何萍：论特殊防卫中的犯罪侵害——兼评邓玉娇故意伤害案

    【摘要】不法侵害行为属于何种性质是能否被判断为正当防卫的关键，由于强奸（未遂）与强制猥亵妇女在客观表现上几乎没有区别，因此如何正确判断不法侵害人的主观故意内容成为判断防卫行为是否正当的重要因素。不法侵害行为的性质是由法庭事后作出的客观判断，在刑事诉讼中，事实存疑的利益应归于被告人。在无法排除不法侵害人构成特定犯罪的情况下，认定防卫行为属于正当防卫是贯彻无罪推定原则的应有态度。
    【关键词】邓玉娇案；特殊防卫；犯罪侵害；防卫过当
    一、案件的发生与观点的分歧
    2009年5月10日晚，湖北省巴东县野三关镇“雄风宾馆梦幻娱乐城”发生了一起轰动全国的普通刑事案件。该镇招商办主任邓贵大、副主任黄德智等人，酒后到娱乐城玩乐。黄德智向邓玉娇提出陪其洗浴的要求，遭到拒绝。邓贵大、黄德智继续纠缠、辱骂邓玉娇，并拿出一叠钱朝邓玉娇面部、肩部掮击。在服务员罗某等人的劝解下，邓玉娇欲离开房间，被邓贵大拉回并推倒在沙发上。邓玉娇站起来从随身斜挎的包中掏出一把水果刀藏于背后。邓贵大再次用力将邓玉娇推倒在沙发上。邓玉娇双脚朝邓贵大乱蹬，把邓贵大蹬开，并站起来。当邓贵大再次扑向邓玉娇时，邓玉娇持水果刀朝邓贵大刺击，致邓贵大的左颈部、左小臂、右胸部、右肩部四处受伤。黄德智上前阻拦，亦被邓玉娇刺伤右臂。邓贵大因伤势严重，经抢救无效而死亡。2009年6月16日，巴东县人民法院在开庭审理后当庭做出宣判。法院认为：邓玉娇在遭受邓贵大、黄德智无理纠缠、拉扯推搡、言辞侮辱等不法侵害的情况下，实施的反击行为具有防卫性质，但明显超过了必要限度，属于防卫过当。被告人邓玉娇故意伤害致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。案发后，邓玉娇主动向公安机关投案，如实供述罪行，构成自首。经法医鉴定，邓玉娇为心境障碍（双相），属部分（限定）刑事责任能力，法院判决邓玉娇免予刑事处罚。[1]
    邓玉娇究竟是正当防卫还是防卫过当？这起普通的刑事案件引起了空前的关注，导致了长达月余的网络民意风暴。在案件的处理过程中，各方人士纷纷登场，专业理性、社情民意，各种不同的声音使这起案件变得扑朔迷离，案件也从立案侦查时的涉嫌故意杀人罪发展到最终法院判处免予刑事处罚。如何冷静地对待邓玉娇案件好像不再是一个简单的法律问题，而是关乎稳定的社会敏感问题。
    对于邓玉娇案件的争论，主要集中于两种意见：一种意见认为邓贵大、黄德智的行为不是强奸罪，邓玉娇属于防卫过当。有学者认为，邓贵大、黄德智不构成强奸罪的理由主要有以下几条：第一，在洗浴场所，整体上是公众场所，如果要强奸或者强迫卖淫，被强制者都可以反抗、呼喊，根本就不可能实现。第二，即使强制者人多力大，使反抗、呼喊没有任何意义，也会受到报警，不符合犯罪后希望不被发现的心理特征。第三，有人提到强制洗浴就是强迫卖淫，因为潜规则下，异性洗浴就是卖淫。这个说法存在的问题是：法律对潜规则没有办法，法律需要证据，何况“异性洗浴就是卖淫”并不是一个普遍适用的结论。[2]持防卫过当观点的专家还有武汉大学马克昌教授、西南政法大学梅传强教授、北京师范大学卢建平教授、武汉大学康均心教授、中南财经政法大学齐文远教授等，这些专家认为，从本案发生的特殊场所、邓与黄二人的主观意图、手持钞票炫耀，以及梦幻城领班、服务员多人在场等情形来看，邓与黄二人的行为不符合强奸罪的特征。至于邓与黄二人的行为是否符合《刑法》第20条第3款中的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，依据本案的具体情况，也基本可以排除。所以，不能认定邓玉娇的行为构成特殊防卫。[3]
