梁争：论金融危机后的走私犯罪及综合治理

    【摘要】有效遏制金融危机后走私犯罪激增的态势，必须针对滋生走私犯罪的诱因多管齐下，综合治理：加强理论研究，完善立法体系；优化工作方法，改进执法方式；增强沟通互动，加强司法合作；加强联系配合，强化综合治理。
    【关键词】金融危机；走私犯罪；综合治理
    2007年以来，次贷危机引发的金融危机愈演愈烈，迅速从局部发展到全球，从发达国家传导到新兴市场国家和发展中国家，从金融领域扩散到实体经济领域，酿成了一场历史罕见、冲击力极强、波及范围很广的国际金融危机。受国际金融危机快速蔓延和世界经济增长明显减速的影响，加上我国经济生活中尚未解决的深层次矛盾和问题，我国经济运行中的困难增加，经济下行压力加大，企业经营困难增多。作为一种国际性的犯罪现象，金融危机在影响世界经济格局的同时也深刻影响着我国走私犯罪的演变。
    一、金融危机对走私犯罪的影响
    （一）金融危机对我国经济的影响
    国际金融危机在对欧美等发达国家经济造成严重冲击的同时，也对我国经济发展带来了深远的影响，主要在以下几个方面：
    1.投资大幅下降。金融危机的本质是信用危机，金融体系的有效运转依靠的是各类经济主体的信心支持。金融危机下，房地产泡沫的破灭、各大金融市场、金融机构的崩溃极大地打击了市场各方的信心。由于投资者对未来经济增长的预期看淡，各类企业纷纷收缩“过冬”，造成投资大幅下降，消费需求严重疲软。
    2.出口剧烈下滑。金融危机对我国产生的最为强烈的影响在于出口。作为拉动中国经济增长的“三驾马车”之一，出口在我国经济中占据的地位十分重要。美国是中国最大的出口流向国家，美国经济放缓、信贷收缩而导致的消费下降，直接影响中国对美国的出口商品总量。世界银行的研究显示，美国购买我国19％的出口产品，美国经济增长每回落一个百分点，我国的出口增长将下降4％，经济将下降0.5％[1]。金融危机以来，相当一部分企业生产经营出现困难，特别是很多出口企业，出现了停产、半停产的状态。
    3.引发倒闭潮危及经济安全。一方面，金融危机导致欧美国家对外投资大幅收缩，流入发展中国家的资金急速减少；另一方面，发达国家的金融机构为了维持自身生存，需提高资本充足率，因而大量回抽已流入发展中国家的资金。大量资金从新兴市场国家撤离，就会使我国经济建设的资金来源减少。我国的经济增长在很大程度上依靠于投资，而流入的资金减少，自己可以动用的资金也减少，同时，信心下降和流动性短缺还会造成银行惜贷，直接促发企业经营中严重的财务问题，导致很多在建工程可能会因为资金链的断裂无法继续，而已经完工的项目也可能会因为需求减少、价格下跌而无法实现收益（如房地产等）。两者都有可能引发呆坏账和银行信用危机，并进而导致人们的信心丧失和股市的下跌，危及国家金融安全、经济安全。
    4.严重影响消费需求和就业状况。由于股市暴跌，财富缩水，资金短缺，企业经营困难，市场对宏观经济未来的发展预期不佳，对就业和收入的预期下降，都会极大地影响人们的消费预期和消费信心，造成消费品市场萎缩，内需不足，从而进一步促使经济增长的下滑。2007年以来，国内一些地区，尤其是江、浙、闽、粤等地出现了大量大中小企业倒闭、歇业和撤离的现象，造成了数百万甚至更多的失业人口。失业率上升，收入水平下降，生活水平下降，导致进一步紧缩内需，经济进一步下滑，就业与消费问题十分严峻。
    （二）金融危机对走私犯罪的影响
    金融危机的爆发，不仅在宏观上造成了全球经济衰退，国际贸易保护主义抬头的后果，而且微观上也恶化了企业的经营环境，导致企业违法走私诱因增多。一方面，由于外需的严重萎缩，直接导致出口企业订单减少，经营困难。受对外贸易严峻形势的影响，一些经营困难的贸易企业利用各种手段偷逃关税。另一方面，为了改善外贸的严峻形势，金融危机以来国家出台了一系列调整外贸结构的调控政策，并且调整了部分商品的出口退税率，这也导致一些涉及政策调整的行业、商品成为了走私分子有机可乘的“高危地带”。
