杨小宁：试论对刑讯逼供的检察监督机制

    【摘要】对刑讯逼供问题进行监督是检察机关公诉环节的重要职责，但实践中监督不力的问题比较突出。为此需要建立和完善一整套科学、规范、明确的监督刑讯逼供的检察工作机制。首先要完善调查机制，拓宽发现刑讯逼供线索的渠道，规范调查程序；其次要完善制裁机制，健全包含程序性制裁措施和实体性制裁措施在内的制裁措施体系，强化制裁力度，规范制裁程序；第三要完善认定机制，正确把握刑讯逼供的构成要件，合理分配举证责任，建立分阶段、有层次的证明标准体系；第四要完善综合监督机制，加强检察机关对侦查过程中涉及刑讯逼供的普遍性、类型性问题的监督能力。
    【关键词】检察监督；公诉；刑讯逼供；工作机制
    对刑讯逼供问题进行诉讼监督是检察机关的重要职责，贯穿于检察工作的各个环节。然而，从近年来造成重大社会影响的一些错案来看，无论是杜培武案、余祥林案还是赵作海案，虽然错案的根源都在于侦查机关的刑讯逼供行为，但作为法律监督机关的检察机关对刑讯逼供问题的监督不力也难辞其责。分析导致检察监督不力的原因，除了一些错误的思想观念之外，法律制度和工作机制的不完善也是非常重要的原因，突出地表现在法律对检察监督的规定过于原则，监督的具体手段措施明显不足。
    为解决检察监督的突出问题，应当建立检察工作一体化机制，通过多种监督措施，促进检察机关内部监督资源整合，形成整体合力，增强监督实效。[1]在对刑讯逼供问题的一体化监督机制中，公诉环节的监督机制尤为重要。因为公诉监督具有四个重要的特点：（1）信息的直接性，公诉工作程序要求与犯罪嫌疑人（潜在的刑讯逼供被害人）进行直接而及时的接触，能够直接获得刑讯逼供的第一手线索和证据；（2）程序的延伸性，公诉工作在刑事诉讼程序中处于承前启后的重要环节，其工作范围向前可延伸至侦查环节，向后可延伸至审判环节，由此决定其监督范围涵盖了刑事诉讼的绝大部分过程；（3）范围的全面性，公诉监督的范围既包括涉嫌犯罪的刑讯逼供行为，也包括一般违法的刑讯逼供行为；（4）时限的保障性，公诉环节的工作时限相对较长，为调查处理刑讯逼供问题提供了必要的时限保障。因此，笔者拟以公诉环节为视角，就如何建立和完善一整套科学、规范、明确的监督刑讯逼供的检察工作机制进行探讨。
    一、调查机制：公诉监督刑讯逼供的前提
    公诉监督刑讯逼供的对象是侦查活动中的刑讯逼供违法行为，因此在公诉环节依照一定的程序、采取一定的手段和措施查明刑讯逼供行为是监督的前提和基础。
    （一）拓宽发现刑讯逼供线索的渠道
    一般而言，我国刑事诉讼中的侦查讯问活动具有封闭性的特点，作为讯问人的侦查人员和作为被讯问人的犯罪嫌疑人双方便形成了讯问的基本结构。侦查人员受职业利益的驱使和个人前途的束缚不可能向检察机关提供刑讯逼供的情况和细节，同时，在由侦查人员主导制作并移送审查起诉的案卷材料中也不可能有刑讯逼供的记载，因此，依靠侦查人员与侦查案卷不可能发现刑讯逼供的线索。在这种情况下，检察机关提高发现刑讯逼供线索能力的思路只有两条：一是完善听取犯罪嫌疑人意见的机制，从犯罪嫌疑人的角度了解侦查讯问情况；二是建立介入侦查讯问过程的机制，以检察机关的身份了解侦查讯问情况。
    1．完善诉讼告知制度。法律和司法解释为公诉环节规定了向犯罪嫌疑人告知有关事项的制度和程序，但司法实践中存在一些问题。首先是告知的内容不明确，刑事诉讼法仅规定了委托辩护人的权利，而《人民检察院刑事诉讼规则》笼统地规定为诉讼权利，导致认识和操作混乱不一。有学者在阐述告知权利时仅论及委托辩护权和委托代理权，[2]有的实践部门将告知内容明确为包括申请回避权、委托辩护权和控告权在内的八项权利，但是将控告权限定为对检察人员侵犯其诉讼权利和人身侮辱的行为有权提出控告。[3]笔者认为，在刑事诉讼的侦查、起诉和审判环节都设置了告知程序，其价值在于保障当事人对案件基本情况和诉讼权利的知悉权，而在公诉环节的告知程序更具有特别的意义和作用，因为检察机关负有诉讼监督的职责，有权对办案人员侵犯当事人诉讼权利的行为进行调查处理和监督纠正，所以这种告知同时具有权利救济的性质。而根据现行法的规定，犯罪嫌疑人主要是通过行使控告权和申诉权的方式使自己的权益得到救济。[4]因此，公诉告知的内容理应包括控告权，而且是对侦查人员和检察人员侵犯其人身权利和诉讼权利的行为都有权提出控告。其次是告知的方式不合理，一般是送达一份简单的告知书，而很多当事人都缺乏法律专业知识，对法律术语的理解存在障碍，难以达到应有的告知目的，使告知程序流于形式。[5]因此，无论是书面告知还是口头告知都应当增加释法的内容，同时初步听取并记录当事人对于告知事项的意见。通过完善诉讼告知的制度和程序，公诉机关可以初步获取刑讯逼供的线索。
    2．规范公诉讯问内容。实践中存在检察人员忽视对侦查活动合法性的讯问的情况，所以有必要对公诉讯问的内容和格式进行规范。检察人员应当讯问侦查活动的合法性情况，特别是犯罪嫌疑人以侦查人员刑讯逼供为理由而翻供的，应当详细讯问所称刑讯逼供的过程，以便调查核实。[6]对于犯罪嫌疑人针对刑讯逼供等违法行为的口头和书面投诉应当予以受理，同时将上述情况记入笔录。基于犯罪嫌疑人对自身诉讼前途的极大担忧和对检察人员身份的相对信任，犯罪嫌疑人肯定要抓住这种不多的直接交流机会，充分地提出自己的辩解和控告，甚至可能当场展示被刑讯逼供的痕迹，因此这是公诉环节发现刑讯逼供线索的最主要途径。
