陈瑞华：刑事诉讼法的立法技术问题

    【摘要】提高立法技术、改善立法体例是刑事诉讼法修改过程中亟待解决的问题。立法机关需要减少那些技术性和手续性的规则,增强诉讼程序的可操作性,对警察、检察官和法官的自由裁量权作出进一步的限制,为那些违反法律程序的诉讼行为确立消极的程序性法律后果,并为那些权利受到侵犯的当事人提供有效的司法救济。只有在立法技术和立法体例上发生明显的变革,立法机关才能制定出一部能够得到有效实施的刑事诉讼法。
    【关键词】立法技术　可操作性　自由裁量权　程序性制裁　诉权　司法审查
    一、问题的提出
    刑事诉讼法的修改问题已经被列入全国人大常委会的议事日程。近期以来,有关刑事诉讼法修改问题的讨论也成为法学界的一个热点。但是,面对这部在1996年被较大规模修订的现行刑事诉讼法,也面对进一步修改刑事诉讼法的立法动向,有理由反思的是:究竟是什么原因造成这部重要的基本法律,在不到10年的时间里,又要第二次被列为修改的对象?假如不找到刑事诉讼立法的主要问题和缺陷,而仅仅靠着频繁的修改立法和制定新的规则,我们真的能解决中国刑事司法中的问题吗?还可以更进一步地追问:在刑事诉讼立法中继续采取扩大外延、建立新规的立法方式,而不去研究刑事诉讼的立法技术问题,那么,这些新确立的规则是否真的能得到有效的实施?
    有鉴于此,本文拟对刑事诉讼的立法技术和立法体例作一初步的讨论。笔者认为,立法决策人士应当深刻吸取1996年刑事诉讼法修订的教训。因为立法者所试图推行的改革措施,如将辩护律师介入诉讼的时间提前、废除收容审查、废除免予起诉、改革审判方式等,都在现行刑事诉讼法中得到了确立。但是,在修改后的刑事诉讼法实施后不久,鉴于刑事诉讼法在实施中出现的超期羁押、刑讯逼供、律师权益受到任意侵害以及刑罚执行中滥用权力的现象越来越加突出,全国人大常委会竟然就该法律的实施问题组织了一场专门的“执法大检查”。而在此后几年里,超期羁押、刑讯逼供以及辩护律师职业权益受到侵害的问题,都依然属于得不到有效解决的司法难题。近年来,越来越多的法学家基于对西方国家刑事司法制度的深入研究,也基于对中国司法现状的广泛了解,提出了诸如确立嫌疑人沉默权、律师在预审讯问过程中的在场权、引入辩诉交易制度、建立证据规则、改革审级制度等一系列立法建议。①这些以扩大制度外延、增强权利保障为标志的改革措施,与1996年前后所出现的改革呼声几乎具有异曲同工之处。但是,不解决刑事诉讼的立法技术和立法体例问题,这些新的制度和规则真的会得到有效实施而不会形同具文吗?
    事实上,刑事诉讼法所具有的人权法性质,使得刑事诉讼程序往往成为警察成功地侦查、检察官成功地公诉、法官提高审判效率的法律障碍,因此,警察、检察官、法官具有天然的违法动机。②与此同时,随着刑事诉讼领域人权保障运动的开展,刑事诉讼立法越来越强调维护嫌疑人、被告人的基本权利,警察、检察官在侦查、破案、公诉等方面将面临越来越大的阻碍;法官要在刑事审判中提高效率、降低诉讼成本,也将变得越来越加困难。这也导致警察、检察官、法官在违反法律程序上具有更大的可能性。不过,有人可能会说,这并不是刑事诉讼立法所造成的。因为现行刑事诉讼法和有关司法解释都要求公检法人员遵守法律程序、禁止违法办案,甚至针对侦查人员违法取得的证据确立了排除规则,针对一审法院违反法律程序的情况确立了“撤销原判、发挥重审”的制度。至少,刑事诉讼法的立法者并不鼓励侦查人员、公诉人和法官违反法律程序。
    但是,几乎所有发生在司法实践中的程序性违法现象,都可以在刑事诉讼立法中找到原因。这是因为,刑事诉讼法对于“公检法三机关”的很多诉讼行为都没有建立有效的权力制约机制,使得一些诉讼程序变成带有技术性和手续性的操作规程;大量的诉讼程序规则不具有最起码的可操作性,使得这些程序规则根本就无法得到实施;刑事诉讼法对于侦查权、公诉权和审判权的设计,大量采用授权性立法体例,使得警察、检察官、法官在很多场合下拥有几乎不受限制的自由裁量权;刑事诉讼法对于大多数诉讼程序的设计,没有确立程序性违法的法律后果,使得违法警察、检察官和法官不会受到任何程序性制裁;刑事诉讼法对于嫌疑人、被告人的诸多权利没有设立司法救济途径,使得那种针对警察违法侦查行为、检察官违法公诉行为的司法审查机制没有建立起来,而上级法院针对下级法院诉讼程序合法性的上诉审查机制也并不完善。对于现行刑事诉讼法在立法技术上所存在的上述问题,笔者拟分别作出简要但尽量系统的分析。
    二、程序的技术化与手续化
    现行刑事诉讼法所确立的大量诉讼程序,不仅对于保护嫌疑人、被告人以及其他当事人的权益没有明显的意义,而且也不包含太多的价值含量,而是带有明显的技术性和手续性。尤其是那些涉及剥夺、限制各种公民权利的强制措施或强制性调查行为,既不受司法审查机制的控制,也缺乏必要的理由、期限、司法救济等方面的程序要件,而变成公安机关、检察机关自我授权、自行实施的行政处罚行为。可想而知,一种强制性措施一旦完全变成侦查机关基于收集犯罪证据的方便和需要而自行采取的举动,那么,与该措施有关的诉讼程序就失去了存在的意义,而变成一种带有技术性的方法、步骤和程式。为便于说明问题,笔者特将刑事诉讼法所规定的一些“诉讼程序”实例列举如下。
