高鸿钧：法治与公共权力制约

    编者按：本文原载于《清华法律评论》，1999年第二辑，后修改并收入高鸿钧教授的《现代法治的出路》一书时。
    一、引言
    近年来，"依法治国"的口号响遍神州大地。这一口号的变通表述十分灵活，依纵向等级有，"依法治国"、"依法治省"、"依法治市"、"依法治县"、"依法治乡"、"依法治村"……按横向行业有，"依法治水"、"依法治山"、"依法治火"、"依法治教"、"依法治林"、"依法治路"……轰轰烈烈的普法运动和随处可见的"依法治X"的口号，在某种程度上反映出中国对法治的重视和需求，法治日益成为治理社会的主要手段。
    然而，口号并不等于实际。法治口号与法治实践之间尚存在很大差距。尽管法治口号震天响，公共权力①腐败问题仍然十分严重。例如，群众反应强烈的"三乱"屡禁不止；权钱交易继续成为某些掌权者的"生财之道"和某些有钱人的"升官之途"；以权欺人的事件时有发生；每年上千亿元的公款吃喝势头不减……这方面的例子多不胜数，每个人随口都能举出几个。"官场腐败"、"吏治腐败"的严重程度已经引起了人们的担忧。如何防止滥用公共权力和遏制权力腐败，成为当代民主与法治的重大课题。
    现代法治以民主为基础，不仅旨在维护社会秩序，而且尤其注重保护公民的权利和自由。人类漫长的历史证明，公共权力无制约，权力就有被滥用甚至走向腐败的倾向，公共利益就得不到维护，公民的权利和自由就无保障。
    经过20年来的努力，中国在法治方面取得了重要进展。但是，法治实践仍然存在一些问题，其中主要有二：一是法治口号过多，制度建构滞后，尤其没有与政治体制改革有机结合起来。这与我们的思路有关，我们在谈论"文明"时，只讲精神文明与物质文明，不讲制度文明。如果要对文明进行分类，在精神文明与物质文明之间，至少应有制度文明。这与广义文化的分类大体对应，即器物、制度和观念。其中器物属于物质范畴，观念可归之于精神范畴。其实，现代社会的管理主要依凭制度。这种"精神"与"物质"的简单二分法，在某种程度上影响了对制度建构的重视。二是在法治的价值导向上，许多地方和行业"依法治X"的口号，过于侧重上对下的统驭、管理和制裁，突出强调公民要守法，对于如何以法律规范公共权力，运用法律保护公民权利和自由，则往往是轻描淡写，语焉不详，甚至避而不谈。实际上，一些掌权者所提倡的法治，主旨在于治民，试图通过严刑峻法把老百姓管得老老实实，治得俯首帖耳。至于他们本身，则不愿意受法律约束。这种对法治的工具主义使用，严重扭曲了民代法治的含义，违背了民代法治的精神。
    二、法治社会注重公共权力制约
    历史上，曾经存在各种治理社会的治道：有凭君王意志而号令天下的人治；有奉道德为根本法则的德治；有拜宗教为绝对主宰的神治；有遵奉法律为最高权威的法治。实践中，没有纯粹单一的治道，在同一社会中的某一时期，往往是几种治道并存，但通常以其中一种治道为主。这几种治道之间没有绝对高下优劣之分，选择哪种类型，通常取决于特定社会的经济、政治和文化等条件。由此可见，法治只是治理社会治道之一。
    自现代以来，越来越多的国家选择了法治道路。实际上，法治的胜利通常是宗教衰落、道德私人化和政治民主化的结果。在现代社会，世界性的世俗化过程大大削弱了宗教的权威，在世俗化的国家试图实行"神治"已不再可能。家庭关系的简单化、人际关系的陌生化与文化的多元化，使得多数国家过去奉行的统一道德被分割得七零八碎，任何重建道德王国一统天下的用心，不论多么良苦，也难遂其愿。现代的政治民主化是对古代专制极权体制的颠覆。虽然民主进程并非一帆风顺，有时会出现曲折，但是，走向民主，是越来越多人的共识。正是在德治、神治和人治逐渐失去存在社会和思想基础的条件下，法治才成为治理社会的首要治道。