    3．发挥辩护律师作用。辩护人在了解案情特别是在会见犯罪嫌疑人之后，很可能掌握刑讯逼供的有关线索，转而通过法律意见的形式向检察人员提供。检察人员要特别重视听取辩护人的意见，甚至要积极主动地听取。因为辩护人与犯罪嫌疑人的特殊信任关系，辩护人比检察人员更有可能得到真实的案件信息，包括刑讯逼供的信息；同时，辩护人作为专业人员，自己首先会对刑讯逼供的线索进行甄别，对虚假的、没有任何证据证明的线索会劝导犯罪嫌疑人放弃提出，而对真实的线索会采取相应手段收集证据一并向检察人员提出。因此，辩护人提出关于刑讯逼供的线索往往比犯罪嫌疑人提出的更有价值。
    4．完善公诉引导侦查制度。公诉引导侦查制度俗称“提前介入”，该制度为检察机关提供了事中参与、了解侦查并进行事中监督的途径，在拓宽检察机关的侦查监督渠道方面发挥了重要的作用。但该制度存在法律依据不足的问题。一般认为，公诉引导侦查制度的法律依据是《人民检察院刑事诉讼规则》第383条的规定，“人民检察院根据需要可以派员参加公安机关对于重大案件的讨论和其他侦查活动，发现违法行为，应当及时通知纠正。”但是，由于该条内容仅规定于司法解释而并非刑事诉讼法中，同时该条规定的内容过于原则而缺乏操作性，导致该项制度的实践效果受到很大制约，应当加以完善。首先，公诉引导侦查制度应在刑事诉讼法中加以规定。其次，关于介入侦查的目标任务，检察机关的目标包括引导取证和侦查监督，而侦查机关的需求只在引导取证，双方目标并不完全一致。为了实现刑事诉讼利益的最大化，必须兼顾双方的目标和需求。因此，应当明确检察机关介入重大案件侦查的任务：一是引导取证；二是发现和纠正侦查活动中的违法行为。[7]第三，关于介入侦查的案件范围，因没有明确标准，导致实践中随意性较大。考虑到介入侦查的必要性和可行性，一般应确定为重大、疑难、复杂案件，具体包括以下几类：一是可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的重大案件，二是在一定范围内有重大影响的案件，三是有组织犯罪或者涉案人数达十人以上的共同犯罪案件，四是经侦查机关和检察机关协调一致的其他刑事案件。第四，关于介入侦查的启动程序，实践中多根据侦查机关的申请而启动，检察机关由于案件信息的滞后基本无法主动启动介入侦查程序，这种单向的启动程序显然无法满足检察机关对于侦查监督的需要。因此，应当建立双向启动机制，明确侦查机关和检察机关都有权根据需要启动介入侦查的程序，同时建立案件信息通报制度，由侦查机关在刑事立案三日内通报检察机关，保证检察机关及时充分地了解案件基本信息，从而根据需要启动介入侦查程序。第五，关于介入侦查的工作方式，实践中以参加案件讨论、阅卷、提出取证的意见和建议为主，直接参加侦查活动的情况并不多见，由此导致检察机关仍然只能停留在案卷材料的表面，无法直接了解侦查活动的具体情况，这种介入其实只能提前了解案情而无法真正介入侦查，特别是介入侦查讯问。为强化介入侦查的实际效果，同时为避免对侦查活动产生不必要或不正确的干预，笔者建议明确规定检察机关介入侦查的人员有权对侦查活动行使观察权，即在介入侦查时对侦查活动（包括侦查讯问活动）有在场观察或者通过录音录像进行观察的权力。应该说，一个完善的公诉介入侦查制度不仅有助于发现刑讯逼供的线索，甚至能够在很大程度上减少和遏制刑讯逼供现象。
    （二）规范调查刑讯逼供的程序
    1．关于调查的范围。刑讯逼供的线索包括涉嫌犯罪的线索和涉嫌一般违法的线索，调查的范围显然涵盖了全部线索。在司法实践中存在一种观念，认为检察机关只能对司法工作人员渎职犯罪进行立案侦查，而对于司法工作人员尚未涉嫌犯罪的渎职违法行为，应该由其所在单位的纪检监察部门进行调查处理，而不能由检察机关进行调查，（否则）就混淆了检察机关与纪检监察机关的职权界限。[8]其实这是对检察机关职能的误解。从对职务犯罪案件的立案侦查权的角度看，检察机关只能管辖涉嫌构成犯罪的渎职行为，而从对刑事诉讼的法律监督权的角度看，检察机关有权对侦查过程中的一般违法行为（包括刑讯逼供）进行调查、监督和纠正；当然这种调查是以纠正违法行为、保障刑事诉讼顺利进行为直接目的，需要追究违法人员行政责任的，只能建议相关部门予以处理，无权直接追究。
    2．关于调查的手段。包括询问投诉被刑讯逼供的犯罪嫌疑人、询问涉嫌刑讯逼供的侦查人员、询问讯问时的在场人员以及看守所的知情人员、调取并查看讯问录音录像资料、对犯罪嫌疑人进行伤情检查等等，调查可以由检察机关直接进行，也可以通过要求侦查机关核查、说明情况并提供证据的方式进行。调查过程应当形成书面材料附卷。
    3．关于调查的启动。根据主诉检察官办案责任制的相关规定，刑讯逼供线索的调查启动应由主诉检察官决定。