    规则实例1为了收集犯罪证据、查获犯罪人,侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜查。(刑诉法第109条)在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件,应当扣押,但与案件无关的物品、文件,不得扣押。(刑诉法第114条)侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候,经公安机关或者人民检察院批准,即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押。(刑诉法第116条)人民检察院、公安机关根据侦查的需要,可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。(刑诉法第117条)对于被扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款,经查明确实与案件无关的,应当在三日以内日内解除扣押、冻结,退还原主或者原邮电机关。(刑诉法第118条)
    与其他侦查手段一样,上述搜查、扣押、查询、冻结等侦查措施也是完全由公安机关、检察机关自行决定、自行实施的。这两个侦查机关在决定采取上述侦查措施时,主要考虑“收集犯罪证据”、“查获犯罪人”或者“侦查”本身的需要。换言之,只要侦查机关自认为“需要”采取搜查、扣押等措施,它们就可以自行实施有关侦查行为。可以说,在采取上述涉及侵犯公民隐私权或财产权的强制性措施之前,侦查人员根本就不需要考虑所掌握的证据能否证明嫌疑人有足够的犯罪嫌疑,也不需要向公安机关、检察机关以外的司法裁判机关申请专门的搜查令、扣押令以及查询、冻结的许可令。其实,既然公安机关、检察机关可以随心所欲地根据“需要”采取搜查、扣押、查询、冻结等措施,刑事诉讼法所规定的上述“诉讼程序”又有什么意义呢?
    规则实例2应当逮捕的犯罪嫌疑人如果在逃,公安机关可以发布通缉令,采取有效措施,追捕归案。各级公安机关在自己管辖的地区以内,可以直接发布通缉令;超出自己管辖的地区,应当报请有权决定的上级机关发布。(刑诉法第123条)
    这是有关公安机关发布通缉令的规则。这种通缉令一旦发布,任何公安机关都可以将被通缉的嫌疑人“抓捕归案”,任何公民都有权将其“扭送”公安机关或者报告其行踪,嫌疑人也因此陷入人身自由受到剥夺的危险之中。但是,对于如此严厉的强制措施,刑事诉讼法竟然授权公安机关自行决定、自行发布、自行追捕,而没有建立任何意义上的司法审查措施。人们不禁会担心:假如公安机关将一个无辜的公民错误地作为通缉的对象,怎么办?假如嫌疑人根本没有任何犯罪事实,所涉及的仅仅是一般的民事纠纷,怎么办?又假如嫌疑人根本就没有逃跑,完全不符合发布通缉令的条件,而公安机关却错误地发布了通缉令,怎么办?可以看出,在发布通缉令问题上,公安机关拥有了自行处置的权威。既然如此,刑事诉讼法确立上述程序规则又有什么意义呢?这种规则又能对公安机关发布通缉令的行为产生什么制约呢?
    规则实例3上级人民法院在必要的时候,可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件;下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件,可以请求移送上一级人民法院审判。(刑诉法第23条)几个同级人民法院都有权管辖的案件,由最初受理的人民法院审判。在必要的时候,可以移送主要犯罪地的人民法院审判。(刑诉法第25条)上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件,也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。(刑诉法第26条)
    这是有关审判管辖异议解决方式的重要规则。这些规则的核心意思是上级法院既可以指定下级法院审判某一案件,也可以自行决定对下级法院已经受理的案件行使审判管辖权。考虑到在中国现行司法体制下,上级法院对下级法院拥有一定的诉讼指挥权和指导权,而并没有形成理论上的内部独立关系,因此,这些程序规则的存在就纯粹属于技术性和手续性的规则,而没有任何实质性意义了。既然在管辖问题只要存在任何异议,上级法院都拥有最终的和权威的解释权和处置权,而不需要说明任何理由和根据,那么,这种规范两级法院之关系的规则还有什么存在的必要呢?
    但问题的关键在于,假如上级法院做出的变更管辖的决定不当,究竟由哪个机构或个人提出诉讼程序层面上的异议呢?上级法院变更管辖或者解决管辖争议的依据是什么呢?尤其值得关注的是,假如被告人或其他当事人对于法院刑事审判管辖权存在合理的异议,例如该法院的院长、副院长、审判委员会成员与案件存在利害关系,案件也已经过当地媒体公开报道,当地舆论对案件的裁判产生了明显的压力……以至于该法院无论如何都无法维护公正的审判,那么,刑事诉讼法就不应给予当事人对管辖问题提出异议的机会吗?难道对于这种来自当事人的管辖异议,法院都可以直接作出同意或者不同意的决定,而无需提供任何这样决定的理由吗?难道当事人对法院就管辖异议所作的决定,就不能申请司法救济吗?3
    很显然,在刑事诉讼程序既不包含明确的法律价值含量,也无法将当事人的权益保障予以兑现的情况下,这些诉讼程序注定只能变成公安机关、检察机关和法院行使权力的“操作规程”,只具有技术性和手续性。事实上,“无权利则无程序”。诉讼程序一旦与公民权利的保障问题相脱离,其存在的意义和价值就值得怀疑了。在此情况下,我们如何确定“程序性违法”行为呢?甚至还可以这样追问:在“公检法三机关”自我授权、自行实施的诉讼活动中,就其操作规程本身而言,究竟还存在程序性违法行为吗?