    金融危机爆发以来，走私犯罪呈现出案件激增，大要案多，涉税案件多，案值、偷逃税款增长显著四大特征。与金融危机之前相比，走私犯罪还出现了五个新变化：
    1.商业瞒骗较为严重，且明显具有行业性特点。一些不法企业利用国家对部分出口商品实施的调控政策，采取伪报品名、低报价格等方式，偷逃关税，骗取出口退税、地方财政补贴并逃避许可证件管理。此类走私具有非常明显的行业性特征，多数涉及铝、硅铁、破碎锤、成套机械设备等商品和行业。
    2.加工贸易企业走私风险加大，成为走私的重灾区。受经济形势影响，相当一部分国内加工贸易企业订单减少，资金紧缺，经营出现困难，加剧了加工贸易渠道的走私风险。一些不法企业乘机倒卖保税料件、保税指标，然后通过假出口等形式核销。有的企业还“恶意倒闭”，人走楼空，将合同指标、保税原材料、不作价设备等擅自倒卖{1}。
    3.海上走私迅速呈现抬头趋势。在毗邻港澳的广东、福建和毗邻越南的广西，海上走私活动规模不减，且有愈演愈烈之势。大量货物借道香港、越南，伺机走私入境。据不完全统计，近年内地每年从香港非正常贸易进口量高达100多亿美元，走私物品的种类越来越广，几乎囊括了生产资料、生活资料、文化产品、废物等各个种类，且随市场热点的变化而变化。
    4.走私主体呈多元化发展。在金融危机以前，走私的主体多为中小企业和个人，大型企业从违法成本考虑，较少实施走私犯罪。受金融危机影响，企业的生产经营环境迅速恶化，部分企业为了缓解经营压力，不惜铤而走险。最为明显的变化是大中型企业利用享受的国家减免税优惠政策进行走私的案件大量增多。
    5.走私群体扩大化。金融危机之前，走私群体相对稳定，多为企事业单位经营者、报关行业从业人员和船员。受金融危机影响，劳动力需求下降，大量人员失业。部分失业人群因生活所迫，加入“水客”、“看水族”等走私群体，直接导致以“蚂蚁搬家”走私、“水客”走私为典型的“化整为零”式走私激增。该类情况在邻近港澳的深圳、珠海表现得尤为明显。
    二、打击走私犯罪存在的困境
    1998年召开全国打私工作会议以来，经过十多年的综合治理，我国有效遏制了大规模走私势头，有力维护了正常进出口经济秩序，促进了国民经济和社会建设的健康发展。但是正如朱镕基总理所言，打击走私没有最后的胜利。十余年的缉私，在取得丰硕成果的同时，也暴露出打击走私存在的许多困难，主要表现为：
    （一）发现难
    打击走私犯罪，面临的首要难题就是发现难。造成发现走私犯罪难的困境，原因有三：
    1.走私犯罪的性质决定了发现走私难。与其他类型的犯罪相比，走私犯罪的智能化更高，隐蔽性更强。大多数走私活动看起来与正常的生产经营活动无异，走私的内幕往往只有少数几个决策者掌握，不展开深入、细致的查证，根本难以发现隐藏的走私事实。
    2.我国巨大的进出口业务量极好地充当了走私犯罪的掩护伞。面对庞大的进出口业务量，海关等职能部门在既要保证通关质量又要保证通关效率的情况下不可能做到百分之百检查、查验，相当部分货物随着正常的进出口货物走私入境（出境）不可避免。
    3.监管力量不足加剧了发现走私犯罪的困难。我国边境线长，进出口业务量大。而作为专司打击走私的职能部门，全国海关系统只有5万多人，遍布全国40多个海关。从职能来看，海关不仅承担征税、统计、监管、缉私四大传统职能，而且还肩负着知识产权保护、贸易管制、反恐维稳等非传统职责，海关业务量的快速增长与人力资源相对不足的矛盾相当突出，直接造成了一线监管力量严重不足。
    （二）查处难