    另一种意见认为邓玉娇的行为属于正当防卫，理由是：在公共场所不可能实施强奸罪这一论断在法理上说不通，事实上刑法就是将“在公共场所当众强奸妇女”作为强奸罪的法定从重量刑情节加以规定的，何况洗浴城本身就是一个提供色情服务的场所，因此不排除两个喝醉了酒的男人在这个特定的场所强迫邓玉娇提供性服务。对于“不符合犯罪后希望不被发现的心理特征”的辩解，反对者也言之凿凿，认为如果想到犯罪后会被报警而退缩的，很多故意犯罪就不存在了，而且，醉汉在一个提供色情服务的场所，自以为只要花钱就不构成强奸犯罪，哪里会有对报警的担心和所谓“犯罪后不希望被发现的心理特征”？[4]持正当防卫观点的还有北京大学巩献田教授、中国政法大学萧瀚副教授等，他们的主要观点是，按照刑法理论，在那种特定场景下，除认定强奸行为外是不可能作出其他解释的，仅仅在案发现场休息室的那场惊心动魄的搏斗，就足以认定邓玉娇享有无限防卫权。[5]
    虽然目前法院已经对邓玉娇案件作出判决，但是，这并不妨碍我们从学理上再进一步深入地探讨本案以及本案所涉的特殊防卫问题。从特殊防卫的成立条件来看，是否存在严重危及人身安全的暴力犯罪是判定能否进行特殊防卫的关键。结合邓玉娇案件，邓玉娇致邓贵大死亡是否为正当防卫的关键是如何认定邓贵大、黄德智的不法侵害，他们的行为性质究竟是购买性服务、强制猥亵还是强奸行为（未遂）？这些行为在客观方面的表现几乎没有区别，只有结合行为人的主观方面才能正确判定行为性质，因此如何判定不法侵害人的主观故意内容是认定本案能否成立正当防卫的重要因素，而对行为人主观方面的正确认定必须借助于很多客观事实，从客观事实中予以合理推断。下文将对这些问题予以梳理和分析。
    二、“严重危及人身安全的暴力犯罪”之认定标准
    《刑法》第20条第1款规定的正当防卫的前提条件是存在着不法侵害，这里的不法侵害既可以是犯罪侵害，也可以是不法侵害，这已成为刑法学界的共识。[6]《刑法》第20条第3款规定的特殊防卫则仅限于针对“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，只有在这几种特定犯罪的情况下，防卫人才可以致不法侵害人伤亡而不负刑事责任。这里的问题是，对于严重危及人身安全的暴力犯罪的判断主体是司法者还是防卫人？以何种标准来判断“严重危及人身安全的暴力犯罪”？是采用法庭事后认定的客观标准（以下简称为“客观说”）还是以防卫人的即时判断和合理相信为标准（以下简称为“主观说”）？由于判断主体、判断时间、判断标准不同，最后得出的结果也将不同。
    从我国《刑法》第20条的规定以及通行的刑法理论来看，无论是正当防卫中的“不法侵害”还是特殊防卫中的“严重危及人身安全的暴力犯罪”，都必须是实际存在的，而不是防卫人主观想象和推测的。[7]也即“不法侵害”以及“严重危及人身安全的暴力犯罪”应当由法庭事后依据客观标准予以确定。立法者的确赋予了防卫人一定的防卫权，但是也要求防卫人必须承担起审慎判断是否存在不法侵害的义务，否则将承担一定的法律后果。不仅中国的刑法如此规定，大陆法系国家对不法侵害的判断大多奉行“客观说”，比如《德国刑法典》第32（2）条规定：“为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要的防卫行为，是正当防卫。”[8]《日本刑法典》第36条规定：“为了防卫自己或者他人的权利，对于紧迫的不正当侵害不得已所实施的行为，不处罚。”[9]另外《芬兰刑法典》第4章第4条和《瑞士联邦刑法典》第33条等都有类似规定。[10]