    另一方面,在司法审查机制没有建立、有关强制措施的适用理由并不明确、有关的司法令状要求也不存在的情况下,那种针对搜查、扣押、监听、逮捕、拘留、未决羁押等强制性措施的程序规则,也是没有实质意义的。4因为在侦查机关自行决定实施这些侦查措施的制度背景下,这些措施以什么方式实施都没有原则性的价值;在刑事诉讼程序大都属于侦查机关需要履行的“法律手续”的法律之下,侦查机关遵守或者违反这些技术性手续,都并不会产生任何实质性的后果,而制裁那些程序性违法行为的价值也是令人怀疑的。
    三、诉讼程序的不可操作性
    即使将刑事诉讼法定位为一种“操作规程”,这部法律也应具有最基本的可操作性。而要具有可操作性,刑事诉讼法就不应只是确立一系列简单的口号和宣言,而应有一些最基本的规则构成要素。一般说来,刑事诉讼程序的基本构成要素应当有以下几个方面:(1)程序的推动者和申请者;(2)负责授权的主体;(3)所要决定或者裁决的事项;(4)有关的裁决方式;(5)有关的证明责任和证明标准;(6)必要的裁决结论;(7)违反规则的法律后果;(8)相关的救济途径。5暂且不论最后两个构成要素,即便就前六个构成要素而言,刑事诉讼法所确立的很多规则也是残缺不全的,其可操作性也因此成为严重的问题。我们可以通过以下实例来予以说明。
    规则实例4犯罪嫌疑人在侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的,聘请的律师可以为其申请取保候审。
    涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。(刑诉法第96条)
    这是1996年修改后的刑事诉讼法确立的涉及律师会见在押嫌疑人的重要规则。按照一般的评价,这一条文标志着刑事诉讼法将律师“介入刑事诉讼”的时间提前到侦查阶段,并赋予律师为嫌疑人提供法律帮助的一系列权利。然而,刑事诉讼法实施以来的司法实践表明,律师的会见权不仅没有得到有效的保障,反而屡屡受到刁难,甚至经常被公安机关无理剥夺。然而,律师会见权受到无理限制或剥夺,这难道仅仅是一个“司法实践中的问题”吗?难道刑事诉讼立法不应对此负有责任吗?
    事实上,从刑事诉讼法所规定的上述条款来看,律师要会见在押嫌疑人而又不受到侦查机关的无理限制,这几乎是不可能的。因为刑事诉讼法为此所确立的规则不具有最基本的可操作性。具体而言,这种不可操作性主要体现在以下方面:(1)犯罪嫌疑人通常受到刑事拘留和逮捕,他们如何能“聘请律师”?难道现在的看守所为嫌疑人提供了聘请律师的基本便利条件了吗?事实上,目前嫌疑人几乎都不可能在羁押场所通过电话聘请律师,目前也不存在那种专为嫌疑人提供免费法律帮助的“值班律师”制度,嫌疑人只能通过其近亲属来聘请律师。但近亲属在侦查阶段几乎是不可能会见在押嫌疑人的。既然如此,近亲属聘请的律师如何才能不被侦查机关拒绝?(2)接受委托的律师如何才能获得会见的机会?按照上述规则的本来要求,律师会见在押嫌疑人一般并不需要经侦查机关批准。但是,在侦查机关不批准,看守所就不允许会见的情况下,律师又能有什么救济办法呢?事实上,目前律师会见嫌疑人普遍需要经过侦查机关的批准,这就是上述规则不具有可操作性的结果。(3)律师既然有权为嫌疑人申请取保候审、代理申诉、控告,那么,他们向哪个机构提出申请?向哪个机构提出申诉、控告?(4)律师会见在押嫌疑人时可以提供哪些帮助?难道只能提供法律咨询、了解有关罪名、了解有关案件情况吗?假如律师与嫌疑人讨论有关辩护的对策和方案,侦查人员能容忍吗?事实上,目前普遍的情况是在场的侦查人员禁止律师与嫌疑人讨论“案情”。(5)律师会见在押嫌疑人时,侦查机关根据什么案件情况和需要可以派员在场?本来,侦查人员在场并不是每个案件所需要的,但司法实践中侦查人员几乎普遍在律师会见时在场,并对会见作出种种限制。(6)既然刑事诉讼法确立了“律师会见权”,那么,这一权利一旦遭到侦查机关或者看守所的无理剥夺,法律应当设定怎样的法律后果?(7)在律师会见权受到无理剥夺时,嫌疑人、律师应当向哪个机构以什么方式提出司法救济?这种申请救济的行为可以引起什么样的法律后果……在这一系列问题都没有得到明确规范的情况下,律师的会见权还能得到有效的保障吗?