    4．关于调查的期限。根据“两高三部”《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定（试行）》的规定，一般为一个月，经检察长批准可延长二个月。该规定实际上为调查程序设置了独立的期限，有利于保证调查的顺利开展。但是，对于刑讯逼供等非法侦查行为而言，独立的调查期限有可能导致与公诉案件的诉讼期限产生冲突。如公诉审查期限即将到期时，犯罪嫌疑人提出了刑讯逼供的问题，根据规定可以使用三个月的期限进行调查，此时公诉审查期限已经到期必须作出决定，但因为调查结果可能对案件处理产生重大影响导致决定无法作出，使检察机关陷入进退两难的境地。因此，笔者认为对调查期限应该分两种情况分别适用：一是被调查的渎职行为具有独立性（如贪污挪用涉案款物等行为），不影响诉讼活动的正常进行的，应适用独立调查期限。二是被调查的渎职行为对诉讼活动和诉讼结果可能产生重大影响的（如刑讯逼供问题对案件事实证据以及审查决定都可能有重大影响），其调查期限应当和诉讼期限协调一致。对于第二种情况，为保证调查的必要时间，应当将对刑讯逼供等侦查违法行为的调查作为补充侦查、建议法庭延期审理以及改变强制措施的法定理由。
    5．关于调查的结果及其运用。调查结束应制作调查报告，提出处理意见，报送相关单位，并通知当事人。
    二、制裁机制：公诉监督刑讯逼供的关键
    “无制裁则无法律规则”，这是法理学上的经典名言。因此，法律既然规定检察机关依法对刑事诉讼实行法律监督，就应当赋予检察机关对刑事诉讼中的刑讯逼供等违法行为进行制裁的措施和机制，这是检察机关行使法律监督权的应有之义，也是检察监督得以实现的关键和保障。对于公诉监督刑讯逼供而言，现有法律和司法解释规定了一定的制裁机制，但仍存在一些问题，这些问题制约着公诉环节对刑讯逼供问题的监督力度和监督效果，需要进一步予以完善。
    （一）健全制裁措施体系
    一般认为，检察机关对侦查违法行为的监督方式主要有口头通知纠正、发出纠正违法通知书、追究刑事责任。
    [9]也有论者认为还包括发出检察建议追究行为人纪律责任和行政责任的方式。[10]这些监督方式意味着侦查机关及其人员将因为侦查违法行为而承担纠正错误或者被追究法律责任的不利法律后果，可以理解为制裁措施的另一种表述方式。由于刑讯逼供等侦查违法行为在具体形式上具有复杂性，在违法程度上具有梯度性，监督制裁的具体措施也应该具有相应的多样性、灵活性和针对性，而现有的制裁措施形式单一、适用范围狭窄，无法满足实践需要。
    侦查人员实施刑讯逼供行为的目的通常有两个：一是直接目的，通过刑讯逼供获取侦破和证实犯罪的有利证据，从而达到追诉犯罪的诉讼目的；二是间接目的，通过第一个目的的实现，扩大侦查人员的工作业绩，并由此获得奖励、荣誉乃至职务升迁等个人目的。那么，设置制裁措施体系时应当围绕阻断刑讯逼供者实现诉讼内外的两个目的而展开，一方面在公诉案件本身的诉讼程序内采取措施使其诉讼目的无法实现，这些措施主要是对案件的监督；另一方面在公诉案件诉讼程序之外依据实体法启动责任追究程序，使其不能因为刑讯逼供而获得正面评价，甚至因此而影响其个人前途，这些责任追究程序即表现为对办案人的监督。据此，公诉环节监督刑讯逼供的制裁措施应当包括程序性制裁措施和实体性制裁措施两个方面。所谓程序性制裁，一般是指刑事诉讼法针对程序性违法所建立的程序性法律后果，正如违反刑法的后果往往是刑罚，违反侵权法的后果一般是补偿性赔偿和惩罚性赔偿一样，违反刑事诉讼程序的法律后果则应当是程序性制裁。[11]而实体性制裁则是指违反了实体法的规定而产生的法律后果。对于刑讯逼供行为而言，既违反了刑事诉讼法关于侦查讯问的程序规定，又违反了刑法规定或侵权责任法律规定或其他行政法律规定，可以根据情况同时予以程序性制裁和实体性制裁。
    对于制裁措施的具体形式，尤其是程序性制裁措施的范围，理论和实务中都有不同的认识。笔者认为，根据我国刑事诉讼和法律监督的实际情况，程序性制裁措施包括退回补充侦查、排除非法证据、提出纠正意见、建议更换办案人、作出不起诉决定，实体性制裁措施包括建议纪律处分、移送追究刑事责任，分述如下：
    1．退回补充侦查。一般认为，退回补充侦查的主要目的在于进一步查明事实，补充相关证据，保证公诉案件质量，而不在于对刑讯逼供问题进行监督，所以很多人并不认同退回补充侦查是一种针对刑讯逼供的制裁措施。笔者认为，无论退回补充侦查的主要目的是什么，它都必然导致诉讼程序的回转，相当于在诉讼程序上对侦查行为进行了否定评价，因而在客观上产生了程序性制裁的作用，符合程序性制裁的特点，因此可以作为公诉监督刑讯逼供的程序性制裁措施而使用。
    2．排除非法证据。排除非法证据是一项非常典型的程序性制裁措施，它使侦查人员费尽心机所收集的证据归于无效，有利于遏制刑讯逼供的现象。2010年6月，两高三部印发了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，正式确立了有限度的非法证据排除规则。之所以称为有限度，是因为它包含了非法言词证据绝对排除和非法实物证据的相对排除，即：对于采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述属于非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据；对于物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。
