此外，陈兴良教授的观点也不一定协调。在“无身份者不仅不能构成身份犯之罪，而且也不能构成其他犯罪”的场合，如果否认无身份者成立间接正犯，就意味着其行为不构成犯罪。而在“无身份者与有身份者实施相同行为均可构成犯罪，只是构成不同犯罪而已”的情形下，如果否认无身份成立间接正犯，只是意味着对行为人按照其他犯罪论处。所以，前一种情形肯定无身份者成立间接正犯的必要性更大，后一种情形肯定无身份者成立间接正犯的必要性较小。但是，陈兴良教授却只是对后者持肯定说，恐怕显得不协调。
    最后，在中外刑法理论中，妇女可以构成强奸罪的间接正犯，是肯定说与折中说的重要理由。不得不承认，由于妇女可以成为强奸罪的间接正犯是没有争议的，所以，否定说必须得出强奸罪不是身份犯的结论。但是，以妇女可以成为强奸罪的间接正犯为由，得出无身份者可以构成身份犯的间接正犯的结论，也是缺乏根据的。显而易见的是，我国刑法第236条并没有将强奸罪的主体限定为男子，日本刑法第177条也是如此。所以，从法条表述上看，强奸罪的行为主体并不是特殊主体，只是行为对象具有特殊性（仅限于妇女）。不可否认，构成要件中存在不成文的要素，但不成文的构成要件要素，都是基于对条文的内在结构、条文之间的关系等而发现的。然而，认为强奸罪的主体只能是男子的观点，只是基于“与妇女实施狭义性交行为的人只能是男子”这一事实得出的结论，而忽视了实行行为的另一部分（暴力、胁迫或者其他手段）。换言之，认为强奸罪是身份犯，只是基于对部分事实的归纳，而不是对全部事实的归纳，更不是基于对规范的分析。一方面，如果考虑到暴力、胁迫也是正犯行为，那么，妇女可以成为强奸罪的共同正犯中的直接正犯。亦即，当妇女对被害人实施暴力，压制了被害人的反抗，由另一男子实施奸淫行为时，该妇女是强奸罪的共同正犯中的直接正犯。另一方面，如果对强奸罪中的“奸”作扩大解释，妇女也可以成为直接正犯。我国刑法并没有规定强“奸”的具体含义，所以，如何解释强奸罪中的“奸”，并非没有讨论的余地。例如，澳大利亚刑法第268.14条所规定的强奸罪是指未经他人同意而对他人实施性插入的行为。“性插入是指：（a）将某人身体的任何部分或由某人操纵的任何物体插入（任何程度地）他人的生殖器或肛门；或（b）将某人的阴茎插入（任何程度地）他人的口中；或（c）（a）项和（b）项所定义的性插入行为的继续。”我国台湾地区刑法第221条规定了强制性交罪，其第10条所做的解释性规定为：“称性交者，谓下列性侵入行为：一、以性器进入他人之性器、肛门或口腔之行为。二、以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门之行为。”我国刑法第236条并没有明文将“奸”限定为男女之间的狭义性交行为（阴茎插入阴道），换言之，现行刑法理论与司法实践对强奸所采用的是一种狭义解释。如果像澳大利亚刑法与台湾地区刑法那样理解强奸与性交，妇女不仅可以成为强奸罪的间接正犯，而且可以单独成立强奸罪的直接正犯。概言之，将强奸罪作为真正身份犯，只是传统观点的产物。既然如此，就不能以强奸罪为例，得出“在身份犯是由自然身份构成的情况下，没有特定身份的人可以利用具有特定身份的人实施这种犯罪而构成间接正犯”的结论。
    在本文看来，陈兴良教授也是为了追求结论的妥当性而得出上述结论的。但是，一方面，一种结论的妥当性，并不必然否认另一种结论的妥当性。另一方面，如果结论缺乏根据，导致体系的矛盾，这种结论就不一定是可取的。既然折中说存在缺陷，那么全面肯定说就更存在缺陷了。
    （三）本文观点