    与大陆法系国家不同的是，英美法系国家大多采用“主观说”。例如，《美国标准刑法典》规定：“在下列情况下允许防卫者使用一定程度的暴力：如果是诚实、合理地相信存在足够严重的危险，而且诚实、合理地相信使用暴力是阻止危险所必须的。”[11]又如，《英国刑法》中正当防卫的条件是：“（1）相信是为自卫所必要的行为；（2）相信是为了避开现实暴力侵犯所必要的；（3）这种相信具有合理的根据的……”[12]再如，加拿大也有类似规定，《加拿大刑法典》第34条第2款规定：“任何人遭到不法攻击并在击退攻击过程中导致对方死亡或重伤是正当的，如果（1）导致对方死亡或重伤是出于合理的担心……（2）有合理的根据相信没有其他办法免于死亡和重伤。”[13]从以上法律规定可以看出，“相信”、“诚实、合理地相信”、“出于合理的担心”等都是依赖于防卫人的主观认识，而不是根据法庭的事后客观判断，防卫人的主观认识合理与否，直接决定了其防卫行为的正当与否。
    应当承认，“主观说”和“客观说”各有利弊。“主观说”赋予防卫人合理判断的自由，给予防卫人较大的主动权，有利于防卫人同违法犯罪行为作斗争，但是显然将“不法侵害者”置于比较不利的地步，有可能对“不法侵害人”造成不必要的损害。至于“客观说”，一方面由于判断地位的中立性，判断标准比较客观，可以尽量避免对不法侵害者造成不必要的损害；但是另一方面，“客观说”对防卫者提出了较高的要求，要求紧急情况下的防卫者立即作出专业人士经过仔细研究之后才能作出的对于不法侵害的精准判断，这未免有些强人所难。从立法意图来说，不应该让防卫人陷入要么听任侵害发生，要么极有可能因防卫过当而犯罪的困境。
    “主观说”与“客观说”的确有区别，但是在很多情况下对于案件的处理效果是相似的。“主观说”对于不法侵害的判断是根据防卫人的合理相信，如果事实上不存在不法侵害，但是只要行为人有合理的根据相信存在不法侵害，便是正当防卫。当然，由于“主观说”中的“合理相信和合理判断”比较模糊，尽管行为人认为是合理相信，仍然有可能被法院裁定为“不合理”而承担刑事责任，这种情况很有可能构成过失犯罪。而“客观说”显然不包括行为人合理相信和合理判断的不法侵害，在这种标准下，正当防卫与假想防卫是两个并列而且对立的概念，如果是假想防卫，则不可能属于正当防卫，反之也一样。但是，即使被判定为假想防卫，仍有可能因为主观上无过错而不构成犯罪。由于“客观说”对不法侵害的判断采用的是事过境迁后的法庭判断，这种法庭判断不可能超越时空地预先告知防卫人，那么有可能存在这一情况：法庭判断不法侵害只是一般的不法侵害，而防卫人情急之中将其判断为严重的侵犯人身安全的犯罪侵害，因而致不法侵害人伤亡，按照“客观说”，防卫人构成了防卫过当，但是要追究防卫人的刑事责任似乎有些强人所难。鉴于此，很多对不法侵害采用“客观说”的国家对于防卫过当规定了一定条件下的免责条款，即使防卫过当，仍不负刑事责任。如《德国刑法典》第33条规定：“防卫人由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。”[14]另外，《瑞士联邦刑法典》第33条第2款、《芬兰刑法典》第4章第4条第2款、《韩国刑法》第21条等都有类似规定。“其立法意旨，概以行为人在此种特殊紧急情态之下，有超越其正常控制行为之可能，故本诸期待可能性原则，应容许阻却责任。”[15]
    三、“严重危及人身安全的暴力犯罪”确定标准之模糊性