    规则实例5侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为,让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解,然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。但是对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。(刑诉法第93条)
    这是一条极为重要的规范侦查人员讯问嫌疑人行为的规则。但是,由于具有严重的不可操作性,使得这一规则不仅难以实施,而且在司法实践中还产生了负面的作用。一般而言,侦查人员讯问嫌疑人的场所是公安机关控制下的留置室或看守所,讯问的持续时间、次数没有任何法律限制,讯问时又没有律师或其他任何侦查人员以外的人士在场。在这种情况下,侦查人员为获取嫌疑人有罪供述而进行的讯问又如何得到有效的控制?假如侦查人员没有按照上述规则的要求进行讯问的话,哪个机构可以宣告讯问行为无效?很显然,上述就侦查人员讯问内容的规定是没有任何意义的,侦查人员几乎不可能按照这种要求去从事讯问活动。
    更值得关注的是,嫌疑人对侦查人员的提问承担“如实回答”的义务。一般认为,这种义务来源于“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策,使得嫌疑人不享有保持沉默和提供虚假陈述的权利。6但是,任何一项法律义务都必须有相应的责任条款相伴随。假如嫌疑人违反了这一义务性规则,比如说保持了沉默或者向侦查人员说了谎,那么,他应承受怎样的法律责任或消极法律后果呢?对此,刑事诉讼法没有做出任何规定。另一方面,在侦查人员与嫌疑人双方构成的预审询问程序中,没有中立的第三方在场参与,究竟由谁来判定嫌疑人是否“如实回答”呢?假如嫌疑人认为自己所说的是真实的情况,而侦查人员却认为这是不真实的,那么,由哪个机构来解决这种争议呢?司法实践的逻辑表明,在这些问题没有解决的情况下,侦查人员事实上就充当了裁判者,只要他们认为嫌疑人没有如实回答问题,就等于嫌疑人违反了这项义务性规则。不仅如此,究竟由谁来判定侦查人员的提问属于“与办案无关的问题”,这也是非常不明确的。假如嫌疑人认为侦查人员提出的某一问题与本案无关,而侦查人员却认为“与本案有关”,那么,嫌疑人怎么可能有效地行使“拒绝回答的权利”呢?
    通过分析上述例子,我们不难发现,在刑事诉讼程序没有确立完整的构成要素、法律不具有最起码的可操作性的情况下,要指望警察、检察官、法官“不违反法定的诉讼程序”,这几乎是不可能的。那些大量的带有宣言性、原则性和口号性的程序规则,在立法机关将其确立为“法律规范”之时起,就注定了被任意违反和肆意践踏的命运。假如未来的刑事诉讼立法仍然以“增设权利”、“加强责任”、“废弃旧规”或者“增设新规”作为基本目标,那么,加强诉讼程序的可操作性就应成为更为重要的使命。事实上,现行刑事诉讼法所确立的很多制度,假如能具有可操作性,也就是能切实发挥其法律规范的作用,刑事司法中的很多问题都是可以得到解决的。而在现有的诉讼制度不可操作、无法实施的情况下,继续扩大规则的外延和范围,那么,新的、更加不具有可操作性的程序规则固然可以得到确立,却仍然难以摆脱沦为一纸空文的危险。
    四、不受限制的自由裁量权
    一般而言,对于公共权力机构行使权力的行为,法律不应采取授权式的立法体例,更不应让这些机构任意选择行使权力的方式。否则,公共权力机构就势必拥有不受限制的自由裁量权,从而有较大的滥用公共权力的空间。然而,现行刑事诉讼法恰恰就在这一方面出了问题。无论是对侦查机关采取强制性侦查措施的权力,公诉机关的刑事追诉权,还是法院的审判权,该法律都以授权的方式赋予这些机构较大的自由裁量权,使其在行使权力的方式上享有几乎不受限制的任意选择权和处置权。我们可以通过以下规则实例来对此作出说明。
    规则实例6在侦查期间,发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的,自发现之日起依照本法第124条的规定重新计算侦查羁押期限。犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址,身份不明的,侦查羁押期限自查清其身份之日起计算。(刑诉法第128条)
    这是有关延长侦查羁押期限的程序规则。按照这一规则,只要侦查机关认为嫌疑人另有犯罪行为的,原来的羁押期限就可以忽略不计,侦查机关也就可以重新计算羁押期限。但是,假如侦查机关本来就发现嫌疑人犯有两个以上的犯罪行为,而故意只侦查其中一起案件,而在羁押期限临近到期之时才开始侦查另一起案件,那么,这就意味着侦查机关可以对嫌疑人的每一起案件单独重新计算羁押期限,这势必导致侦查羁押期限的无限期延长。同样,只要嫌疑人不讲真实身份,侦查人员就可以不计算羁押期限,从而导致嫌疑人受到无限期的未决羁押。但是,假如侦查人员明知嫌疑人的真实身份而故意假装不知的话,那么,这种羁押期限岂不就可以无限期地延长下去了吗?显然,在延长羁押期限问题上,上述规则似乎给了侦查机关无限的选择权和任意解释权。7