    本文主张否定说，亦即，无身份者不可能成为身份犯的间接正犯。最基本的理由是，在身份犯中，身份是正犯必须具备的构成要件要素，而且与身份相联系的“利用自己身份的行为”也是正犯必须具备的构成要件要素。成立犯罪首先要求正犯行为符合构成要件，即具备构成要件的全部要素，而不能只是具备其中的部分要素。间接正犯是正犯而不是共犯，在身份犯中，间接正犯必须具备身份，并且实施了“利用自己身份的行为”。所以，无身份者不可能成立身份犯的间接正犯。
    特别需要重复说明的是，
    利用他人的身份，不等于利用者当然具备了身份。否则，刑法规定的身份就丧失了意义。罗克信（Claus Roxin）教授将支配犯的间接正犯归纳为三种情形：“第一，幕后者能够通过迫使直接实施者实施符合构成要件的行为，从而达成自身对于犯罪事实的支配性（通过强制达成的意思支配）。第二，幕后者可以隐瞒犯罪事实，从而欺骗直接实施者并且诱使对真相缺乏认知的实施者实现幕后者的犯罪计划（通过错误达成的意思支配）。第三，幕后者可以通过有组织的权力机构将实施者作为可以随时替换的机器部件而操纵，并且据此不再将实施者视为个别的正犯而命令，进而达成对犯罪事实的关键支配（通过权力组织的支配）。除了上述三种基本支配情形之外，不可想象其他情形。利用无责任能力、减轻责任能力和未成年人的情形，在构造上只是强制性支配与错误性支配的结合而已。”[19]在我国，可以将通过权力组织的支配类型，归入通过强制达成的支配类型。换言之，间接正犯主要表现为强制他人实行犯罪，或者利用他人的错误支配犯罪事实。可是，如果认为无身份者利用有身份者可以成立身份犯的间接正犯，那么，普通公民甲抢劫国有财产的行为都可能成立贪污罪的间接正犯。例如，普通公民对国有企业的出纳（国家工作人员）以暴力相威胁，迫使出纳打开保险箱后将全部现金交给自己。在本案中，甲利用了国家工作人员的身份与行为，按照肯定说的观点，成立贪污罪的间接正犯。但是，这种结论不可能被人接受。
    肯定说与折中说主张无身份者可以成立身份犯的间接正犯，在很大程度上是为了避免处罚漏洞；之所以如此，是因为传统刑法理论对教唆犯与帮助犯设定了不合理的限定条件，亦即，认为教唆犯是使他人产生犯罪故意的行为，帮助犯必须是帮助故意犯罪的人。[20]于是，在一些场合，如果否认无身份者可以成立身份犯的间接正犯，就会形成无身份者不成立任何犯罪的局面，所以，只好肯定无身份者成立身份犯的间接正犯。例如，传播性病罪是身份犯，主体必须是患有严重性病的人。假设的案情是，乙并不知道自己患有严重性病，而知道乙患有严重性病的甲唆使乙卖淫。按照传统观点，甲不成立教唆犯，因为甲并没有引起乙传播性病的故意（乙没有认识到自己患有严重性病，因而不可能有传播性病罪的故意）。可是，倘若否认甲成立传播性病罪的间接正犯，就只能宣告无罪，因而形成明显的处罚漏洞。其实，只要正确理解共同犯罪的本质以及教唆犯与帮助犯的成立条件，否定说就不会造成处罚漏洞。
    如所周知，关于共犯的处罚根据，刑法理论的通说是因果共犯论。德国的“主流观点……认为，共犯的刑事可罚性来自对正犯行为（亦即他人故意的不法）的引起，而这种不法又传递给了共犯人。根据判例，‘教唆行为的实质’在于‘违法行为的引起’（BGHSt 4，355，358）。Jescheck认为，共犯人的不法在于‘他参与了正犯对规范的违反，因而，共犯行为的不法，在根据与程度上依赖于主行为的不法’。Maurach／G？ssel认为，‘共犯的本质在于促成或者帮助他人的符合构成要件的不法’；Lackner／Kuhl将主流观点概括为，‘教唆犯与帮助犯促进（特别是共同造成）了由正犯实施的违法的构成要件行为’。”[21]日本学者普遍认为，共犯的处罚根据，在于通过介入正犯的行为引起了法益侵害（构成要件该当事实）。[22]据此，直接引起法益侵害的是正犯，介入正犯行为间接引起法益侵害的是共犯，正犯与共犯的差异在于引起法益侵害的样态不同。在通过介入正犯的行为间接引起法益侵害这一点上，教唆犯与帮助犯是相同的。