    为了打击走私，国家赋予了海关刑事和行政两种手段，有效地遏制了走私的猖獗势头。但是从执法实践来看，查处走私还是面临着较大的困难，主要表现在：
    1.管辖地域的限制制约了对走私的查处。根据现行法律的规定，海关执法的范围仅限于我国关境内。为了逃避打击，走私分子充分利用我国香港地区、越南等地大肆组织货物走私进境。受管辖权限限制，海关只能打击境内的走私分子，斩断境内的走私链，难以肃清境外的走私主谋，铲除走私的策源地。这样的态势就决定了面对猖獗的走私活动，海关始终处于守势，难以彻底掌握打击走私的主动权。
    2.走私手法的智能化发展加大了查处的难度。在走私与反走私的反复较量中，走私分子也在不断地提升走私的科技含量，研究对抗缉私的有效方法。蚂蚁搬家走私的出现、商业瞒骗行业化发展、海上看水族的发展壮大和定期销毁物证、书证等现象的增多都说明走私与反走私的较量已经达到了前所未有的激烈阶段，查处走私犯罪的难度可见一斑。
    3.法律法规的不完善影响对走私犯罪的查处。由于立法不够严密，且法律法规往往滞后，导致执法部门在对层出不穷的走私活动进行查处时，不免也会遭遇执法无据的尴尬。相当部分的性质非常恶劣的案件由于缺乏法律依据最终只能作为违规案件查处。沿海多个海关都发生过走私分子以清污为名将外籍船舶上的成品油走私进境，但由于欠缺法律依据，最终只能行政处理的事例。
    4.复杂的执法环境加大了对走私犯罪查处的难度。“当某种犯罪在人们看来不可能对自己造成损害时，它的影响就不足以激发起对作案者的公共义愤。走私罪就是如此，与己无关的后果只给人留下一些极淡薄的印象，因而人们看不出走私对自己有什么损害，甚至还经常从中受惠。” {2}走私犯罪的这种特性决定了打击走私犯罪必然会面临复杂的执法环境。近年，越来越盛的说情风和日渐抬头的地方保护主义都严重干扰了对走私犯罪的查处，压缩了打击走私犯罪的执法空间。
    （三）认定难
    与杀人、放火、盗窃等传统的犯罪相比，走私犯罪的表现形式更为复杂，更加隐蔽。一些走私犯罪行为如果割裂成单个行为，可能与正常的生产经营行为没有太大差别，不易为人发现。走私犯罪的这种特性也决定了在司法程序中，要对走私犯罪进行认定存在相当困难，主要表现为：
    1.走私行为的特性决定了认定走私犯罪需要较高的证据规格，容易导致认定困难。与其他类型犯罪相比，认定走私犯罪不仅需要言词证据还原案件事实，而且更加依赖物证、书证证明走私事实，证明要求非常高。以加工贸易类走私犯罪中的擅自内销为例，认定犯罪成立不仅需要证明涉案单位实施了销售的行为，还要证明销售货物的偷逃税款超过刑法规定的起刑点，而且更要证明销售的货物是保税货物。仅证明销售货物的保税来源就需要排除国内购料、代加工等合理抗辩理由。司法实践中，相当多的案件尽管查获涉案企业实施了大量的销售行为，但由于只能查实部分销售货物是保税货物，最终只能认定查实了保税来源的部分擅自内销事实。由于查不清销售货物是保税货物而导致撤案、不予起诉、判决无罪，走私分子逃避了打击的案件也不在少数。
    2.适用法律的困难导致了认定的困难。我国是大陆法系国家，长期以来立法的指导思想都是宜粗不宜细。由于法律条文规定相对抽象和宽泛，不可避免地导致在认定走私犯罪时容易出现适用法律困难的情况。例如司法解释规定单位设立后以实施犯罪为主要活动的以自然人犯罪论处。但是对于如何认定以实施犯罪为主要活动，是以实施走私的次数衡量还是以走私的金额衡量抑或是走私的违法获利金额衡量，法律没有明确解释。这种现状导致的结果就是只要涉嫌走私犯罪，单位有正常的生产经营活动，司法机关一般都不会按照司法解释认定是自然人犯罪，违背了立法的初衷。