    规则实例7证人作证,审判人员应当告知他要如实地提供证言……公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可,可以对证人、鉴定人发问。审判人员可以询问证人、鉴定人。(刑诉法第156条)公诉人、辩护人应当向法庭出示物证,让当事人辨认,对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读。(刑诉法第157条)法庭审理中,当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭,调取新的物证,申请重新鉴定或者勘验。法庭对于上述申请,应当作出是否同意的决定。(刑诉法第159条)
    这是有关法庭上调查证据的重要规则,既涉及被告人能否有效地行使辩护权问题,也关系到公正审判原则能否得到维护的问题。但是,上述规则给予了法官几乎不受限制的自由裁量权,使得法庭上的证据调查程序根本无法具有最起码的公正性,也使得1996年所进行的“审判方式改革”实际处于失败的境地。首先,上述规则既要求证人、鉴定人出庭作证,又规定控辩双方可以宣读证人证言笔录和鉴定结论,这就意味着传唤证人出庭作证和宣读书面证言、鉴定结论作为两种调查方式,都是合法的和正当的。但是,法庭究竟在什么情况下传唤证人、鉴定人出庭作证,又究竟在什么情况下才可以宣读证言笔录、鉴定结论,这并没有任何明确的法律限制。在这种情况下,难道法庭会更愿意选择以传唤证人出庭作证的方式调查证据?实际上,司法实践中几乎普遍存在的以摘要式宣读证言笔录代替证人出庭作证的调查方式,就足以说明法官更愿意选择那种有益于“节省诉讼成本”、“提高诉讼效率”的宣读证言笔录的调查方式。
    其次,既然刑事诉讼法赋予当事人“申请新的证人到庭”、“调取新的物证”、“申请重新鉴定或者勘验”的权利,那么,对于当事人提出的有关诉讼请求,法庭就不能只是作出同意或者不同意的决定,而必须提供这样决定的理由。然而,按照上述规则,法庭只要作出是否同意的决定就足够了,而无需提供这样决定的理由。这就必然使法庭在作出这种决定时拥有无限的自由裁量权。假如当事人所享有的任何权利都以这种方式行使——“你提出申请,我作出是否同意的决定”——的话,那么,这些权利是根本无法存在的。因为在这种情况下,法庭事实上拥有了几乎独断地决定是否赋予当事人诉讼权利的权威。而要限制这种自由裁量权,刑事诉讼法不仅应要求法庭提供决定的理由,而且还应确定法庭不同意当事人申请的具体情形,并给予当事人对这种拒绝申请的裁决提出上述的机会。
    规则实例8第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:……(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。(刑诉法第189条)
    这是有关第二审法院针对事实不清、证据不足的案件所作裁判之方式的程序规则。按照中国的司法制度,二审法院直接改判与发回原审法院重新审判在效果上存在明显的区别:前者意味着二审法院在可预期的时间内经过审理作出终审裁决;而后者则导致被告人受到原一审法院的重新审判,案件也因此退回到第一审程序阶段。在司法实践中,二审法院一旦作出发挥重审的裁定,原审法院还有可能允许检察机关将案件直接退回公安机关补充侦查,使得案件事实上退回到侦查环节。但是,二审法院在发回重审、一审法院在允许检察机关退回补充侦查的时候,被告人所受的羁押状态却一直在持续,并随着办案期限的延长而无限地延长。于是,这种几乎不受限制的发回重审制度所导致的不仅是对被告人的超期羁押,而且还导致被告人因为同一行为而受到多次重复的刑事追诉。另一方面,对于事实不清、证据不足的案件,第二审法院假如直接改判,就往往意味着被告人被裁判无罪,或者被作出从轻处罚(例如本应判处死刑的该判死缓);而发回原审法院重审则会造成被告人在长时间里得不到终结性裁判结论。
    尽管直接改判与发回重审具有如此明显的区别,但是,刑事诉讼法竟然没有对这两种裁判方式分别设定不同的条件和理由,而是直接授权第二审法院在改判与发回重审之间作出选择。结果,在大多数情况下,尤其是在第二审法院面临各方面压力的情况下,发回重审往往被作为一种转移矛盾、减轻压力的优先选择。加上刑事诉讼法对于发回重审的时间和次数没有作任何明确的限制,因此,司法实践中因为第二审法院反复发回重审而导致的超期羁押、滥用刑事追诉权问题越来越普遍和严重。
    通过分析上述刑事诉讼规则的实例,我们可以发现,无论是公安机关、检察机关还是法院,只要在行使某一处置权和裁决权方面拥有不受限制的自由裁量权,那么,这种权力必然存在滥用的危险。这是因为,与个人权利的行使不同,公共权力的行使往往会走向实用、方便、有效和节约成本的方向,而不会顾及最基本的个人权利保障和司法正义准则。尤其是在“公检法三机关”面临各种外在压力的情况下,这种自由选择权还会导致这些机构以迎合这些压力作为选择的目标,而外界的压力也因为程序规则存在这种自由解释的空间而有生存乃至增强的可能性。另一方面,“公检法三机关”所行使的上述自由裁量权,几乎都涉及对嫌疑人、被告人乃至其他当事人权利的影响,有些权力甚至直接关系到对当事人权利的处置。而在这种任意行使自由裁量权的过程中,嫌疑人、被告人以及其他当事人都没有参与决定过程的机会,也无从对这些机构的决定施加任何积极有效的影响。
    五、没有程序性制裁后果的程序规则