    犯罪构成是刑法对社会中形形色色的犯罪行为经过高度抽象、概括的定型化，是犯罪的标准模型，也是定罪的唯一根据。依据犯罪构成进行定罪是保障人权的要求，也是刑法机能实现的要求。[16]众所周知，对于犯罪构成要件我国刑法理论通说持“四要件说”。其中核心要件是犯罪的客观要件和主观要件，客观要件中危害行为是必备要件，主观要件中罪过是必备要件。犯罪的认定、此罪与彼罪的区分很大程度上取决于行为人实施的危害行为以及行为人所持有的主观心理态度。行为人实施的不法侵害是一种客观的外在表现，因而容易查证，但是如何查证行为人的主观心理态度经常是司法实践中的难题。我们知道，在法无明文规定的情况下不得以推定认定犯罪事实，但是这并不排斥依据证据进行推理。[17]其实，刑事诉讼中对于行为人主观方面的认定都是在广泛查证客观事实的基础上进行的一种推理，如究竟是伤害的故意还是杀人的故意，关键看案件的起因、行为人与受害人的关系、行为人使用的凶器、指向的部位、行为有无节制、案发后的态度等，通过这些客观事实综合判断行为人的主观故意内容。特殊防卫权规定之“严重危及人身安全的暴力犯罪”与此相似，不法侵害的罪质与防卫过当与否而言尤为重要，但查证时又不十分明确。
    在邓玉娇案件中，黄德智和邓贵大的行为性质是最值得争论的一个问题。法院认定的事实是：“黄德智向邓玉娇提出陪其洗浴的要求，遭到拒绝。邓贵大、黄德智极为不满，对邓玉娇进行纠缠、辱骂，并拿出一叠钱朝邓玉娇面部、肩部掮击。在服务员罗某等人的劝解下，邓玉娇欲离开房间，被邓贵大拉回并推倒在沙发上。邓玉娇站起来从随身斜挎的包中掏出一把水果刀藏于背后。
    邓贵大再次用力将邓玉娇推倒在沙发上。邓玉娇双脚朝邓贵大乱蹬，把邓贵大蹬开，并站起来。当邓贵大再次扑向邓玉娇时，邓玉娇持水果刀朝邓贵大刺击。”这一段并不复杂的案情却引发了很大的争议，黄德智和邓贵大的行为究竟是强奸还是强制猥亵妇女？当我们分析一个人的行为是强奸罪（未遂）还是强制猥亵行为时，关键不是看其动作是什么，而是看在什么故意内容支配下的行为。用钱掮击、恶语叫嚣、推搡按倒等行为既可以是强制猥亵妇女的实行行为，也可以是强奸行为中的手段行为，究竟是何种性质的行为取决于行为人的主观方面。
    如果黄德智和邓贵大两人中只要有一人的主观故意是强行与邓玉娇实施性交行为的，那么至少有一人可以构成强奸犯罪。这里需要厘清一些观念分歧，比如有一种观点认为邓、黄两人具有花钱嫖娼的故意而不是强奸的故意，哪有提了钱到色情场所去实施强奸行为的？在水疗区只要愿意付款，哪怕对方不同意，也只是购买性服务未遂，不构成强奸罪。这种观点显然是不正确的，想花钱嫖娼（即使指向性交行为）的确不是强奸的故意，但问题是在邓玉娇明确拒绝的情况下，邓贵大和黄德智仍采用威逼方法，违背妇女意志，这时“买春”的故意和“买春”的行为就可能转化成了强奸的故意和强奸的行为。按照法律认识错误理论，行为人对自己的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪以及如何量刑有错误理解时，仍然要按照刑法规定定罪，而不是按照行为人的想象对其行为定性。所谓假想的不犯罪，其实构成犯罪；假想的犯罪，其实不构成犯罪。因此邓贵大与黄德智认为只要在水疗区，只要自己想付款，自己的行为就不可能构成强奸罪，他们的这种对于法律的认识错误不妨碍司法机关仍然要按照法律对其定性，只要他们违背邓玉娇的意志，意图实施性交行为，仍然构成强奸罪。