    3．提出纠正意见。指出侦查活动的违法之处并通知侦查机关予以纠正。因为纠正的对象属于程序性违法行为，那么侦查机关首先必须在程序内放弃刑讯逼供等错误的诉讼行为并作出正确的诉讼行为，因此属于一种程序性制裁措施。从司法实践看，提出纠正意见是检察机关主要的、常用的监督方式和制裁措施。
    4．建议更换办案人。一般适用于侦查人员由于存在刑讯逼供等侦查违法行为而不适合继续履行侦查职责的情况。建议更换办案从制度在《人民检察院刑事诉讼规则》第265条中早有规定，随着近年两高三部《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定（试行）》出台后才逐渐得到完善并适用。建议更换办案人制度的法理依据来源于我国刑事诉讼的回避制度，回避制度有助于刑事案件得到客观公正的处理，有助于当事人在刑事诉讼过程中受到公正的对待，这是回避制度的实体和程序意义。[12]而侦查人员对犯罪嫌疑人之所以实施刑讯逼供，是因为其已经陷入有罪推定的思维并意图获得其所追求的讯问结果，侦查人员丧失了中立地位并将自己与案件处理结果紧密联系在一起，同时其已经并且还将继续使犯罪嫌疑人受到其不公正的对待，因此使侦查人员回避显然符合和体现了回避制度的目的和意义。建议更换办案人虽然不会导致办案人直接受到实体上的处分，但在诉讼程序上取消了其继续参与侦查办案的资格，属于刑讯逼供所导致的程序性法律后果。
    5．作出不起诉决定。在很多案件的认定过程中，口供仍然发挥着不可替代的重要作用，比如贿赂案件。即使是在国外的刑事诉讼中，一般也不否认口供的证据价值，只是通过自白任意性规则和非法证据排除规则对口供的可采性加以限定而已。[13]如果侦查机关通过刑讯逼供手段获取的口供在公诉环节被检察机关依法排除，而侦查机关又无法以合法的讯问方式重新获取定罪口供，那么将有可能导致案件因证据不足而无法认定。在经过补充侦查等诉讼程序都无法弥补的情况下，检察机关应当以事实不清、证据不足为由对犯罪嫌疑人作出存疑不起诉决定。不起诉决定从根本上否定了侦查机关的侦查取证工作，是比较严厉的程序性制裁措施。
    6．建议纪律处分。对于实施了刑讯逼供行为但情节较轻尚不构成犯罪的，可以建议侦查机关根据《中华人民共和国人民警察法》、《公安机关人民警察执法过错责任追究规定》、《公安机关人民警察纪律条令》等法规对相关责任人员予以纪律处分。建议纪律处分涉及从实体法上追究刑讯逼供人员的行政责任，属于实体性的制裁措施。
    7．移送追究刑事责任。对于实施了刑讯逼供行为并且已经涉嫌构成犯罪的，公诉部门应将相关调查材料移送渎职侵权检察部门予以立案侦查，追究其刑讯逼供罪的刑事责任。毫无疑问，这是最严厉的实体性制裁措施。
    （二）强化制裁力度
    即使检察机关拥有前述众多的制裁措施，但制裁缺乏力度，很多制裁措施难以真正落实，所以被称为“软监督”或“弹性监督”。[14]
    有论者为改变“监督疲软”的现状提议增设检察处分权，可以依法对拒不接受监督意见的机关或者个人处以相应的检察处分。[15]这种观点一度受到很多检察人员的欢迎，但笔者并不赞同，理由是：（1）监督的本义是监察和督促，因此，法律监督的最终结果，往往由被监督机关具体执行，而不是由检察机关执行。归根结底，法律监督权是一种提请追诉和督促纠正的权力，而不是一种实体处分的权力。[16]增设检察处分权违背我国检察机关的宪法定位，从根本上难以成立。（2）公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约是我国刑事诉讼的基本原则，该原则有助于各职能机关顺利完成刑事诉讼任务，同时防止司法权力的滥用。增设检察处分权将使检察机关有权直接对侦查机关和审判机关及其人员实施实体处罚，打破三机关之间的权力平衡，使检察权处于无法制约的危险境地。（3）以笔者看来，造成检察机关监督力度不足的根本原因并不在于检察机关的实体处分权不足，而在于检察机关对已有的监督和制裁措施使用不当。一方面，检察人员过于依赖实体性制裁措施而忽略了程序性制裁措施的作用，寄希望于通过惩罚办案人彻底遏制侦查违法。然而实体性制裁存在严重的观念障碍，受“结果中心主义”的影响，只有因刑讯逼供而导致冤假错案或造成犯罪嫌疑人重伤、死亡的侦查人员才可能受到实体制裁，而只要办案结果正确即使存在刑讯逼供问题也是功大于过。经验表明，对于绝大多数一般的刑讯逼供行为而言，这些实体性制裁措施不可能有效地遏止刑事诉讼中的程序性违法行为。[17]另一方面，法律赋予了检察机关排除非法证据、不起诉等有力的程序性制裁措施，但在处理重大案件（如死刑案件或黑社会性质组织犯罪案件）时往往面临巨大的政治压力和舆论压力导致缩手缩脚。事实上，赵作海案即是如此，检察机关已经发现赵被刑讯逼供，而且案件证据存在疑点，但是最终既没有排除非法证据更没有不起诉。[18]