教唆犯与帮助犯的区别在于，前者使原本不实施法益侵害行为的人实施了符合构成要件的法益侵害行为，或者说，前者使他人实施了正犯行为；后者只是使正犯行为更为容易。但是，正犯行为只是就符合客观构成要件的违法行为而言，因此，只要使他人实施了正犯行为，即使他人没有产生犯罪的故意，也具备了教唆犯的处罚根据。同样，只要使符合构成要件的正犯行为更为容易，就具备了帮助犯的处罚根据。因此，就教唆犯的成立而言，没有理由要求被教唆者产生故意；就帮助犯的成立言，没有理由要求被帮助者具有故意。
    德国现行刑法第26条之所以规定教唆犯的成立以引起被教唆者的故意为条件，是因为自目的行为论产生以来，德国刑法理论采取了二元论，将故意作为构成要件要素看待。由于故意是构成要件要素，因而也是违法要素（因为故意表明行为人对规范的违反更为严重）。所以，即使采取最小限制从属性说，教唆犯的成立也以被教唆者产生犯罪故意和实施符合构成要件的行为为前提，于是形成了明显的处罚漏洞。但是，一方面，容忍如此明显的处罚漏洞，并不合适。另一方面，由于其刑法第26条与第27条的明文规定，导致由此形成的处罚漏洞，便不可能通过学理解释填补。正如罗克信教授所言：“根据现行法，只能忍受这样一种令人目瞪口呆的处罚漏洞。”[23]但是，只要其他国家（包括我国）的刑法规定不同于德国，就完全有可能承认教唆犯的成立不以被教唆者产生故意为前提。例如，日本刑法第61条第1项规定：“教唆他人使之实行犯罪的，判处正犯的刑罚。”我国现行刑法第29条只是规定“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”，并没有将被教唆者产生犯罪故意作为教唆犯的成立条件。概言之，成立教唆犯，要求教唆行为引起被教唆者实施符合犯罪客观构成要件的违法行为，[24]但不要求被教唆者产生犯罪故意。[25]
    据此，并无严重性病的甲唆使患有严重性病但不知情的乙卖淫或者嫖娼的，成立传播性病罪的教唆犯而非间接正犯。因为乙虽然没有传播性病罪的故意，但实施了符合传播性病罪客观构成要件的违法行为，而且该违法行为由甲的唆使行为引起，故甲具备教唆犯的处罚根据，符合教唆犯的成立条件。再如，普通公民A欺骗国家工作人员B，声称自己需要现金购买住房，可以在10天之内归还。B将公款挪给A后，A将该款用于贩卖毒品，10天之内归还公款。如果B明知A借用公款是为了贩卖毒品，B的行为当然构成挪用公款罪（A可能与B构成挪用公款罪的共犯）。B虽然不明真相，但其客观行为的确符合挪用公款罪中“挪用公款进行非法活动”的客观构成要件，而这一行为由A的行为引起，所以，A的行为构成挪用公款罪的教唆犯。由此可见，否认无身份者成立身份犯的间接正犯，在我国司法上不会形成处罚漏洞。
    三、如何处理无身份者利用有身份者骗取保险金的案件？
    根据以上分析，无身份者不能成为身份犯的间接正犯，而保险诈骗罪是身份犯，所以，不具有投保人、被保险人与受益人身份的人，不可能成立保险诈骗罪的间接正犯。但是，如何处理无身份者利用有身份者骗取保险金的案件，仍然需要继续讨论。下面以三起案件为例展开说明。
    例一：1995年汇众公司出资60万元设立汇众金属表面合金化工厂（以下简称化工厂），该厂系独立法人实体，被告人张某任厂长、法人代表，被告人修某任副厂长。该长为股份制企业，张某、修某等人以技术入股，占25％的股份。1996年，汇众公司购买了一辆汽车，配发给化工厂使用，产权属汇众公司。汇众公司购车后向中国人民保险公司海淀支公司办理保险，投保人和受益人均为汇众公司。后因化工厂拖欠某工程队工程款4万余元，某工程队负责人于1996年12月6日到化工厂将汽车强行开走。张某随即向派出所报案，该所认为此事属于经济纠纷，未予受理。张某遂伙同修某，于当晚向公安局刑警队报案，谎称汽车丢失，后又向汇众公司谎报。汇众公司遂向保险公司索赔。1997年6月，保险公司向汇众公司支付理赔款12万元。