    3.对走私犯罪理论研究的不足加剧了认定的困难。犯罪对象是我国刑法中走私犯罪划分罪名的标准{3}。我国刑法学界对走私犯罪主要是从刑法条文的角度进行注释性的解释和论述，而在理论上研究得不够。陈兴良教授也曾指出，刑法学界对走私罪缺乏有深度的研究{4}。加工贸易类走私犯罪类型独特，手法复杂，在认定走私时发生的一些认识上的分歧就充分说明了这一点。以伪报贸易性质走私为例，缉私部门认为只要当事人在明知违法的情况下实施了伪报贸易性质的行为，即构成走私。即便走私的货物进口后又用于涉案单位加工复出口也不影响走私的成立，只是作为影响量刑的情节考虑。而部分司法机关则认为当事人虽然在明知违法的情况下实施了伪报贸易性质行为，但如果走私的货物进口后又被涉案单位用保税手册复出口，则不构成走私。因为涉案的货物最终又纳入了海关的监管，没有产生危害后果。客观地讲，不管是“行为论”还是“结果论”，从法理上来讲很难说谁对谁错，
    但是实践中，这种理解上的分歧严重影响了走私犯罪的认定，进而影响了对走私犯罪的打击力度。
    （四）处罚难
    1.走私分子利用刑事诉讼制度中的漏洞逃避打击导致处罚困难。为了有效保障刑事诉讼当事人的合法权益，我国在刑事诉讼程序中特意作了相关设计。例如《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“被告单位没有合适人选作为诉讼代表人出庭的，因不具备追究该单位刑事责任的诉讼条件，可按照单位犯罪的条款先行追究单位犯罪中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任。”实践中，对于没有诉讼代表人的案件，司法机关为了保障当事人的合法权益，都不会对涉嫌犯罪单位提起刑事诉讼。对此，有的涉嫌犯罪单位为了逃避处罚，故意不委托诉讼代表人参与刑事诉讼，甚至恶意倒闭，导致虽然单位的人员被判处刑罚，但单位却逃避了处罚，客观上造成了走私分子虽然人身上受了惩罚，但经济上得到实惠的不良影响。
    2.法律规定不明确导致的处罚困难。办理走私犯罪案件不可避免地会涉及财物需要查扣处理。根据刑法规定可以没收犯罪分子个人所有的财产，包括走私货物、走私违法所得和走私工具。关于何为违法所得，法律没有作出明确的规定，只是在《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中间接规定：“对于走私货物、物品因流入国内市场或者投入使用，致使走私货物、物品无法扣押或者不便扣押的，应当按照走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得予以追缴；走私货物、物品实际销售价格高于进出口完税价格的，应当按照实际销售价格认定违法所得予以追缴。”由于该文件法律效力不高，再加上关于违法所得存在较多的争议，导致相当多的案件在判决时没有对本可认定为违法所得的在扣钱款判处没收。这样的结果直接影响了侦查机关查扣涉案财物的积极性，进而导致对走私犯罪的经济处罚陷入恶性循环。
    三、走私犯罪的综合治理
    走私犯罪的产生，既有体制、机制上的原因，也有法律、人文方面的原因，十分复杂。要有效遏制金融危机后走私犯罪激增的态势，单纯只讲打击难以起到正本清源的效果，必须针对滋生走私犯罪的诱因多管齐下，综合治理。
    （一）加强理论研究，完善立法体系
    当前打击走私犯罪面临的种种困难，有相当部分是由于法律、法规不完善、不明确导致。刑法典作为国家的基本法律必须保持一定的稳定性，以保证其权威性。而社会经济却在不断发展变化，刑法典面对不断产生的亟待解决而又严重危害社会的新现象，会显得束手无策。因此，运用特别刑法和非刑事法律规范来处理这些新问题以弥补刑法典之不足，是非常必要的{5}。要有效遏制走私犯罪，首先必须加强对走私犯罪的法律研究，要通过进一步的立法工作，形成一个全面的、严密的法律保护体系，为综合治理走私犯罪提供充分的、全面的法律支持。具体来讲，就是要对现有的法律、法规、司法解释进行梳理、完善，重点解决以下几个紧迫问题：