    另一点需要厘清的是邓贵大和黄德智可能构成共同犯罪的问题。刚才提到，他们中只要有一人具有强行与邓玉娇性交的故意，该人的强奸犯罪可以构成，那么另一人是否构成强奸犯罪的共同犯罪呢？共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，共同犯罪的成立需要有共同的故意、共同的行为。本案中邓贵大、黄德智是否具有共同的故意？这一问题较难证明，即使黄德智的故意内容是强行与邓玉娇发生性交行为，邓贵大的主观故意可能只是帮助黄德智实施猥亵行为，在这种情况下，黄、邓两人的行为只能分别认定。当然还有一种可能是，邓贵大是一种概括的故意，不管黄德智出于何种故意，邓贵大都是竭力帮助，那么仍然逃脱不了共同实施强奸犯罪的干系。根据共同犯罪理论，“部分实施，全部负责”，即使邓贵大自己没有“买春”的故意（其实这里已经转化为强奸的故意了），只要帮助黄德智实施有关行为，他仍然要对全部的犯罪行为负责。
    以上的讨论都是建立在一个前提下的，那就是邓贵大、黄德智两人中至少有一人具有强行与邓玉娇实施性交行为的故意，而且在明知邓玉娇拒绝的情况下仍采用暴力、胁迫手段，这种故意加上这种最低限度的动作，已经构成了强奸罪。但是问题在于，黄德智向邓玉娇提出陪其洗浴的要求，“陪浴服务”是一个模糊概念。也许按照潜规则，异性洗浴就是指卖淫和嫖娼，但是由于它不是一个明确的法律概念，除了有偿性交之外还不能排除淫秽按摩等其他色情服务内容，邓贵大、黄德智的行为在刚实施阶段由于意志以外的原因停止了，根据现场情况还很难判断邓、黄强迫要求邓玉娇“陪浴”的内容是否包括有偿性交行为，因为淫秽按摩和卖淫嫖娼（未完成）的客观表现是一致的，两者区别的关键在于行为人的主观方面，而主观方面如何认定呢？主观方面的认定既不能听从于加害人，加害人由于自身利益的考虑，经常会避重就轻；也不能听从于受害人，受害人因为愤怒于加害人，为了加重对方的罪责有可能故意夸大事实。作为裁判方，只能根据案件的客观事实以及行为人的客观表现予以推断。如果通过广泛查证，能够确定以下事实：洗浴中心的活动范围只是淫秽按摩的；黄、邓两人对此是明知的，甚至以前也进行过此类“消费”的；案发当天没有迹象可以证明邓、黄有意图超出“经营范围”的举动的（比如费用问题等）等，在这种事实基础上，笔者认为可以推断出邓、黄只是具有需要淫秽按摩的故意，他们的行为至多是一种强制猥亵妇女的行为，那么邓玉娇的行为属于防卫过当。但是如果没有这些事实为基础，简单地认定邓、黄的行为不属于强奸犯罪，从而认定邓玉娇防卫过当，笔者认为是有失偏颇的。众所周知，刑事诉讼中举证责任在于司法机关，作为一项各国普遍承认的国际刑事司法准则，无罪推定原则对于保障人权、健全法治起到了十分重要的作用，并在法治现代化的进程中越来越多地受到重视和运用。疑罪从无是无罪推定原则的一个派生原则，对任何一个案件的认定必须依靠确实、充分的证据，如果事实存疑，利益应当归于被告人。在邓玉娇案件中，如果无法排除邓贵大、黄德智构成强奸犯罪，对邓玉娇的行为认定为正当防卫是贯彻无罪推定原则的应有态度。
    四、特殊防卫是否以判定“严重危及人身安全的暴力犯罪”为前提
    按照刑法规定，进行特殊防卫的前提是存在“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。这里的问题是，在司法实践中，是否需要先由法庭认定存在上述某种特定的犯罪，然后才能认定防卫人的特殊防卫权？如果无法认定构成上述特定犯罪，是否防卫人的行为肯定构成防卫过当？笔者认为，如果法庭能够事先认定不法侵害人已经成立特定犯罪，再认定防卫人的特殊防卫权，这是事实很清楚、证据很确凿情况下的认定，当然是一种很理想的司法实践。但是，在特殊防卫案件中，防卫人往往已经致不法侵害人死亡，而死亡的被告人是无法被迫究刑事责任的，因此我们不能要求法庭事先认定不法侵害构成特定犯罪，然后才能认定特殊防卫权。如果防卫人只是致不法侵害人重伤的，或者存在着多名不法侵害人并有幸存者的，原理应该是一样的，作为特殊防卫起因的犯罪侵害与防卫行为是否过当是两个不同的裁判对象，不必事先在另一起刑事诉讼中认定不法侵害构成特定犯罪，然后再审理防卫人是否拥有特殊防卫权。