    司法机关在处理本案时存在三种意见：第一种意见认为张某、修某的行为构成保险诈骗罪。理由是，张某、修某以非法获取保险金为目的，利用保险进行诈骗活动，向保险人骗取保险金，数额较大，符合保险诈骗罪的特征。第二种意见认为张某、修某的行为不构成犯罪。理由是，向保险公司索赔是由汇众公司进行的，张某、修某没有参与，没有实施诈骗行为。第三种意见认为，张某、修某的行为构成诈骗罪。理由是，张某、修某不符合保险诈骗罪的主体要件，但符合诈骗罪的特征。[26]陈兴良教授指出：“在本案中，保险公司的保险金被诈骗，其财产受到损失。两被告人是利用汇众公司诈骗保险公司，这是一种间接实行的诈骗犯罪，应以间接正犯论处……两被告人应定保险诈骗罪。”[27]
    本文认为，张某、修某的行为是保险诈骗罪的教唆犯与诈骗罪的间接正犯的竞合。
    首先，由于汇众公司人员没有诈骗故意，所以，其行为不构成犯罪。虽然不可否认汇众公司人员被张某、修某利用，张某、修某属于间接正犯，但仅此并不能肯定张某、修某的行为成立保险诈骗罪。如前所述，在真正身份犯的场合，只有具有身份的人才可能成为间接正犯。如果认为间接正犯可以不需要具有特殊身份，就必然使构成要件丧失定型性，有违反罪刑法定原则之嫌。详言之，如果认定张某、修某的行为构成保险诈骗罪的间接正犯，那么，其行为显然属于刑法第198条第1款第（三）项的“编造未曾发生的保险事故，骗取保险金”，而这种行为的主体只能是投保人、被保险人与受益人，亦即，只能是已经与保险公司签订了保险合同的投保人或者保险合同的被保险人与受益人；在没有与保险公司签订保险合同的情况下，向保险公司编造未曾发生的事故，不可能骗取保险金。由于张某、修某不具备投保人、被保险人、受益人的身份，故不可能成为保险诈骗罪的正犯，当然不可能成为正犯中的间接正犯。需要重申的是，不能因为两个行为主体之间存在利用与被利用关系，就认定利用者为间接正犯。
    其次，张某、修某的行为成立保险诈骗罪的教唆犯。理由是：（1）虽然保险诈骗罪是身份犯，但身份是针对正犯而言，教唆犯与帮助犯不需要身份。（2）教唆犯的成立仅需要引起被教唆者实施符合客观构成要件的违法行为，而不要求被教唆者产生犯罪故意。汇众公司人员虽然没有骗取保险金的故意，但客观上实施了符合保险诈骗罪客观构成要件的违法行为，而且该违法行为由张某、修某的行为所引起，因此，张某、修某的行为符合了保险诈骗罪的教唆犯的客观条件。（3）张某、修某向公安局刑警队报警，同时向汇众公司谎报的行为，表明其明知汇众公司会向保险公司索赔，造成保险公司的财产损失，并且对此至少存在放任态度。因此，张某、修某也具有保险诈骗罪的教唆故意。
    再次，张某、修某的行为成立诈骗罪的间接正犯。诈骗罪不是身份犯，所以一般主体不仅可以成立本罪的教唆犯与帮助犯，而且可以成立本罪的正犯，包括间接正犯。汇众公司人员客观上实施的是保险诈骗行为，但这种行为同时完全符合诈骗罪的客观构成要件。既然汇众公司人员取得保险金的行为符合诈骗罪的客观构成要件，而该行为又是由张某、修某的行为所支配，张某、修某的行为便符合诈骗罪间接正犯的成立条件。主张张某、修某的行为不成立犯罪的观点，显然将保险诈骗罪与诈骗罪视为对立关系，认为符合保险诈骗罪客观构成要件的行为不可能符合诈骗罪的客观构成要件。但是，除了数量、数额等之外，凡是符合特殊法条的行为一定符合普通法条，亦即，成立特别法条的犯罪以符合普通法条的犯罪构成为前提。[28]所以，必须肯定汇众公司人员取得保险金的行为同时符合保险诈骗罪与诈骗罪的客观构成要件。于是，张某、修某的行为便构成诈骗罪的间接正犯。