    中国经历了漫长的人治历史。虽然不乏圣王、贤君，例如有传说中的"三代盛世"，也有载于史册的"贞观之治"、"文景之治"以及"乾嘉盛世"。但是，人治的结果通常导致经济落后、政治黑暗和文化专制。建国以后的几十年里，中国在治国中曾长期依重人治而忽视法治，其惨痛教训人们至今记忆犹新。经历了人治的种种灾难之后，人们达成实行法治的共识。如果说在"文革"结束后曾经还存在人治与法治之争，那么，现在中国所面临的问题不是是否应实行法治，而是如何实行法治。当然，要把中国建成法治国家，需要进行长期探索和艰辛的努力。在法治所要解决的各种问题中，其中当务之急便是有效地制约公共权力，确保其合法行使，正当运行，从而防止其滥用权力，遏制权力腐败。制约公共权力对于法治的重要性主要有以下几个方面：
    (一)权力无制约则无法治
    现代法治建立在民主基础之上。这种法治要求法律至上，即一切权威都在法律之下，任何个人或组织都不得凌驾于法律之上或置身于法律之外。在非民主型法治中，虽然也强调法律的重要地位，把法治作为治理社会的主要治道，但那里总存在着超越法律之上的权威和不受法律约束的特权。如果说那里对权力也存在某种限制，通常不过是"祖宗之制"、"先人之教"或个人良知之类柔性约束。因此，在任何社会，只要存在权力不受限制的个人或组织，就不可能存在现代意义的民主型法治。换言之，只有任何个人或组织的权力都处于法律之下和法律之内，任何个人或组织的权力都不能绝对凌驾于其他个人或组织之上，现代法治才可能第一存在和运行。
    在现代民主通常采取间接民主制的形式，在民众无法实际上直接参政议政并有效监督公共权力的条件下，行之有效的政权组织与运行形式是分权制衡。在这种权力配置和制约格局下，公共权力的行使受到来自其他权力部门的法定监督和制约。如权力部门之间产生摩擦，只能诉诸规定权力范围、行使过程及方式的最高规则即法律，因为只有法律才是权力产生的来源和运行的依据。
    在现代法治国家，法律被认为是民意的表达。设立公共权力的初衷是旨在更好地实现公益和维护公民的权益，因此，公共权力的运作必须以符合民意为最后归宿。为了掌权者滥用权力，现代法治确立了一项重要原则，即公共权力机构的一切活动和行为都必须有法律依据，否则，便是违法行为。为了防止掌权者通过立法扩张权力和谋求私利，现代法治同时要求一切法律(其中特别是行政法律或地方法律)必须符合宪法的精神、原则和具体规定，否则，其法律便不具有合法性。鉴于历史上曾经出现过"恶宪"，南非先前确认和维护种族隔离的宪法，现代法治还要求宪法本身也必须是良法。无数的教训表明，在权力不受限制的地方，公共权力经常被滥用，法治缺乏有效的保障。
    (二)权力无制约则无平等
    从理论上讲，民主社会中管理者的权力来源于被管理者，管理者与被管理者只是分工不同，地位是平等的。但是，只有在初民社会，公共权力才融于社会之中，而是不是凌驾于社会之上，存在一种真正的原始平等。进入文明社会之后，公共权力呈现出异化的倾向，经常被滥用。正是在这种意义上，恩格斯指出："文明国家的一个微不足道的警察，都拥有比氏族社会的全部机关加在一起还要大的'权威'。"①
    实际上，公共权力机构中的掌权者比普通公民处于更有优势的地位。在古代专制社会，这种不平等由法律予以规定。根据法定特权，掌权者依据等级不仅可以获得优厚的物质待遇，而且违法犯罪还能受到赦免减免优待。在废除了特权之后，如果公共权力没有受到有效制约，掌权者还会利用手中的权力谋求特权，破坏平等，欺压民众。因此，在法治社会，只有对公共权力予以有效制约，才能维护法律面前人人平等的原则，才能有效防止社会公仆变为民众的老爷。
    (三)权力无制约则自由无保障
    "绝对的权力绝对导致腐败"。阿克顿的这句名言被人们反复引用，似乎已经变成了陈词老调，但其意旨却常新不衰。权力无制约便会蜕变成"绝对的权力"'"绝对的权力"必然导致腐败。这并不是书本上的理论逻辑，而是被实践反复证实的生活逻辑。权力一旦腐败，公共利益和公民的权益就岌岌可危了。
    在权力与个人自由的关系上，马克思认为，只要存在凌驾于社会之上的公共权力，人类就不会实现真正的自由。马克思主义奋斗的终极目标是使个人获得真正的自由。在马克思构想的共产主义社会，没有阶级，没有国家，也没有法律，是一个人类获得彻底解放的社会。但是，由于"按需分配"这一条件在未来相当长的时间里难以满足，种族、民族、宗教、政治以及其他冲突难以在短期内消除，国家还会继续存在，科层制的等级结构也会存在。因此，彻底消除权力与自由之间的紧张关系是不现实的。理性的态度是思考如何制约公共权力，使之合法运作，保障而不是侵害公民的自由。