    与任何法律制度一样,程序法的实施也离不开相应的法律责任规则,从而使那些违反法定诉讼程序的行为受到相应的法律制裁。而按照程序法的思维方式,在诉讼程序的轨道内制裁程序性违法的主要方式是宣告那些违反法律程序的诉讼行为不具有法律效力、不产生预期的法律效果。这种宣告无效的程序性制裁方式,在我国现行刑事诉讼制度中主要有两种:一是针对非法侦查行为的排除规则;二是针对发生在审判阶段的程序性违法的撤销原判、发回重审制度。前者所针对的主要是以刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗等非法方式获取的言词证据,后者所适用的则是那些违反审判组织制度、公开审判制度、回避制度、限制或剥夺当事人诉讼权利以及其他违反法律程序、影响公正审判的行为。8
    但是,现行的排除规则和撤销原判、发回重审制度并不能对所有的程序性违法行为都发挥其程序性制裁作用。尤其是那些发生在审判前的程序性违法行为,除了其中一小部分会被法院以排除非法证据的方式加以制裁以外,绝大多数程序性违法行为都并没有任何明确的消极法律后果。例如,对于侦查阶段任意剥夺律师会见权的行为,刑事诉讼法没有任何制裁性法律后果;对于违法搜查、违法扣押、违法查询、违法冻结行为,法律没有确立任何制裁性后果;对于违反法定的条件和程序所实施的拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留、逮捕以及未决羁押行为,刑事诉讼法也没有规定任何明确的制裁性后果;对于“公检法三机关”在各自的诉讼阶段超出法定的办案期限以至于造成超期羁押的行为,法律也没有规定任何制裁性强制措施;对于公安机关、检察机关违反法定的立案管辖规则,对那些本没有管辖权的案件进行侦查的行为,法律没有规定制裁性后果……
    而在审判阶段,除了那些违反公开审判原则、违反回避制度、违反审判组织制度等较为明显的违反法律程序的行为以外,其他发生在审判阶段的行为则具有高度的模糊性。尤其是所谓“限制或者剥夺当事人的诉讼权利”的行为,则更是难以将大量发生在法庭审理阶段的程序性违法行为包容进来。例如,对于被告人及其辩护人所提出的传唤证人出庭作证、调取新证据、进行重新勘验、鉴定的申请,法庭无理加以驳回的,法律对此没有确立制裁性后果;对于当事人对审判管辖问题提出的合理质疑以及变更管辖的申请,法院无理加以驳回的,法律也没有确立相应的制裁性后果;对于被告人及其辩护人所提出的要求进行辩护准备和延期审理的申请,法院予以无理驳回的,法律没有确立任何消极性后果;对于法院在法定诉讼期限内不作判决的,法律没有确立消极性后果;对于法院在判决书中不陈述判决理由的,刑事诉讼法也没有确立制裁性法律后果……
    至于那些没有任何形式违法性而在实质上侵犯了当事人的基本权利的诉讼行为,刑事诉讼法更没有、也不可能确立任何消极性法律后果。事实上,在现行司法制度中,这种带有公共侵权性甚至宪法性侵权属性的“实质性违法”行为,究竟是否算作中国式的“违法行为”,还是大成疑问的。例如,在公诉环节上,检察机关对一个已经提起公诉并启动法庭审判程序的案件,在撤回起诉之后,又反复多次提起公诉的,法院竟然没有拒绝受理或者撤销起诉的权力。而这种针对同一行为反复提起公诉的行为,显然违反了一事不再理的原则,造成被告人因为同一行为而受到多次重复的追诉。刑事诉讼法对此竟然没有采取任何禁止性措施。又如,检察机关将一个没有移送法庭、也没有给予被告人及其辩护人防御准备机会的关键证据,以突然袭击的方式提出于法庭上,而对于被告方所提出的要求休庭进行必要辩护准备的申请,法庭竟然无理加以拒绝。对此行为,刑事诉讼法也没有确立任何制裁性法律后果。8再如,对于公安机关、检察机关采取法律没有明确授权行使的特殊侦查手段的行为,如秘密电子监听、跟踪、聘用特情人员、采用诱惑侦查手段等,法律也没有确立任何明确的制裁性后果。
    对于刑事诉讼法没有确立相应的程序性法律责任问题,我们可以通过下面的实例来作出进一步的说明。
    规则实例9进行搜查,必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候,遇有紧急情况,不另用搜查证也可以进行搜查。(刑诉法第111条)在搜查的时候,应当有被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人在场。(刑诉法第112条)搜查的情况应当写成笔录,由侦查人员和被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人签名或者盖章。(刑诉法第113条)与案件无关的物品、文件,不得扣押。对于被扣押的物品、文件,要妥善保管或者封存,不得使用或者损毁。(第114条)对于被扣押的物品和文件,应当会同在场人和被扣押物品持有人查点清楚,当场开列清单一式二份,由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章,一份交给持有人,另一份附卷备查。(刑诉法第115条)
    这是有关限制和规范搜查、扣押程序的重要规则,也是对宪法第39条有关公民住宅秘密以及第40条有关公民通信秘密和自由所作的具体程序保障。无论这些针对搜查、扣押的程序限制是否完善,但至少对侦查人员的搜查、扣押行为构成一定的限制。这些规则如果能得到有效的实施,那么,侦查人员滥用搜查、扣押权力的情况也会有所减少。但是,刑事诉讼法对侦查人员提出了如此多的义务性和禁止性的要求,却没有确立违反这些规则的法律后果。具体而言,假如侦查人员没有按照上述规则之要求,向被搜查人出示搜查证,或者违反了上述有关扣押的程序规则,而又不因此承受任何法律后果或者受到任何形式的法律制裁,那么,他们还会遵守这些法律程序吗?难道我们真的指望侦查人员会“自觉”地遵守法律程序吗?