    1.科学界定违法所得的含义，为严惩走私犯罪提供法律支持。关于走私的违法所得，目前有的将走私的偷逃税款作为违法所得，有的将走私货物的货值作为违法所得，有的将走私获益作为违法所得，执法实践没有统一的、科学的、可行的做法。虽然2002年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》作了相关规定，但受法律效力影响司法机关多只是参照执行，消减了对走私犯罪的惩治力度。当前形势下，不管是从实现刑罚的目的还是从有利于具体操作考虑，科学界定违法所得含义非常必要。
    2.加强理论研究，统一执法认识。当前打击走私犯罪工作中存在的法律认识不统一、证明要求不一致、执法力度不均衡的问题，虽然也有地方保护主义干扰、司法人员法律素养不高的原因，但更主要还是由于打击走私犯罪的实践不丰富，对走私犯罪的理论研究薄弱所致。在当前的形势下，要有效保持打击走私的高压态势，妥善解决刑事执法过程中的深层次问题，就必须做好理论研究的基础工作，为统一执法认识奠定深厚的理论基础。只有统一了执法认识，才能有效排除地方保护主义的干扰，实现统一执法尺度，减少司法内耗的目标。
    3.将应对走私企业的反处罚措施纳入刑事诉讼制度设计。金融危机后，走私企业恶意倒闭、拒不委托诉讼代表人参与刑事诉讼的情况较为突出，直接后果就是导致无法对走私企业进行处罚。对于这一走私新情况，如果忽视不理，必将助长走私的嚣张气焰，不利于对走私犯罪的打击、防治。从某种意义上来讲，国外的缺席审判制度可以有效地破解走私企业的上述反处罚措施，值得借鉴。
    （二）优化工作方法，改进执法方式
    面对打击走私犯罪的新情况，缉私部门优化工作方法，改进执法方式对于保持打击走私的高压态势非常关键、非常必要，可以围绕以下两点加以改进：
    1.拓展情报渠道，抢占缉私工作制高点。打击走私犯罪，情报工作显得特别重要。情报收集工作应立足通关环节，并向境外拓展，向后续延伸，情报工作方法应由被动跟踪型向攻防兼备型转变。具体来讲，首先，要加强境外的情报收集及特情布建，有针对性地对走私源头进行监控，提升对源头地走私动态的掌控预警能力，确保对走私源头地的“耳聪目明”；其次，在充分利用海关数据库数据进行分析布控的基础上加强做好境内码头、报关、物流等行业的阵地控制工作，灵活运用由人到案的查缉战术，重点监控关区内走私高危人群的活动，为精确打击提供指引；再次，继续增强对国内市场等后续环节的情报工作，通过调研分析把握走私态势，并不断增强从国内收货方入手顺着走私链逆向追查走私分子的能力；最后，建立区域性情报预警、交流、共享和联动经营的工作机制，打破各执法部门之间业务数据、情报信息自我封闭、各自为战的局面，有效整合缉私信息资源，提高情报利用率。
    2.保持打私的高压态势，惩治、震慑走私分子。首先，要以“摧毁走私团伙，净化通关环境”作为查办案件的战术目标并坚决予以贯彻落实。具体来讲，就是以重点打击活跃在通关环节的走私分子，净化通关环境作为治理走私的一个基本方略，将是否能够全歼走私分子作为选择查缉时机、采取侦查措施的一个重要考虑因素，把办案目标定在给专业走私团伙以毁灭性打击，彻底摧毁走私链上。其次，要根据不同时期关区走私热点及时调整工作重心，针对特定走私群体适时开展专项打击行动，确保打出声威、打出气势，通过稳、准、狠的打击来实现较好的执法社会效果，增强对走私分子的心理震慑力。
    （三）增强沟通互动，加强司法合作
    打击走私犯罪，离不开司法机关的支持与配合。走私分子最终能否得到处罚，关键还是看检察院、法院对证据事实是否认同，对侦查工作是否认可。因此，加强与检法的合作对于打击走私犯罪具有非常现实的意义，应做好以下三点：