    鉴于公共权力的滥用对自由带来的危害，曾经有人提出了无政府主义的主张。但是，在人类进入"自由王国"之前，个人自由的存在和实现往往是以存在凌驾于社会之上的公共权力为前提的。公共权力是一种"必要之弊"，因为没有公共权力社会就可能处于无序状态，而在这种"丛林"的状态下个人自由就更无保障，只能诉诸弱肉强食的"物竟天择"。实际上，合理设置和依法行使职权的公共权力有利于保护个人自由。它们通过资源的合理配置为个人自由的实现提供更多的物质条件，并通过正当程序法律机制为自由受到侵害的个人提供有效的救济。因此，解决公共权力与自由之间冲突这一问题的关键不是取消公共权力，而是如何通过法治制约公共权力，使之为个人自由提供及时和有效的保障与救济。
    "要防止滥用权力，就必须以权力约束权力"。②现代的宪政实践反复证明了孟式的这一"处方"行之有效。权力制约不仅意指在宪法和法律上对公共权力的来源、设置、权限等做出明确的规定，而且还意指在公共权力机关之间形成互相制约的关系。此外，对于属于公民自由的畛域，法律应严防公共权力滥加干预，滥施淫威。现代法治的一项重要原则就是，对于公民来说，凡是法律所未禁止的都是允许的。这样，公民个人自由就有了较大的空间。在维护社会秩序的前提下，使公民个人最大限度地享有自由，乃是现代法治的精义所在。
    (四)权力无制约则无秩序
    公共权力的存在和发展，很大程度是出于维护社会秩序之需。但是，这并不意味着，社会秩序与公共权力之间具有一种简单的正比例关系--公共权力越强大，越无所不能、无处不在，社会秩序就会越有效得到维护。实际上，公共权力所以存在，主要是因为进入文明社会以来，人类尚未找到其他更有效的缓和利益冲突从而维护社会秩序的社会组织和管理方式。经验表明，公共权力具有自我膨胀的倾向，因为大多数掌权者都想要扩扩张自己的权力。因此，不同的社会都在某种程度上对公共权力加以限制，只是限制的方法和强度有所差异。凡是公共权力受到有效制约的社会，公共权力行使的正当性就能够得到保障，社会冲突就会得到缓解，秩序就会得以健康运行。反之，凡是公共权力失去制约的社会，专制、暴政便随之而来，于是社会冲突加剧，秩序陷入混乱。中外历史的无数事例表明，每当公共权力合法运作，正当行使，秩序就能顺应民意，体察民情，深得民心，从而使民众安心，社会安定，国家安全。反之，每当公共权力失去控制，它们就会滥施淫威，滥征赋税，滥用刑罚，致使民不聊生，民怨沸腾，忍无可忍，揭竿而起，于是社会动乱随即发生，秩序走向崩溃。我们发现，历史上的社会革命往往都与反对专制和推翻暴政密切关联。中国的历史所以颠簸于"一治一乱"的恶性循环之中，除了其他原因之外，其中重要原因之一便是始终没有从根本上解决公共权力的制约问题。人们发现，每当新王朝建立之初，
    公共权力的掌权者尚能接受前朝覆灭的教训，在权力的运作上实行自我约束，给民众的私域保持较大的空间，即所谓的与民休养生息，从而使社会政治安定，经济发展，文化繁荣。但是，由于缺乏有效的制度性权力制约机制，时间一久，权力便开始膨胀，最后直至走向暴政。民众走投无路，只有通过起义、造反推翻暴政。然而，改朝换代之后，新王朝又开始重蹈旧王朝官逼民反的覆辙。每当改朝换代期间，都是社会动乱和秩序混乱之时，社会为此付出了沉重的代价。
    这些历史的教训提醒我们，如果不从制度上解决公共权力制约的问题，它们就有被滥用的危险，而这会直接影响社会的安定和秩序的稳定。近年来一些地方公共权力的掌权者滥用权力，致使"三乱"横行，引起了当地群众强烈不满。实际上，屡禁不止的"三乱"已经引发了多起恶性事件，严重地影响了社会秩序。
    (五)权力无制约则无公平
    公平是现代法治追求的重要目标之一。公共权力能否合法行使直接影响社会公平。