    规则实例10证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。(刑诉法第47条)
    这是有关证人出庭作证和证言法律效力的重要程序规则。按照逻辑学的基本常识,上述程序规则完全可以被表述为“证人证言如果不在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方的询问、质证,如果不听取各方证人的证言并且经过查实,不得作为定案的根据”。但是,刑事诉讼法偏偏就不做这种在语法逻辑上与上述规则完全一致的表述。结果,对于证人应当出庭作证而没有出庭作证的情况,该法律并没有确立任何制裁性法律后果。具体而言,刑事诉讼法就以下法律后果问题没有作出规定:证人应当出庭而没有出庭的,其所提供的书面证言或者证言笔录是否还具有可采性?证人有义务出庭作证而拒绝出庭作证的,法律要不要规定其法律责任?不仅如此,假如法庭在应当传唤证人出庭作证而没有这样做,却直接采纳了证人的书面证言或者证言笔录,那么,这种审判行为是否具有法律效力?
    至少因为刑事诉讼法对于证人出庭作证问题没有对提交证据的控辩双方、法院以及证人本人确立任何制裁性法律后果,在目前一审程序中证人出庭作证已经成为一种例外,而法官以摘要宣读证言笔录的方式进行法庭调查,则成为一种普遍的情况。事实上,既然法庭对不出庭作证的证人也能采纳其证言,那么,控辩双方有什么必要去传唤证人出庭作证呢?既然以摘要宣读的方式调查证人证言,并不被上级法院所制裁和禁止,那么,一审法院为什么非得劳神费力地传唤证人出庭作证呢?
    由此看来,除了一些有限的程序性违法行为以外,那些发生在侦查、公诉和审判环节中的大多数程序性违法行为,都没有诸如非法证据无效、非法公诉无效、非法裁决无效、非法羁押措施无效等程序性制裁后果。总体上看,现行刑事诉讼法属于一种没有建立程序性法律责任机制和程序性制裁后果的程序法。这岂不就像在刑法中规定严禁杀人而不确立杀人行为的刑罚后果、严禁抢劫却不规定对抢劫行为的制裁措施、严禁贪污贿赂而又不确定贪污贿赂行为的刑事责任那样荒唐吗?
    六、被告人行使诉权的途径
    现行刑事诉讼法为嫌疑人、被告人确立了很多诉讼权利,也为保障其基本权利确立了一系列的程序保障措施。但是,由于司法救济渠道的不甚畅达,甚至在很多场合下,法律根本就没有建立任何司法救济机制,使得嫌疑人、被告人在其权利遭受侵犯或者得不到保障之后,竟然陷入“有冤无处申”、“有状无处告”的困境。当然,面对第一审程序中所发生的违反法律程序的行为,被告人还可以向上一级法院提起上诉,从而引发第二审法院的普通救济程序。因此,至少在形式上,被告人还可以就第一审中的程序性违法或诉讼侵权行为,申请第二审法院进行上诉审查。不过, 由于第二审法院在大多数上诉案件中都不举行开庭审理,而仅仅以书面的、间接的和秘密的方式作出了终审裁判,被告人所获取的这种上诉审查的机会其实经常不具有任何实质性意义。再加上第二审法院对于一审法院违反法律程序以及被告人诉讼权利被任意剥夺的问题,并没有建立专门的司法裁判机制,使得被告人及其辩护人尽管有行使诉权的机会,却根本无法获取“为权利而斗争”的机会。结果,第二审法院对于程序性违法问题的裁判结论,经常是一种行政化运作的结果,而无法体现被告人及其辩护人的参与效果和实际影响。
    而在整个审判前阶段,对于侦查机关、公诉机关违反法律程序、侵犯嫌疑人权利的行为,嫌疑人就连这种形式上的行使诉权的机会都没有了。按照中国现行的司法制度,那些作为行政相对人的公民在受到行政机关的行政处罚之后,可以直接向法院提起行政诉讼,从而使得行政处罚行为的合法性可以受到法院的司法审查。然而,公安机关、检察机关的侦查行为和公诉行为并不被视为“行政行为”,而属于一种带有刑事司法属性的“执法行为”,因此这些行为无论违法情况多么严重,也无论对嫌疑人的权利造成多么严重的侵犯,都被认为不属于法院“行政诉讼的受案范围”。9而在刑事诉讼领域中,嫌疑人对于侦查机关、公诉机关违反法律程序的行为,不仅在审判前无法将其诉诸法院,以便引发有关侦查行为和公诉行为合法性的司法审查程序,而且就连在法庭审判阶段,法院一般都不会对公安机关、检察机关侦查行为的合法性启动专门的司法审查程序。即使在刑事诉讼法和司法解释已经确立了针对刑讯逼供等非法讯问行为的排除规则的情况下,目前第一审法院几乎普遍拒绝对侦查人员是否存在刑讯逼供或其他非法侦查行为的问题进行任何形式的专门调查和裁判活动,而至多将这种问题与案件的实体问题联系在一起,在法庭调查和辩论中作出附带性的裁判。
    由于没有确立有效的司法救济机制,嫌疑人、被告人就无法针对那些程序性违法或者诉讼侵权行为,向法院提出专门的司法审查之诉,其诉权就面临着被剥夺的危险。在这种情况下,刑事诉讼法纵然确立了较为完善的程序性制裁体系,使得任何程序性违法行为都有相应的程序性法律后果,这些程序性制裁措施也从根本上不具有有效实施的可能性。为了更加形象地说明问题,我们拟通过一些规则实例,来说明嫌疑人、被告人难以获得司法救济和无法充分行使诉权的问题。
    规则实例11人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的,应当及时撤销或者变更。(刑诉法第73条)犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的,有权要求解除强制措施。(第75条)