    结合邓玉娇案件，如果对邓玉娇适用《刑法》第20条第3款，是否必须先要证明邓贵大等人有强奸行为？如果不能证明邓贵大等人有强奸行为，邓玉娇的防卫行为是否就是防卫过当？笔者认为，虽然邓贵大、黄德智的不法侵害行为与邓玉娇的防卫行为是一种前因后果的关系，但是对于邓、黄两人行为如何定性以及对于邓玉娇行为如何定性，应该分属两个不同的案件，法律没有要求处理邓玉娇案件的前提必须是先要处理邓贵大、黄德智的行为。即使没有对黄德智、邓贵大的行为认定为强奸犯罪，依然有可能认定邓玉娇的防卫行为是正当防卫。同一个行为在不同的案件中被作出两种不同的评价是有可能的。
    首先，在处理黄德智（邓贵大已经死亡，其行为已经没有必要在法律上予以评价，但是在分析时，可以将他们两人的行为作为一个整体）的案件中，不认定黄德智构成强奸犯罪是完全有可能的。毕竟，刑事诉讼要遵循疑罪从无原则。从当初案发的场所来看，该场所是一个公开场所，一般而言，强奸罪具有隐秘性；从嫖客的主观故意内容来看，不能排除他们只是需要色情按摩，在邓玉娇拒绝的情况下，他们的“纠缠、辱骂、按倒、掮击”等行为可能只是强迫邓玉娇为其提供色情按摩服务，因此不排除他们只有强制猥亵的故意；从他们实施的有关行为来看，这些行为既可能是强奸犯罪的手段行为，但也不排除是强制猥亵、侮辱妇女的实行行为。因为定罪的前提必须是排除合理怀疑，既然不能排除邓贵大、黄德智实施的只是猥亵行为或者侮辱行为，按照疑罪从无原则，对于黄德智不认定强奸犯罪是符合刑法理论和司法实践要求的。
    其次，让我们着眼于邓玉娇案件。在法庭审理过程中，邓玉娇是故意伤害（致人死亡）案件的被告人，也就是说她在防卫邓贵大、黄德智的不法侵害时防卫过当而涉嫌犯罪了。认定邓玉娇防卫行为过当的前提是邓贵大、黄德智的行为不构成强奸犯罪。但是，从案件的实际情况来看，很难得出这一结论，至少是不能排除他们构成强奸犯罪的可能性。虽说“若要人不知，除非己莫为”，而司法实践的实际情况是，并不是所有的犯罪都能案发，并不是所有案发的犯罪都能查证属实。既然我们不能否定邓、黄两人的行为可能构成强奸犯罪，那么，邓玉娇的防卫行为为何是过当的呢？为何对邓玉娇就不能采用疑罪从无原则呢？虽然我们也认为邓、黄两人存在着不构成强奸犯罪的可能性，但是这并不表明他们的行为肯定不构成强奸犯罪，在这种情况下，我们不能用有利于黄德智的思路对邓玉娇案件作出防卫过当的定性，这对邓玉娇是不公平的。公平和正义，不但要给予黄德智、邓贵大，也应该给予邓玉娇。
    最后，虽然从表面上来看，如果对邓玉娇的行为定性为正当防卫，而对黄德智的行为只定性为强制猥亵妇女或者侮辱妇女行为好像是矛盾的，但是我们必须得承认，法律不是万能的，司法活动中的查证能力也是有限的，事实存疑的利益必须归于被告人。表面上看似矛盾的两个裁判其实是最大限度地保护了被告人的权利，也恰当地限制了国家公权力的行使。尽管我们应当尽力维护法律的统一性，但是前提是不能损害法律的基本原则，刑法和刑事诉讼法的首要原则是罪刑法定原则和无罪推定原则，如果为了保持法律的统一性而破坏更为重要的基本原则，其实是本末倒置了。事实上，在刑事诉讼中，为了有利于被告人，我们常常不惜牺牲法律的统一性。比如，两个人共同犯罪，一人被抓，一人在逃。由于刑事诉讼程序期限的限制，根据当初查证的情况对被抓的被告人认定为从犯；但是逃跑的被告人归案后，司法机关发现他才是从犯，根据有关规定，也只能认定为从犯。根据“一事不再理”原则，也无须对前者重新认定为主犯。共同犯罪中大家都是从犯，没有主犯，这在表面上也是矛盾的，但这种司法实践其实是贯彻了有利于被告人原则和“一事不再理”原则。另外，在新旧刑法交替过程中，因为要贯彻“从旧兼从轻”原则，对于逃跑后被捉拿归案的共犯成员的处罚往往比现场捕获的被告人的处罚要轻，即使他们在共同犯罪中的地位和作用恰恰是相反的。我们宁可在个案中容忍不协调的判决，也不能破坏法律的基本原则。