    1.通过多种形式增进打击走私犯罪的共识。加强司法合作，增进共识是前提条件。由于对打击走私犯罪的理论研究不足，当前司法实践中存在的认识分歧很多，这些分歧时刻都在影响和制约打击走私犯罪的力度、效果。缉私部门不仅要注重通过个案加强与检法的沟通说理，争取达成共识，而且也更要通过联席会议、理论研讨会等形式就类案加强与检法的沟通互动，解决认识分歧，争取理解支持。
    2.努力争取司法机关的法律支持。走私犯罪是一种典型的牟利型犯罪，要有效治理走私犯罪，就必须严肃执法，严格适用缓刑，并采取有力措施确保罚金刑落到实处，使走私犯罪分子在人身上、经济上都无利可图。要做到这一点，离不开检察院在批准逮捕问题上的严格把关，也离不开法院在判决时的从严把握。在复杂的执法环境下，缉私部门不仅要善于争取司法机关的法律支持，而且更要善于将地方党政机关的支持转化为司法机关对缉私工作的支持，实现打击走私与促进地方经济发展的双赢。
    3.要注意保持执法的相对独立性。受诉讼制度的限制，司法机关对走私犯罪的认识、法律精神的理解和执法尺度的把握直接影响着打击走私犯罪的诉讼效果，也深刻影响着缉私部门的执法活动。虽然在刑事诉讼中，缉私部门处于相对较弱的地位，但是保持执法的相对独立性显得尤为必要。如果丧失执法的相对独立性，不仅难以抵挡地方保护主义等不利因素的干扰，而且必将动摇打击走私犯罪的执法根基，有效治理走私犯罪无从谈起。
    （四）加强联系配合，强化综合治理
    打击走私，离不开全社会的共同参与。要按照标本兼治、重在治本的要求，下大力气建立健全反走私综合治理长效机制，形成“党政统一领导，部门各尽其职，企业自律配合，群众积极参与，完善法律制度，强化舆论引导，各方齐抓共管”的反走私格局。具体来讲，应该做好以下三点：
    1.为打击走私犯罪争取坚强的政治保障。海关不仅要在地方党委、政府的统一领导下，充分发挥各级地方打私办在反走私综合治理工作中的组织、指导、协调、监督、检查作用，争取更多部门对打私工作的支持，而且还要主动向地方党委、政府汇报打私工作，听取意见和建议，充分利用地方党委、政府的政治优势推动“联合缉私，统一处理，综合治理”缉私体制的落实完善。
    2.整合社会资源形成打私合力。一方面，既要加强与公安、工商、税务、质检、海事、商务、金融等部门的联系配合，建立健全信息交流、联合行动、专项治理等联系配合办法，加强执法互助与合作，实现跨部门、跨行业、跨地区的数据交换和信息共享，不断健全“反走私链”，提高联合缉私的整体效能；另一方面，也要主动联合外经、工商、税务等部门完善、落实企业信用等级管理制度，健全进出口企业诚信守法评估体系和企业信用管理制度，建立反走私领域社会守法诚信体系并向社会公布，促使企业自觉守法经营。
    3.提高人民群众法制意识和守法经营意识。一方面，要借助政府的宣传网络和普法宣传载体，及时宣传海关打击走私的新情况、新举措，积极举办或参与地方政府组织的政策法规流动宣传、现场咨询等活动，加强舆论和法律宣传，提高人民群众的法制意识，为打私工作营造良好的社会环境；另一方面，要加强与中央、地方新闻媒体的沟通配合，积极宣传打击走私工作新动态，适时曝光典型走私大要案，震慑走私分子嚣张气焰，起到既提高社会公众对走私罪的认知度，又促使走私犯罪分子加深对走私行为的犯罪感的综合效果，增强公民守法意识。
    梁争，单位为武汉大学。
    【注释】
    [1]参见《建设适应科学发展要求的现代化海关，服务“十二五”经济社会发展大局—海关总署党组书记、署长盛光祖在2011年全国海关关长会议上的讲话》。
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