    最后，由于张某、修某只实施了一个行为，所以，其所成立的保险诈骗罪的教唆犯与诈骗罪的间接正犯是一种竞合关系，应当以诈骗罪的间接正犯论处。在此需要说明的是，间接正犯与教唆犯并不是对立关系，而是包容关系。客观上引起他人实施了符合犯罪客观构成要件的违法行为这一条件，对于教唆犯与间接正犯来说是相同的。或者说，只要客观上引起他人实施了符合客观构成要件的违法行为，就必然成立教唆犯，同时也可能成立间接正犯。例如，就身份犯而言，被利用者有无故意，不是区分教唆犯与间接正犯的唯一标准。在这种场合，需要同时考虑被利用者与利用者的身份和故意：（1）被利用者具有特殊身份，并实施了符合其他客观构成要件的违法行为，且具有犯罪故意时，利用者仅成立教唆犯；（2）被利用者具有特殊身份，并实施了符合其他客观构成要件的违法行为，但没有故意时，没有身份的利用者仅成立教唆犯，而不成立间接正犯；（3）被利用者具有特殊身份，并实施了符合其他客观构成要件的违法行为，但没有故意时，具有身份的利用者成立间接正犯；（4）被利用者不具有特殊身份，
    但实施了符合其他客观构成要件的违法行为，不管有无故意，具有身份的利用者成立间接正犯。[29]由于一个行为可能同时触犯两个以上罪名，在有身份与无身份成立不同犯罪时，利用者的行为完全可能既是身份犯的教唆犯，也是非身份犯的间接正犯。
    例二：被告人徐某全面负责经营某有限公司，被告人麻某系徐某的侄子，在该公司负责前台接待和事故车辆修理等事项。2006年11月至2008年5月间，被告人徐某为谋取单位非法利益，利用客户留下的驾驶证、行驶证、身份证复印件，通过指使江某（已判刑）或者自己开具虚假内容的事故认定书，编造未曾发生的车辆保险事故，并指使被告人麻某伪造车辆痕迹或碰撞现场的方法，冒用被保险人的名义，先后80余次向某保险公司提出理赔，骗取保险金80余万元。某法院认定徐某、麻某的行为构成保险诈骗罪的间接正犯。本文认为，徐某、麻某的行为仅成立诈骗罪。
    首先，间接正犯是正犯，正犯必须具备身份，但徐某与麻某都不具备保险诈骗罪的特殊身份，所以，徐某与麻某不可能成为保险诈骗罪的间接正犯。利用他人的特殊身份，不等于利用者就具有了特殊身份。否则，刑法关于特殊身份的规定就丧失了意义。
    其次，在间接正犯的场合，事实上由被利用者的行为或者身体动作直接造成了侵害结果，只不过在归责意义上，要将结果归属于利用者的行为。如果由行为人的行为直接造成侵害结果，那么，该行为人就不是间接正犯，而是直接正犯。换言之，“只有当行为媒介至少实施了一个幕后操纵者本想自己实施，且符合故意的作为犯的客观要件，但还未满足主观要件的行为时，才成立间接正犯。”[30]例如，被告人让精神病患者强奸其他妇女时，并不是被告人的行为直接造成了侵害结果，而是由被利用的精神病患者的行为直接造成了侵害结果，只不过被告人支配了该行为，所以，要将侵害结果归属于被告人的行为。可是，在例二中，徐某与麻某只是利用了被利用者的身份证件，并没有利用被利用者的行为。换言之，直接造成保险公司财产损失的行为都是由利用者徐某、麻某实施的，所谓的被利用者即投保人没有实施任何行为。因此，既不能认为徐某、麻某是保险诈骗罪的间接正犯，也不能认定徐某、麻某是保险诈骗罪的教唆犯。
    最后，徐某与麻某的行为属于诈骗罪的直接正犯。徐某、麻某亲手实施了骗取保险金的行为，该行为直接造成了保险公司的财产损失，所以，徐某、麻某是直接正犯，而不可能是间接正犯。虽然仅从客观行为与结果上说，徐某与麻某的行为符合保险诈骗罪的客观构成要件，但如前所述，该行为同时符合诈骗罪的客观构成要件。徐某、麻某虽然不具有保险诈骗罪的特殊身份，其行为却符合诈骗罪的全部要件，所以，徐某与麻某的行为成立诈骗罪的直接正犯。