    何萍，单位为华东政法大学、上海市普陀区人民检察院。
    【注释】
    [1]参见王和岩：《邓玉娇案一审判决免除处罚》，《检察日报》2009年6月17日。
    [2]参见高一飞：《公安机关对邓玉娇的定性符合法理和情理》，http：／／blog．ifeng．com／article／2755277．html，2009年5月30日访问。
    [3]参见郭清君、周泽春：《法学专家认为邓玉娇案判决定性正确处理恰当》，《检察日报》2009年6月17日。
    [4]参见贺卫方：《就强奸发生学与高一飞教授商榷》，http：／／www．tecn．cn／data／28020．html，2009年6月16日访问。
    [5]参见赵蕾：《法学家身陷邓玉娇案旋涡》，《南方周末》2009年6月24日。
    [6]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第258页；刘宪权：《刑法学》，上海人民出版社2005年版，第175页；赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版，第649页。
    [7]同上注，张明楷书，第261页；同上注，刘宪权书，第176页。
    [8]《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第12～13页。
    [9]《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年版，第19页。
    [10]《芬兰刑法典》，于志刚译，中国方正出版社2005年版，第25页；《瑞士联邦刑法典》，徐久生译，中国法制出版社1999年版，第8页。
    [11]Kenneth W．Simons，Self—defense：Reasonable Beliefs；or Reasonable Self—control？http：／／www．bu．edu／lawlibrary／facultypublieations／PDFs／Simons／Selfdefense．pdf，2009年7月7日访问。
    [12]朱华荣、莫洪宪：《各国刑法比较研究》，武汉出版社1995年版，第247页。
    [13]《加拿大刑法典》，参见加拿大司法部网站：http：／／laws．．justice．gc．ca／en／showdoc／cs／C—46／bo—ga：s—3—1—gb：s—34／20090723／en#anchorbo—ga：s—3．1—gb：s—34，2009年7月25日访问。
    [14]同前注[8]，第13页。
    [15]苏俊雄：《刑法总论Ⅱ》，台湾大学法学院图书部1997年版，第202页。
    [16]赵秉志：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版，第686页。
    [17]参见宋英辉、何挺：《我国刑事推定规则之构建》，《人民检察》2009年第9期。