    因此，在监督的手段和效力的设计上，不应追求赋予检察机关多少实体处分权，不去寻求检察机关说了算的权力，但应改变目前这种弹性过大、监督软弱无力的状况。[19]首先，检察机关要重视监督、敢于监督。最高人民检察院应将对刑讯逼供等侦查违法行为的监督纳入审查逮捕和公诉工作考核体系，对于发现违法而没有采取正确措施予以监督和制裁的作为办案质量不高而给予否定评价，造成冤假错案的应进行责任追究；同时上级检察机关对下级检察机关在侦查监督中遇到的压力和阻碍应给予大力支持，必要时以上级检察机关的名义进行监督。其次，检察机关要充分认识程序性制裁措施的重要性并善于综合运用各种制裁措施。如排除非法证据，该措施从根本上否定了侦查行为和侦查结果的效力，可以有效地消除侦查人员实施刑讯逼供的内心冲动，同时又属于诉讼程序范围之内的诉讼行为，检察机关拥有直接决定并执行的权力而不会受到来自侦查机关的反制约，作为制裁措施具有无法替代的重要价值。而且，要善于运用组合型的制裁措施，如排除非法证据并作出不起诉决定，同时发出纠正违法通知书并建议侦查机关对相关责任人员予以纪律处分，等等。第三，检察机关要建立跟踪督办机制。
    （三）规范制裁程序
    从制裁措施作用于被制裁对象的直接程度来看，制裁措施包括两类，诉讼制裁措施和非诉讼制裁措施。诉讼制裁措施是指检察机关通过行使刑事诉讼法赋予的侦查、逮捕、起诉职能对刑讯逼供行为及其人员进行的制裁，如退回补充侦查、排除非法证据、作出不起诉决定和移送追究刑事责任，此类制裁措施由检察机关直接决定并执行，制裁程序完全依照公诉或自侦的诉讼程序而进行。非诉讼制裁方式是指检察机关向侦查机关提出意见或建议，由侦查机关依照法定程序作出制裁决定并执行的制裁方式，如提出纠正意见、建议更换办案人和建议纪律处分，此类制裁措施都属于意见建议类，其落实和执行过程需要侦查机关予以配合，对检察机关而言具有间接性。
    诉讼制裁措施的制裁程序是法定的，一般都比较规范；而对于非诉讼制裁措施法律和司法解释只有原则性规定，缺少对制裁程序的具体规定，由此导致实践中较多不规范的现象，损害了制裁措施的严肃性和权威性。主要表现在六个随意：其一，范围随意。法律明确规定侦查监督的范围是侦查活动中的违法情况，即违反程序法的侦查行为，实践中仍有公诉人员对侦查人员就事实认定和法律适用等实体处理问题向侦查机关提出纠正意见，结果导致侦查机关以认识不同为由拒绝接受。其二，主体随意。有的意见建议以检察院的名义提出，有的以公诉部门或侦查监督部门的名义提出。其三，方式随意。不区分违法行为的轻重，对较轻微的违法行为采取书面方式通知纠正，对严重的违法行为（如刑讯逼供）却采取口头方式通知纠正。其四，审批随意。有的意见建议由承办人直接向侦查机关提出，有的则经过了批准，批准人又有主诉检察官、部门负责人、分管副检察长或者检察长等多种情况。其五，对象随意。因为公安机关的管理层级比较复杂，办案主体较多，检察机关提出意见建议的对象有刑事侦查大队、支队、法制部门、纪检监察部门、督察部门、公安局等单位或内设部门，随意性很大。其六，结果随意。只注意提出意见建议，不跟踪被监督对象的反馈情况，导致有的纠正不到位，有的甚至根本就没有反馈。考虑到实践中违法方式的多样性和检察机关业务管理机制的多样性，完全统一既有难度也无必要，但针对刑讯逼供这种比较严重的侦查违法行为，提出意见和建议应当更加严肃、慎重、规范。主体方面，应当以检察院的名义提出；方式方面，应当以书面方式提出；审批方面，应当经过检察长（包括其授权的分管副检察长）或检察委员会决定；对象方面，应当是县级以上公安机关，而不是其内设机构或个人，但是相关文书的接收人可以是纪检监察部门或督察部门；结果方面，应当建立跟踪督办机制，注意检查、监督纠正违法的落实情况，公安机关没有按时回复的，应当督促尽快回复，不予接受的，应当将监督情况及时向上一级人民检察院报告，并抄报上一级公安机关。[20]
    三、认定机制：公诉监督刑讯逼供的依据
    从发现刑讯逼供的线索到启动调查以至进行制裁，
    刑讯逼供的认定问题一直贯穿始终，刑讯逼供的构成要件有哪些？在什么情况下应该启动调查程序？调查时由谁承担举证责任？根据什么事实和证据进行制裁？程序性制裁与实体性制裁所依据事实的被证明程度是否应当一致？解决这些问题都需要以对刑讯逼供的司法认定为依据。认定机制的主要内容包括刑讯逼供的构成要件、公诉环节认定刑讯逼供的举证责任和证明标准问题。
    （一）构成要件
    关于刑讯逼供的概念，学术界有很多不同的认识和表述，[21]但关于刑讯逼供罪的概念，通说一般认为，是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或变相肉刑，逼取口供的行为。[22]司法实务界采纳了这种观点，在最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定（2006年7月26日）》中即作出了同样的表述和规定。因为刑讯逼供包含了刑讯逼供构成犯罪的行为和一般违法的行为，二者只有行为程度的区别而没有行为本质的区别，所以对于刑讯逼供亦可采纳这种表述。其构成要件包括：