    首先，公平是指获取财富机会的公平，即社会成员有同等机会取得财富。但是，如果对于公共权力不予以有效制约，掌权者就可能利用权力为自己谋取的利益，成为以权致富的暴发户。近年来揭发出来的握有大权的腐败分子，他们利用手中的权力大肆侵吞公共财产，收受贿赂，动辄上百万乃至上千万。这种利用权力非法掠夺社会财富的行为，严重践踏了社会财富公平分配。
    其次，公平是指社会地位的公平安排。虽然因社会分工不同，人们的职位有高低之分，公共职务的绝对平均分配是不可能的。但是，公共职务之门应对所有公民敞开，即所有公民都有机会担任公共职务，这是机会均等原则在公共领域的具体体现。如果不对公共权力予以有效制约，一些掌权者就可能变相做出有利于自己或亲友：；或由自己亲属继承自己的权位；或将权位作为礼物赠给自己的亲信；或干脆将权位作为商品论价出售。现实中这方面的实例举不胜举。如果不采取有效制约措施，公共权力就会面临"私有化"之险，民主与法治原则就会遭到严重践踏。
    再次，公平是指纠纷的公平解决。公民在社会生活中，特别是在经济交往日益频繁的条件下，难免发生纠纷。按照法治的原则，公民一旦发生纠纷，以司法机构等负责解决纠纷的机构，应平等对待争议各方，依法公平做出解决。如果公共权力缺乏有效的制约，作为公共权力组成部分的司法机构就可能徇私舞弊，贪赃枉法，将法律玩于股掌之间。另外，如果在司法权之外存在某种不受制约的权力，司法机构的独立审判就不可能得到保证。在这种情况下，司法机构虽然想公平公正地解决纠纷，也会因受到凌驾于其上的某种权力的干预而无能为力。应该说，近年来民众反应强烈的中国司法腐败问题，除了其他因素，与以上两点都有直接关联。
    最后，现代法治不仅重视形式公平，而且还关注实质公平，至少应限制实质不公平。所谓实质公平主要是指通过社会保障、司法援助以及其他福利性安排对于弱势群体给予适当特别救助和特殊关照。这种救助和关照只有依照法治的原则，按照确定的标准，统一地进行实施，才能取得公平的效果。但是，如果权力无制约，掌权者就可将这些救助或关注作为自己的政绩，作为一种救世主式的恩赐；或者滥用职权，以权谋私。现代法治十分重视社会实际的公平，作为掌管公共权力的政府不仅被要求不干预公民的活动，而是要积极地为公民提供社会福利救济，获得政府福利的救助已经成为公民的经济、社会和文化权利。我们实行的市场经济目前强调效率优先，兼顾公平，这种价值定位是出于增强竞争力从而增强国力的考虑。但中国是一个具有2/3以上农民的发展中国家，改革开放以来，随着经济的发展，贫富差距不断拉大，基尼系数已经达到了警戒线。因此，在法治发展中，如果忽视公平问题，社会秩序可能会面临潜在的危险。
    应该指出，权力制约并不是万全之策，而是不得已而为之。权力受制约可能使德才兼备的掌权者受到不必要的牵制，使某些英明的决策胎死腹中，从而失去创造奇迹的机会。如果一个社会始终能够有英明领导掌权，并且他能够保持一贯正确，永无谬误，那么，人们宁要人治，而不要法治；宁愿授予他无限的权力，而无需对他的权力加以制约。令人遗憾的是，历史反复证明，世间没有这样的完人，任何个人和机构都会犯错误，即便是英明一世的伟人，也常常会糊涂一时。如果权力无制约，这一时糊涂，就会带来重大失误，造成巨大损失。数千年来，教训数不胜数。于是，一些人开始理性地思考。他们开始意识到，与其期待人治下的"奇迹"，不如凭借法治下的常规。与其要权力不受制约下的高效率，不如要权力受到制约下的低失误。因为人治下能够创造奇迹的权力，也足以制造灾难；专制下的高效率背后，往往潜伏着大崩溃的危机。
    同时，如果所有公共权力部门的掌权者都能有纯净的道德和高尚的人格，能够做到良知自觉和良心自律，能够做到公正廉洁，不存私心，不谋私利，不讲私情，那么，权力制约则是多余的了。但是，实际上，人性是弱点的，道德完人即便存在，也是凤毛麟角。因此，凭靠道德自觉和良心自律往往难以奏效，理性的选择是强化制度性的监督和制约机制。
    三、完善法治的权力制约机制