    此外需要说明的是，在例二中，不能因为认定徐某、麻某的行为构成诈骗罪导致不能处罚单位，就将徐某、麻某的行为认定为保险诈骗罪，进而处罚单位。同样，也不能因为单位不能成为诈骗罪的主体，就否认为了单位利益而实施诈骗行为的人构成诈骗罪。[31]
    例三：某县出租车司机张某，1997年从他人手中购得一辆已保险的桑塔纳轿车，因车辆交易费过高而未在交警部门办理过户手续，也没有向保险公司申请办理变更手续。后来，张某因经济拮据产生诈骗保险金的意图。张某将车卖至外省后，欺骗原车主一起向公安机关、保险公司报案，骗得保险金7万元。次年12月，该车在交警部门办理年检手续时案发。[32]此案的问题是，在财产保险中，投保人擅自转让保险标的后，新的财产所有人利用原保险合同骗取保险金的，应当如何处理？
    如果不考虑保险法律关系，从实质上将张某认定为车辆保险的受益人（将刑法上的受益人做不同于保险法上的受益人的解释），即认定张某具备保险诈骗罪的特殊身份，似乎也可以认定张某的行为构成保险诈骗罪的直接正犯。但是，如果考虑保险法律关系，按照保险法解释受益人（将刑法上的受益人做等同于保险法上的受益人的解释），则张某不是受益人，当然也不是投保人与被保险人，因而不符合保险诈骗罪的特殊主体要件，既不成立保险诈骗罪的直接正犯，也不成立保险诈骗罪的间接正犯，对其行为应认定为普通诈骗罪的直接正犯（如果张某利用不知情的原车主向保险公司实施了骗取保险金的行为，张某便同时成立保险诈骗罪的教唆犯。由于只有一个行为，宜认定张某成立诈骗罪的直接正犯）。在本文看来，在将张某的行为认定为普通诈骗罪既符合罪刑法定原则，也能实现罪刑相适应的情况下，没有必要对刑法上的概念做出不同于第一次规范（民法、商法等）的解释；只有在根据第一次规范的概念、定义解释刑法规范，导致有罪或无罪的结论不能令人接受，损害罪刑法定原则与罪刑相适应原则时，才宜对刑法上的相关概念做出不同于第一次规范的解释。
    【注释】
    [1]“身份”与“身分”通用，本文使用“身份”一词。本文所引用的一些论著对二者的使用原本并不统一，为了在同一篇论文保持一致，笔者统一表述为“身份”。本文所称身份犯，均指真正身份犯。
    [2]刘宪权：《保险诈骗罪疑难问题的司法认定》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2008年第4期。
    [3]参见王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社2009年第4版，第170页；陈兴良：《规范刑法学》（上册），中国人民大学出版社2008年版，第276页；曲新久：《刑法学原理》，高等教育出版社2009年版，第308页。
    [4]张明楷：《保险诈骗罪的基本问题探究》，载《法学》2001年第1期。
    [5]陈兴良：《间接正犯：以中国的立法与司法为视角》，载《法制与社会发展》2002年第5期。
    [6]Vgl，Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band Ⅱ，C.H.Beck，2003，S.109，138；[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第292，309页。
    [7]H.Jescheck／T.Weigend，Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Duncker＆Humblot 1996，S.664.
    [8][日]西田典之：《共犯理论の展开》，成文堂2010年版，第102页。