    1．客观方面，表现为在讯问犯罪嫌疑人时对其使用肉刑或变相肉刑。肉刑是直接针对身体器官实施的暴力行为，如殴打、吊拷、捆绑等；变相肉刑是指不直接对身体器官实施暴力但通过其他方法使其遭受肉体痛苦的行为，如长时间冻、饿、晒、烤、罚站、不让睡觉等。关于刑讯逼供的客观行为，有三个问题需要探讨：其一，精神折磨是否属于刑讯逼供？有观点认为，刑讯逼供的客观行为还包括精神折磨，[23]笔者并不认同，理由是：（1）刑讯逼供之所以为各国法律所明令禁止，是因为这种行为通过对犯罪嫌疑人、被告人的身体直接施加暴力或间接进行折磨使其遭受肉体痛苦从而达到逼取口供的目的，严重侵害了犯罪嫌疑人、被告人的身体健康和人格尊严，是对被追诉者权利的极端侵犯，而精神折磨不具有同等的社会危害性；（2）精神折磨的范围比较宽泛，带有感情色彩，难以准确界定，实际上，合法的讯问过程也往往需要给犯罪嫌疑人、被告人施加精神压力，而精神压力与精神折磨的区别非常模糊，如果禁止精神折磨将混淆合法讯问与非法讯问的界限，导致实践中无所适从。其二，轻微的身体接触是否属于刑讯逼供？换言之，构成刑讯逼供是否有行为程度上的限制？比如，某侦查人员在讯问时怀疑犯罪嫌疑人说了假话，非常生气，便用笔录纸在犯罪嫌疑人头部敲打了几下，犯罪嫌疑人很害怕，遂作了供认，后来辩称被刑讯逼供。那么，侦查人员的行为是否属于刑讯逼供？我们知道，刑讯逼供行为的外部特征表现为暴力行为或变相暴力行为，本质特征是使人遭受肉体痛苦，所以，是否属于刑讯逼供行为的标准是犯罪嫌疑人是否因之而遭受肉体痛苦，这其中就含有程度限制之意。如举例中的侦查人员用笔录纸敲打犯罪嫌疑人头部的行为，这种轻微的身体接触并不会使人遭受肉体的痛苦，犯罪嫌疑人的供认并不是因为被敲打导致肉体的痛苦而屈服，而是因为这种身体接触虽然轻微却向其传达了巨大的威慑力量或精神压力，导致其供认。因此，轻微的身体接触不属于刑讯逼供，只能称为不当讯问行为。其三，以肉刑或变相肉刑相威胁是否属于刑讯逼供？有些情况下，威胁进行刑讯逼供也能够达到逼取口供的目的，但刑讯逼供行为的本质是对犯罪嫌疑人身体健康和人格尊严的侵犯，表现为对身体的强制，而威胁进行刑讯逼供只是对精神的强制，因此只属于一般的非法取证行为，而不属于刑讯逼供。
    2．主观方面，表现为直接故意，并且行为人具有逼取口供的目的。从语法结构上理解，刑讯逼供的含义是以刑讯的手段逼取口供，刑讯与逼供之间不是并列关系，而是手段与目的的关系，因此，逼供实为主观要件而非客观要件。至于逼取口供的真伪则在所不问。
    3．主体方面，是司法工作人员。
    （二）举证责任
    一般而言，在法庭审理阶段，公诉案件由控诉方承担举证责任，被告人不承担证明自己有罪或无罪的责任。[24]在审查起诉阶段，承担举证责任的是侦查机关及侦查人员，其证明的范围不仅是证据的充分性和客观性，还应对证据的合法性承担举证责任，而犯罪嫌疑人没有举证责任。但这种规定并非绝对，两高三部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第6条规定，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据，该规定就为被告方启动非法证据的调查程序分配了相应的举证责任。由于排除非法证据不仅是审判阶段的问题，同样是检察机关审查逮捕、审查起诉的重要内容，因此该规定在公诉环节同样适用。当然，在公诉环节，启动调查程序的决定者和非法证据排除的裁决者是公诉机关，侦查机关承担控诉方的举证责任，被告方的地位不变。有学者认为启动证据合法性调查是被告人的一种权利，但被告人不应负举证责任。[25]笔者不赞同这种观点，理由是：（1）结合同一规定的第6条、第7条、第10条进行条文解读，第6条规定被告方应提供相关线索或者证据，第7条规定法庭对审判前供述的合法性有疑问的公诉人应当举证，第10条规定被告方未提供相关线索或证据的其供述可以当庭宣读、质证。结合三个条文来看，第6条规定的是被告方的举证责任，第7条规定了被告方的证明标准是使法庭产生疑问，同时规定此时举证责任转移给公诉方，并由公诉方承担主要的举证责任，第10条规定了被告方举证不能的后果就是证据无需排除而进入庭审质证。很显然，这是三条关于举证责任分配的完整的制度安排。如果否认第6条是举证责任，而只承认其为权利或启动程序，那就无法解释：为什么法庭要产生疑问时才要求公诉人举证？为什么被告方没有提供线索或证据会导致涉嫌非法的证据不被排除？为什么被告方没有行使权利会导致对其不利的后果？（2）在多数国家，由于承认一种正当性推定，对实施讯问的执法官员的行为推定为合法、正当。因此，对口供的合法性提出异议的一方，即被告方应当首先承担起主张责任和提出证据责任，……口供的合法性问题才会被纳入法庭的审判范围，……这样做的优点是可以防止被告方以不实的主张浪费法庭时间，也会对被告方滥用翻供权起到一定的抑制作用。[26]因此，在非法证据的证明上为被告方分配一定的举证责任是多数国家通行的做法。（3）理论上认为，举证责任既是一个技术问题，也是一个政策问题，举证责任的分配必须考虑诉讼的便利性和双方当事人的举证能力。对于非法证据而言，被告方的举证责任仅限于提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据，而且举证的要求是使法庭产生疑问即可，应当说，这是一个非常低的举证责任，如果被告方遭受刑讯逼供一般都有能力履行或完成相关举证，所以为被告方分配初步的举证责任不会导致其诉讼责任不适当地加重。而且，在此之后，举证责任发生转移，由公诉方承担证明证据合法性的举证责任，这种责任分配方式没有改变由公诉方承担举证责任的基本原则。