    建国以来，中国在公共权力的设置与监督方面，既有许多经验，也有不少教训。总体上讲，过去的权力监督机制发挥了一定作用，但是仍然不够完善。在相当长的时期，权力监督存在两个缺陷：一是上级对下级的监督力度较大，下级对上级很难发挥监督作用；二是群众对领导的监督不是通过制度性机制，而是通过每隔几年就来一次的政治运动"秋后算账"，这种"大民主"在"文革"期间达到顶点。社会为这种非程序的反复折腾付出了沉重的代价。
    "文革"结束后，在总结历史教训的基础上，权力监督机制得到进一步完善，并且学界开始使用"权力制约"一词来探讨如何确保公共权力合法行使的有效机制。
    (一) 确保权力来源的合法性
    关于权威的合法性，按照韦伯进行了系统论述。他认为，存在三种合法的权威形式：一是传统型权威；二是"克里斯玛"型(或称魅力型)权威；三是法律型权威。他认为，在实行民主法治的现代社会，权威的合法性基础只能是理性的法律。①事实上，所有民主制社会的权威都建立在法律的基础之上。早在古希腊的民主制和古罗马的民主制中，公共权威的形成就是基于法律，公职人员通过选举甚至抽签产生。在现代民主制国家，公共权威的合法性更是建立在法律基础之上。最明显的例证就是，所有现代民主制国家的宪法都明确规定，"一切权力属于人民"。人民的意志经过协商和协调之后上升为法律，然后再依法设定公共权威。
    为了确保权力源于人民，防止社会公仆变为人民的老爷，马克思在总结巴黎公社的经验时，指出了巴黎公社的管理模式：公共官吏由选民直接选举；他们对选民负责；选民可以随时撤换他们。马克思认为这样就可以确保公共权力机构在社会之中，而不是凌驾于社会之上；公共事务的管理者是社会的普通一员，而不是骑在人民头上作威作福的旧时官吏。②但是，公社存在时间太短，一些制度的利弊得失尚需得到一定时间的实践验证。另外，公社地域小而人口少，便于实行古希腊雅典城邦那样的直接民主制。后来的实践证明，在像中国这样地域广大和人口众多的国度，无法实行直接民主制，只能实行间接民主制。
    不管哪种实行民主制，其要旨在于权力来源于人民。只有这样，民众才能对公共权力部门的掌权者进行有效制约。而掌权者必须向选民负责，否则就会遭受选民的反对而被撤换。如果公共权力来源于上级权力机构，掌权者就不会把民众放在心里，只会眼睛向上，千方百计讨好上级领导。现在，许多重要公共权力都不是经民选而产生的，而是上级直接指定任命的。一些选举徒具形式，人选早已内定。实际上，领导干部终身制仍然变相存在：一是虽然某一职位有任期限制，但是，一个人可以在不同职位上轮流任职，从党、政、人大、政协……一圈轮下来，掌权的时间足可以超过退休年龄；二是退休之后，仍然保持着原来级别待遇，影响尚存，余威仍在。
    要确保公共权力来源于公民，就应该完善选举制度。实际上，竞选制是现代民主选举的较好形式。竞选中，选民可以在数名候选人之间进行比较选择，可以对候选人的个人背景、以往政绩和未来施政纲领有清晰的解。同时，竞选也可以使公民的民主选举意识和能力得到锻炼和提高。当然，竞选制也有某种弊端，比如耗时较久、花费较高等，但是，这是民主必须付出的程序性代价。如果采用"你办事，我放心"的指定接班人模式，虽然效率最高，但是被指定者通常是指定者所看重的人，而不是民众所选中的人。因此，这类接班人往往只对指定者负责，不对民众负责。如果采取人选内定的形式选举，虽然对选举结果的控制程度较高，但是，这种选举实际是披着民主的外衣行专制之实，是对民意的亵渎和玷污。近年来，一些真正实行民主选举的农村，村内事务的管理民主化程度较高。有些地方创造"海选"的选举方式，即不提候选人，由选民自由投票选举，这种直接、自由和公开的选举效果较好，能够真实表达村民的意志。在这些地方，农民自治管理效果很好。这说明，那种认为竞选制不符合中国国情的观点，是错误的。广大公民有很高的选举热情，一旦提供机会让他们自由、公开地选举，他们愿意并能够认真地行使自己的选举权利。因为他们已经意识到，由什么样的人掌权这一政治问题直接与他们的权益直接关联。
    (二)确立分权制约体制