    这是有关嫌疑人、被告人针对强制措施超过法定期限的情况申请权利救济的规则。按照这一规则,嫌疑人、被告人只能对强制措施超过法定期限的情况申请权利救济,
    而不能对违法或不当采用强制措施的情况申请救济。但是,即使仅仅就强制措施超越法定期限的情况而言,嫌疑人只能向决定采取强制措施的公安机关、检察机关提出解除强制措施的申请,被告人也只能向决定采取强制措施的法院提出这种申请。试想一下,作为刑事案件的侦查机关和公诉机关,也作为直接决定剥夺或者限制嫌疑人人身自由的决定机关,公安机关和检察机关真的能为嫌疑人提供有效的“权利救济”吗?同样,作为采取强制措施的决定者的法院,也未必能为被告人提供有效的司法救济。原因其实很简单:作为强制措施的决定者和审查者,无论是公安机关、检察机关还是法院,都在事实上充当着“自己案件的法官”,也就是对自己做出决定的事项自行加以裁判。
    规则实例12对于扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款,经查明确实与案件无关的,(侦查人员)应当在三日以内解除扣押、冻结,退还原主或者原邮电机关。(刑诉法第118条)
    这是有关纠正不当扣押问题的程序规则。根据这一规则,侦查人员对于不当扣押的物品或者不当冻结的款项,应当及时解除扣押、冻结并退还原主。但是,仅仅指望侦查人员“自查自纠”的审查机制,这一规则无论如何都是不可能得到有效实施的。问题的关键在于,作为被扣押人的嫌疑人如果对搜查、扣押行为的合法性和必要性提出了异议,他们应当向哪个机构提出要求解除扣押、冻结并退还原物的申请呢?按照中国的司法惯例,嫌疑人只能向侦查机关提出这种申请,而无法向任何法院提出这种司法审查之诉,法院也不会向侦查机关发出有关责令其解除扣押、冻结并予以退还原物的司法令状。这样,申请司法救济和有效行使诉权的途径,在解除扣押和冻结措施的问题上几乎就“山穷水尽”了。
    七、结论
    很显然,刑事诉讼法的立法技术已经成为制约这部法律得到有效实施的“瓶颈”问题。不解决这一问题,不从立法技术上提高刑事诉讼立法的科学性,那么,立法者所设想的几乎所有改革方案都将是不可实施的,法学家所主张的几乎所有加强权利保障、维护程序正义的立法努力也都将化为泡影。正因为如此,今后刑事诉讼立法的最大使命,与其说是扩大权利外延、增设程序规则的问题,倒不如说是改善立法技术的问题。
    只有增加程序规则的权利保障和法律价值实现的含量,避免诉讼程序沦为带有技术性和手续性的“操作规程”,刑事诉讼程序的建立才是富有意义的,并足以发挥其保障权利、制约权力的法律功能;只有加强诉讼程序的可操作性,使得所有程序规则都具备较为完整的逻辑构成要素,这些程序的实施才具有可行性;只有对“公检法三机关”的权力作出妥当的限制,减少那种由这些机关自行选择行使权力之方式的立法体例,这些机关在刑事诉讼中的自由裁量权才有可能受到有效的约束;只有为那些重要的诉讼程序确立消极性法律后果,也就是建立以宣告诉讼行为无效为特征的程序性法律责任,那些违反法律程序的行为才能受到有效的制裁;也只有为那些权利受到侵犯的当事人——尤其是嫌疑人、被告人——确立有效诉诸司法程序的救济机制,被侵权者才可以与那些破坏法律程序之实施的侦查、公诉和审判人员,通过司法审查机制来进行理性的交涉和抗辩。
    【注释】
    ① 有关这些具体改革措施的讨论,参见陈瑞华:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社2003年版,第八章。
    ② 对于这一观点讨论的展开,参见陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版,第一章。
    3 有关变更管辖问题的最新研究,参见陈瑞华:《无偏私的裁判者——回避与变更管辖问题之反思性研究》,即将刊发于《北大法律评论》。
    4 有关刑事审判前程序中司法审查机制的建立问题,参见陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第四章、第五章、第六章。
    5 有关刑事诉讼程序规则构成要素的分析,参见锁正杰:《刑事诉讼的法哲学要义》,中国人民公安大学出版社2002年版,第一章。
    6 参见陈瑞华:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》,第八章。
    7 有关羁押期限问题的讨论,参见陈瑞华:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》,第五章。
    8有关公诉机关违反法律程序问题的讨论,参见陈瑞华:《程序性制裁理论》,第一章和第七章。
    9 在极个别的刑事案件中,一些被剥夺会见在押嫌疑人权利的律师向法院提起了行政诉讼,要求法院确认公安机关拒绝律师会见的行为违反了法律。在绝大多数情况下,这种起诉都被法院以“公安机关安排律师会见的行为不是行政行为,本案不属于行政诉讼的受案范围”为由,直接作出驳回起诉的裁定。但也有极为罕见的律师胜诉的案例。参见董小军:《公安机关凭什么剥夺律师的会见权》,《律师与法制》2003年第9期。