    （三）证明标准
    证明标准是证明主体运用证据证明待证事实的程度，对公诉监督刑讯逼供而言，是指公诉机关根据犯罪嫌疑人和侦查机关的举证情况以及自身所进行的调查情况认为刑讯逼供事实被证明的程度，证明标准问题是研究公诉机关决定对刑讯逼供问题展开调查并进行制裁的重要依据。与刑事诉讼在不同的诉讼环节要求不同的证明标准相类似，公诉监督刑讯逼供的证明标准也具有阶段性特点。
    1．启动调查程序的证明标准。根据规定，公诉机关决定启动刑讯逼供调查程序的证明标准是根据被告方的举证产生了疑问，即“合理怀疑”。所谓“合理怀疑”，是指普通民众通过正常分析判断之后都可能产生的疑问，而不是通过发挥超常想象力刻意设计出的具有文学戏剧色彩的疑问。
    2．采取制裁措施的证明标准。这是公诉机关决定采取制裁措施所依据的刑讯逼供事实的证明程度。考虑到制裁措施包括程序性制裁和实体性制裁两种，程序性制裁的依据是程序性违法事实，实体性制裁的依据是实体性违法事实，而就证明程度而言，程序性事实的证明标准低于实体性事实的证明标准。[27]因此，笔者主张对刑讯逼供进行制裁时根据制裁措施的不同采取双重的证明标准：对程序性制裁采取“优势证据”的证明标准，虽无需像指控犯罪一样严格证明，但也应该证明到较大可能性的程度，即检察机关根据双方举证和主动调查的全部证据相信犯罪嫌疑人被刑讯逼供的可能性大于未被刑讯逼供的可能性；对实体性制裁采取“排除合理怀疑”的证明标准，因为实体性制裁涉及对侦查人员实体权利的处理，需要进行严格的证明，即检察机关根据双方举证和主动调查的全部证据可以排除任何合理怀疑地相信侦查人员对犯罪嫌疑人实施了刑讯逼供。
    四、综合监督机制：公诉监督刑讯逼供的职能延伸
    （一）关于综合监督的概念和范围
    根据侦查违法行为的具体性和普遍性的不同，检察机关开展侦查监督的方式可以分为两大类：个案监督和综合监督。很显然，个案监督是对具体案件诉讼中的具体问题进行的监督，而关于综合监督的概念和范围，理论界研究不多，笔者认为，综合监督是指检察机关对诉讼活动中的普遍性、类型性和全局性问题进行的监督，其范围包括对同类案件的监督、对同类问题的监督和对整体诉讼活动的监督。综合监督与个案监督的关系表现为：个案监督立足于对具体问题的监督纠正，而综合监督立足于从规范和制度的层面对普遍问题进行监督纠正；个案监督是诉讼监督的基础，而综合监督是诉讼监督的职能延伸。对公诉监督刑讯逼供而言，完善综合监督机制有利于延伸监督职能、强化监督效果。
    （二）完善综合监督机制
    1．完善检察建议制度。向侦查机关发送检察建议是实践中常用的监督手段。根据相关规定，检察机关在办案过程中发现人民法院、公安机关、刑罚执行机关和劳动教养机关在执法过程中存在苗头性、倾向性的不规范问题需要改进的，可以提出检察建议。因此，检察机关对于公安机关带有一定普遍性的刑讯逼供问题可以通过发送检察建议的方式进行综合监督。实践中，检察建议存在法律依据不足、制作不规范、质量不高、操作性不强的问题，需要进一步予以完善。最高人民检察院在2009年下发了《人民检察院检察建议工作规定（试行）》，为检察建议工作提供了制度依据，同时对检察建议工作从提出原则、发送对象、内容要求、适用范围、提出程序、制发主体、审批程序等方面进行了规范。另外，检察机关应该加强提出检察建议之前的调查研究工作，确保检察建议问题看得透、原因找得准、措施行得通，提高检察建议的质量和综合监督的效果。
    2．完善联席会议制度。检察机关通过与侦查机关定期召开联席会议，通报在一段时期的审查起诉工作中所发现的刑讯逼供的线索和问题，督促侦查机关予以重视并加以整改。联席会议制度是检察机关与侦查机关以及其他司法机关加强联系和沟通的重要桥梁，目前在全国很多地方的公安司法机关中得到了推行，取得了良好的效果。如J省N市公检法机关建立的联席会议制度目前已经连续召开11次，解决问题240余个，其中检察机关提出侦查和审判中的违法和不规范问题37个，都已经达成共识并予以解决。[28]目前的联席会议制度也存在一些问题，一是议题质量呈下降趋势，二是有的会议精神得不到落实，三是会议日期难以固定。为继续完善联席会议制度，保证会议效果，应采取下列措施：（1）加强议题准备工作，参加各方应提前半个月将相关议题通报其他方，同时强化对议题的调研分析，形成成熟的意见和建议再提交联席会议研究确定，以此保障议题的质量。（2）加强会议记录和纪要工作，对联席会议研究的所有议题都必须进行书面记录，交相关人员签字后存底备查，同时对参加各方形成一致意见的要形成会议纪要，交参加各方加盖公章后印发参加各方所辖全部基层执法办案单位遵照执行。（3）建立联席会议联络员工作制度，参加各方应指定一名领导分管联席会议工作，同时应指定一名工作人员担任联络员，具体负责会议日期的确定、议题的收集、议程的安排以及与此相关的协调沟通工作。（4）确立定期会议制度，会议频率半年一次，会期定在每半年之初为妥。（5）确立轮流召集制度，由参加各方轮流召集并主持会议。（6）确立列席会议制度，根据实际工作需要，每次会议召集方可邀请或同意有关单位及其人员列席会议，列席单位及其人员可提出议题并就与其工作相关的议题发表意见，列席单位及其人员也应在会议记录和会议纪要上签字、加盖公章。