    在实行间接民主制的地方，公民直接参政的机会极为有限。即便公共权力的掌权者由直接选举产生，一经选举之后，他们也可能会显现出脱离选民的倾向，这就是所谓的"权力异化"。权力一旦异化，民众就有遭受自己选出的"公仆"压迫之险。实际上，现代社会的公共事务管理日益趋复杂化和专业化，普通民众难于监督公共权力部门特别是其中的政府部门及其工作人员的活动和行为。为此，就有必要在权力设置上解决权力制约的问题。长期以来，我们在理论上囿于某些固定的思考模式，认为只有"议行合一"的模式才是最佳选择，排斥任何分权的思路，并把"分权"贴上资产阶级的标签。实际上，卢梭所坚持的"议行合一"模式是以小国寡民的直接民主制为前提，而马克思所倡导的"议行合一"模式主要是基于规模较小且实行直接民主制的巴黎公社的经验。然而，我们却把针对特定情境的理论普遍化，把一些复杂的理论简单化，机械生硬地照搬前苏联的模式，片面地认为社会主义国家只能采取"议行合一"的形式。这种思路仍然没有摆脱"姓社"、"姓资"的简单化倾向。正如资本主义可以存在计划经济和社会主义可以实行市场经济一样，资本主义国家的分权体制中有"合"的机制，社会主义国家的"议行合一"体制中也有"分"的机制。实际上，中国政府机构之间仍然存在相对明确的分工，例如"人大"负责立法，国务院负责行政，最高法院负责司法等。当然，我们的政权组织和管理的内部分工不是三权分立。不过，资本主义国家的分权体制也多种多样，远不是三权分立所能概括的，如英国实行的就不是三权分立体制。分权在于分工，而在现代社会，分工是明确职责和实现效率的有效方式；监督和制约往往以明确的分工为前提，虽然同一机构的组织在内部存在监督和制约关系，但是，这种监督和制约远没有不同机构之间的相互监督和制约来得更有效能。因此，政府部门分为几种权力并不重要，重要的是在通过分权确立有效的监督和制约机制。
    中国在公共权力监督和制约方面目前存在的主要问题是，作为权力机构的"人大"，没有足够的权能行使监督职能；司法部门缺乏独立性，不足以防止其他权力的干预，更不用说制约同级"人大"或党政部门了。这种权力设置形式难以实现权力机构之间的有效制约。就"人大"而言，选举多流于形式；过于注重代表的广泛性，对代表的质量要求较低，新近关于人大常委专职化的尝试，是这方面一个新的进展。
    人大有3000多人，不仅人数过多有违精兵简政的原则，而且难于集会讨论公共事务，因而不得不把许多重要事务交由常委会讨论决定。另外，在现代国家，公共事务的管理者不仅需要有民主意识和管理热情，而且需要具备管理的能力，其中包括洞察现行社会重大问题和把握未来发展趋势的能力；掌握特殊地区或行业专业知识的能力；以及表达民意所需要的分析、综合及语言能力等。否则，代表的参政、议政积极性无论多么高高涨，也会因缺乏相应的能力而难以发挥应有作用。笔者以为，应将"人大"代表的人数大大减少；实行真正自由公开的代表选举，从而使他们向选民负责，即讨好选民而不是讨好上级领导；实行代表专职化，使他们有更多的时间和精力了解民意和发现问题，以便对行政权力部门和其他公共权力机构的运行予以有效的监督和制约。
    (三)设立具有权能的专门监督机构
    为了进一步防止滥用权力和及时惩治权力腐败，除了强化一般的权力机构之间互相监督和制约机制之外，还应完善专门的监督机关。这样的权力监督机关应该被赋予足够的权威，使之能够完全独立地行使监督权。为此，中国古代的皇帝有时特派钦差大臣到各地行使监督权，被授予"先斩后奏"之权。美国是典型三权分立的国家，除了三权之间的互相制衡之外，另设有专门的监督检察机构；在专门监督检察机构之外又设立独立检察官一职。已被许多国家移植的瑞典的监察专员(Ombudsman)监督模式和中国香港地区的廉政公署监察模式等都值得借鉴。