    [9][日]团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年版，第155页。
    [10]参见[日]平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第263页；[日]曾根威彦：《刑法各论》，弘文堂2008年第4版，第244页。
    [11][日]山口厚：《刑法各论》，有斐阁2010年版，第449—450页。
    [12]前注[8]，[日]西田典之书，第114—115页。
    [13]参见[日]伊藤真：《刑法各论》，弘文堂2009年第3版，第360页。
    [14][日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2011年第2版，第333—334页。
    [15]参见前注[14]，[日]西田典之书，第211页以下。
    [16][日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第36—37页。
    [17]前注[5]，陈兴良文。
    [18]诚然，即使不是投保人、被保险人与受益人，其骗取保险金的行为也成立诈骗罪，但如果不是国家机关工作人员，其破坏侵犯少数民族风俗习惯的行为就不成立犯罪。在此意义上说，前者的身份只是影响此罪与彼罪，后者的身份则影响罪与非罪，因而作用不同。然而，不可否认的是，两种身份都是构成要件要素。
    [19]前注[6]，Claus Roxin书，S.23.
    [20]例如，西田典之教授认为，成立教唆犯，以教唆者使被教唆者产生犯意为必要（参见前注[14]，[日]西田典书，第334页。再如，陈兴良教授指出：“教唆犯制造犯罪意图激发起他人的犯罪决意，其目的是假他人之手实现本人的犯罪意图”前注[3]，陈兴良书，第248页。
    [21]前注[6]，Claus Roxin书，S.133.
    [22]参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年新版第3版，第404页；[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2011年版，第459页；[日]井田良：《讲义刑法学·总论》，成文堂2008年版，第481页；前注[16]，[日]山口厚书，第296页以下。
    [23]前注[6]，Claus Roxin书，S.141.
    [24]参见前注[16]，[日]山口厚书，第317页。
    [25]详细理由可参见张明楷：《共犯对正犯故意的从属性之否定》，载《政法论坛》2010年第5期。
    [26]参见陈兴良主编：《刑法疑案研究》，法律出版社2002年版，第67页以下。
    [27]前注[5]，陈兴良文。
    [28]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（下），中国人民大学出版社2011年第2版，第714页以下。
    [29]上述（3）与（4）中的具有身份的利用者的身份，必须也是能用以实施被利用者行为的相同身份，而不是任何身份。
    [30]前注[6]，[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦书，第295页。
    [31]参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第369页以下。
    [32]参见苏艺：《保险诈骗罪的新情况及其立法完善》，载《检察日报》2002年8月22日，第3版。