    3．建立信息通报制度。检察机关可将审查批准逮捕和审查起诉工作的办案信息（包括侦查监督情况）每月向侦查机关进行书面通报，
    同时要求侦查机关将立案、采取强制措施、提请批准逮捕、移送审查起诉以及撤案的办案信息每月向检察机关通报。通过信息通报，检察机关一方面加强了对刑讯逼供等违法情形的综合监督，另一方面又提高了自身获取监督信息和线索的能力。
    4．完善向人大专项报告诉讼监督工作的制度。在每年向人大报告整体工作的基础上，将诉讼监督中存在的刑讯逼供等问题和相关建议以专项报告的形式向人大及其常委会报告，争取人大及其常委会的支持，同时强化综合监督的力度。
    杨小宁，单位为江西省南昌市西湖区人民检察院。
    【注释】
    [1]姜伟主编：《中国检察制度》，北京大学出版社2009年版，第128页。
    [2]姜伟主编：《中国检察制度》，北京大学出版社2009年版，第258页。
    [3]北京市人民检察院公诉处编：《检察机关公诉人办案规范手册》，中国检察出版社2004年版，第41、44页。
    [4]孙长永主编：《侦查程序与人权保障——中国侦查程序的改革和完善》，中国法制出版社2009年版，第504页。
    [5]薛培：“审查起诉阶段告知程序亟待完善”，载《检察日报》2007年12月16日。
    [6]同注[2]，第260页。
    [7]陈国庆著：《检察制度原理》，法律出版社2009年版，第157页。
    [8]杜萌：“最高检相关负责人解读监督司法人员渎职‘新规”，载《法制与经济》2010年第23期。
    [9]此为通说，见孙谦主编：《中国特色社会主义检察制度》，中国检察出版社2009年版，第208页；梁国庆主编：《中国检察业务教程》，中国检察出版社1999年版。
    [10]姜伟主编：《中国检察制度》，北京大学出版社2009年版，第302页。
    [11]陈瑞华著：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第100页。
    [12]陈卫东主编：《刑事诉讼法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社2008年版，第178—179页。
    [13]樊崇义主编：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第208—210页。
    [14]童建明主编：《中国检察体制改革论纲》，中国检察出版社2008年版，第9页。
    [15]张贵才：“改变‘监督疲软’现状需增设检察处分权”，载新浪网http：//news．sina．com．cn/c/2007—12—17/133314540096．shtml。
    [16]孙谦主编：《中国特色社会主义检察制度》，中国检察出版社2009年版，第44页。
    [17]陈瑞华著：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第113页。
    [18]张寒：“检察院称赵作海案肯定存刑讯逼供曾被多次打回”，载新浪网http：//news．sina，com．cn/s/2010—05—11/023420243082．shtml。
    [19]童建明主编：《中国检察体制改革论纲》，中国检察出版社2008年版，第9页。
    [20]姜伟主编：《中国检察制度》，北京大学出版社2009年版，第302页。
    [21]靳学仁著：《刑讯逼供研究》，中国检察出版社2007年版，第1—3页，论者列举了十三种关于刑讯逼供的观点和表述。
    [22]王作富主编：《刑法分则实务研究（上）》，中国方正出版社2001年版，第991页。
    [23]同注[21]，第1—3页。
    [24]樊崇义主编：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第148—149页。
    [25]樊崇义：“刑讯逼供取证不作定案根据”，载京华网http：//epaper．jinghua．cn/html/2010—05/31/content_553791．htm。
    [26]陈卫东主编：《刑事诉讼法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社2008年版，第167页。
    [27]陈永生：“刑事诉讼的程序性制裁”，载《现代法学》2004年第1期。
    [28]此数据来源于江西省南昌市公检法机关历次联席会议所形成的材料。