    中国现行的专门监督检察机构在遏制滥用权力惩治权力腐败方面发挥了重要作用。但是仍然存在两个问题：一是机构重叠，分别设有检察机构、监察机构和党的纪检机构。虽然近年来强调它们之间的合作与配合，例如中纪委与监察部合署办公等措施，但是，机构重叠却带来了队伍不够精干和管辖权限交叠等问题。二是现行三套专门监督检察机构都缺乏应有的地位和独立的权能，近年来揭露来的高级领导肆无忌惮地滥用权力和贪赃枉法的事实，充分表明我们的监督机制缺乏效能。试想，如果存在有效的监督机构，这些领导如何胆敢如此胆大妄为？如何竟能长时间以权谋私、腐化堕落而未能被及时发现？如何会给国家、社会和公民利益造成那么大的损失？如要监督检察机构真正充分发挥效能，就应赋予它们以足够的权威。笔者建议将三套机构合并为一套机构，使之只对全国人大负责，依法对所有公共权力机关和掌权者的行为和活动行使专门监督检察权；同时改现行的"条条"和"块块"双重领导为"一条龙"的独立垂直领导，人员任命、职务晋升和经费来源等都由中央监督检察机关统一安排，在体制上同级任何组织或机构的影响，从而确保它们依法独立地行使监察权能。
    (四)强化群众监督机制
    在任何民主社会，群众监督在制约公共权力方面都发挥着重要作用。群众监督有多种形式，其中主要有二：一是群众检举；二是媒体监督。
    就群众检举而言，目前虽然存有各种鼓励机制，但仍存在两个缺陷：一是公共权力机构的决策和行为缺乏公开性和透明度，群众难于把握内情；二是对举报人的保护措施不够得力，例如，一封举报信寄到被举报人的上级手里，经过几次批转，最终往往落到被举报人的手里，随之而来的是被举报人对举报人的种种报复和迫害。因此，近年来打击报复举报人的事件屡屡发生。不着力解决以上两个问题，群众监督就难以真正发挥应有的作用。    
    媒体监督是群众监督的特殊形式。伴随表达自由日益受到保护和大众传媒技术(其中特别是网络)的发展，在一些法治较为健全的国家，媒体的影响力日渐扩大，已有成为"第四权"的趋势。各种媒体在监督在揭露和惩治公共权力腐败方面扮演了重要角色。例如美国的"水门事件"等许多政治丑闻不是由专门的监察机构发现的，而是由记者揭露的。
    近年来，媒体在监督和发现公共权力方面也开始发挥了重要的作用，明显的例子是，一些掌权者滥用权力的恶性案件，往往由于新闻媒体予以曝光后，才通过舆论的压力得到了有关监察、检察和司法机构的处理。然而，一些地方领导利用手中权力，对媒体监督横加干预，要求当地媒体报喜不报忧，对于媒体的内容事先严格审查，对于他们认为是暴露"家丑"的有关揭露权力腐败的新闻极力阻挠和禁止。这就严重地影响了媒体发挥有效的监督作用。为了充分发挥媒体的舆论监督作用，国家应尽快制定《新闻法》和相关的法律，界定表达自由特别是新闻自由与诬陷诽谤等违法犯罪行为的界限，废除事先审查的行政干预，使媒体机构及其工作人员只对法律负责：构成违法者，依法追究责任；只要不违法，任何个人和机构都不得强行审查和滥加干预。
    四、观念更新：教化与严惩之间
    以上讨论了从制度的维度讨论了公共权力的监督和制约机制。制度无疑非常重要，但要想使良好的制度能够产生预期的效果，须有相应的观念与之协调。否则，良好的制度也可能被扭曲变形。一般来说，制度变革在短时间内就可以完成，观念的改变则是一个缓慢的过程。因此，更新观念十分重要。
    (一)谁是真正主人?
    在现代民主与法治社会，公民是社会的主体，包括政府在内的所有公共权力机构的掌权者，都是由公民授权从事社会管理的受托人，其职责是为公益事业尽职，为公民利益服务。正是从这一意义上，掌权者才被称为公仆。作为被委托人的掌权者理应严格按照委托人的要求履行职责，而作为主人的公民监督和制约自己的公仆也合情合理。公共权力机构主要从事公共事务的管理。公共权力机构及其公职人员的活动经费和个人工资，最终都是来自公民，即来自公民作为纳税人所交的税款。这表明，不是公共权力机构及其掌权者养活公民，而是公民养活公共权力机构及其掌权者，即公民是公共权力掌权、者的"衣食父母"。既然如此，公共就有权对他们的活动和行为进行监督和制约。然而，由于中国存在长期的专制和人之历史，观念一直是颠倒的：皇帝及其官吏是民众的"衣食父母"，公共权力机构及其掌权者履行公务的行为，往往被当作某种恩赐，民众必须感恩戴德。这种传统观念于今仍有影响，一些公民对公共权力机构的好政策感激不尽；一些掌权者常以公民的"父母官"自居，而许多公民也予以默认。如果这种被颠倒的观念不被颠倒过来，对公共权力制约就难以实行，因为"子女"监督"父母"的权能毕竟十分有限。
    (二)有权即有理?
    英国历史学家梅特兰在论及英格兰古老的诉讼形式对后世的影响时曾经指出："虽然我们埋葬了诉讼形式，但它仍然从坟墓中统治我们。"①套用梅特兰的话则可以这样表述：虽然我们埋葬了传统"官"念，但它仍然从坟墓中统治我们。传统"官"念表现在许多方面。首先是公共权力的掌权者有高人一等的心理。这主要表现在以下三个方面。一是顺我者昌，逆我者亡，容不得下级不同的意见，更容不得民众的不同意见。二是权高人胆大，正如大跃进时的口号"人有多大胆，地有多大产"一样，对于某些掌权者来说，则是人有多大权，肚有多大胆。他们敢于说空话、大话，善于讲假话、套话；敢于以外行冒充内行，善于强不知为有知，似乎手中有权便握有了万能的"魔杖"，无所不知，无所不能。三是有权即有理，正确当然正确，错误也是正确，仿佛真理掌握在有权者手中，其官场的"辩证"逻辑常是"花钱交学费"、"错误得教训"以及"失败是成功之母"。现实中，抱有这样"官"念的掌权者仍然大有人在。我们不妨要问，抱有这样心态的掌权者怎能甘心情愿地接受民众的监督和制约?
    由于传统的等级观念的影响，有些公民在官吏面前，感到低人一等，明明掌权者决策错误，也不敢提出异议；明明自己有理，也不敢据理力争；明明自己受到非法伤害，也不敢寻求救济。民众在掌权者面前的自卑感，助长了掌权者的优越感，放纵了掌权者的专断妄为。奴性的民众是暴君的生存土壤，卑微死公民则会放纵肆虐的官吏。正式在此种意义上，鲁迅才指出："轿夫如果能对坐轿的人不含笑，中国早不是现在似的中国了。"②
    (三)教化与严惩之间?
    以儒家学说为基础的中国传统文化，从人性本善的前提出发，认为只要实行良好的教化，则人人皆可为舜尧。对于掌握公共权力的人，他们主张通过教化使他们成为大公无私、爱民如子的君子、圣贤。这一初衷无可指责。然而，实践表明，对于多数公共权力的掌权者来说，教化往往不能奏效。于是，君王中暴君迭出，而明君则屈指可数；官吏中贪官污吏成群结队，清官廉吏则为数不多。于是，一些有识之士意识到，单凭教化和仅靠劝导难以遏制官场腐败，便转向诉诸法家所主张的严刑峻法，对腐败行为予以严厉惩罚，其中最为严厉的莫过于明初朱元璋对贪官污吏施以"剥皮实草"之刑。然而，严厉处罚也没有能够从根本上遏制公共权力的腐败势头，贪官污吏仍然像雨后毒蘑菇一样前仆后继，层出不穷。
    一手教化与一手严惩的思路在当代仍有影响，其典型思路是所谓的"两手都要硬"。我们千方百计想通过思想教育试图把掌权者都塑造成为清正廉政的楷模和兢兢业业的公仆，同时对于不可救药的贪官污吏施以极刑，以警效尤。但令人遗憾的是，苦口婆心的教化并没有能够遏制官场腐败的势头；严厉的惩罚也没有使贪官污吏望而止步。
    当然，这并不是说教化根本无用和惩罚完全无效，而是说，在走向法治的现代社会，要遏制滥用公共权力和防止权力腐败，除了教化和严惩二途，也许还有其他更有效的措施。教化的目的在于使掌权者不想腐败，看来这种思路过于理想化；严惩的目的在于使掌权者不敢腐败，看来这种思路过高估计了惩罚的威慑作用。在这两种极端思路之间，还有一种思路，就是通过制度性的监督与制约机制，致使公共权力的掌权者想腐败而不能腐败，或者一旦腐败，及时被揭露和受到制裁。由此可见，从制度上健全和完善监督和制约公共权力的有效机制，是何等重要。