沈岿：刑事司法赔偿责任的例外及争议

    国家承担刑事赔偿责任是有限制的， 如同行政赔偿责任存在例外情形一样， 国家也有不必承担刑事赔偿责任的情形或事项。这些例外，主要规定在《国家赔偿法》（2010）第19 条以及相关的司法解释之中。此外，有些刑事赔偿责任的例外情形， 虽未在国家赔偿法中予以明确， 却因为法律对刑事赔偿范围封闭式的肯定性列举而存在。换言之， 它们是处在肯定性列举范围之外的情形。只是，对于它们是否应当作为例外，学界颇有争议。
    一、法律明确规定的例外
    《国家赔偿法》第19 条规定了以下6 种国家免于刑事赔偿责任的情形。
    （一）因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的。这种情形是普通侵权法上过失相抵原则的体现， 即受害人自己在被刑事司法机关错误羁押、错误判决过程中有过错的，其就得自我承受损害，国家不予赔偿。现实生活中，不可避免被错误羁押或判刑的受害人有故意提供伪证证明自己有罪的情形。[1]若在此情形下，仍然由国家承担赔偿责任，则有纵容甚或鼓励受害人伪证干扰司法的弊害。因此，如果错误羁押或误判确是受害人故意诱导所致， 是受害人自身过错在其中作祟，为惩戒受害人的欺骗司法行为，维护正常的司法秩序，当排除受害人可获国家赔偿的权利。甚至可以假定， 受害人明知因其伪证可能导致错误羁押或判刑后果而自愿承受之， 意味着其已自动放弃了请求国家赔偿的权利。[2]从国家赔偿责任构成要件理论看，错误羁押或判刑之损害的形成原因， 出自受害人自己过错而非刑事司法机关的违法或过错， 就不具备要求国家赔偿的因果关系要件。
    受害人故意伪证的国家赔偿豁免之构成， 需满足以下4 个要件。[3]第一，受害人自己提供可能使其获罪的伪证。这就意味着，首先，伪证是由受害人自己提供的，而不是由他人作出的。任何其他组织或个人所作的指控受害人有罪的伪证，如果导致受害人被错误羁押或判刑，国家赔偿责任并不能豁免。其次，伪证是受害人用来证明自己有罪的。受害人提供的伪证若是意在证明其他人有罪，虽然也可能会使受害人被认定伪证罪而遭羁押或判刑，但这种情形通常并不属于错误羁押或判刑，并不涉及国家是否免责问题。最后，自证有罪的伪证是受害人提供的不真实的供述或者其他证据。此处的不真实是法律上的不真实， 而非事实上的不真实。只要法律上认定受害人无罪，就可推定受害人先前的自证其罪是伪证。[4]第二，受害人故意提供可能使其获罪的伪证。这个要件是对受害人主观故意状态的规定， 即受害人对提供的伪证明知是不真实的， 对提供伪证所可能导致的对其不利的损害后果是自愿持希望或者放任态度的。在这里，受害人出于怎样的动机和目的提供伪证，并非判断其是否故意的关键。此外，如果在刑事侦查、起诉及审判三个阶段中，受害人始终有无罪辩解，尽管其也有可能存在伪证情节，但可以认定其并无主观故意。[5]如果在刑事侦查、起诉及审判三个阶段中，受害人先是提供有罪供述或其他证据，且无任何无罪辩解掺杂其中，在以后阶段又有翻供情节，就不能简单地认定其无伪证之故意。翻供前的自证有罪若无逼供、诱供等，自当构成故意伪证。最后，但凡存在逼供、诱供等违背受害人意志的情形， 即便受害人明知伪证对自己有不利后果， 也应当认定其并无希望或放任自己获罪的故意。第三，受害人故意伪证足以使司法机关认定其达到被羁押或被判刑的法定条件。《刑事诉讼法》（2012）对拘留、逮捕条件都有较为严格的规定， 且特别在第53 条规定，对一切案件的判处都要重证据， 重调查研究， 不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。因此，被请求赔偿的刑事司法机关如要主张国家免责， 就需呈交受害人已经提供的证明自己有罪的伪证——包括供述和其他证据， 并表明这些证据是充分的、足以让其作出羁押决定或有罪判刑；若仅呈交了受害人的口供， 或者呈交的受害人所提口供及其他证据尚不足以使司法机关作出羁押决定或判刑， 国家赔偿责任就不能免除。第四，受害人故意伪证的国家赔偿豁免主要限于人身损害。这个要件并未在《国家赔偿法》第19 条第（一）项的规定之中明确。受害人故意伪证导致其人身自由受到损害的， 即导致其被错误羁押或者被错误判处拘役、有期或无期徒刑或死缓且刑罚已经执行的，国家不负赔偿责任。然而，这一责任豁免不适宜用于财产损害。
    受害人故意伪证导致其财产受到损害的，有两种情形。第一种情形是，司法机关对受害人财产采取了查封、扣押、冻结或追缴的措施。当受害人最终在法律上被确定无罪后，受害人因这些措施而受到了财产损害。由于第19 条第（一）项规定国家不予赔偿的是受害人被羁押或被判处刑罚而发生的损害，所以，对财产的强制措施自不属于该条款的意义范围之内，国家自不能免责。
    第二种情形是， 司法机关对受害人判处罚金或没收财产。假如受害人因故意伪证导致被判处罚金或没收财产，且刑罚已经执行，最终又因证据不足而在法律上被认定无罪，国家还是应该以不免责为宜。主要理由如下。一则，罚金、没收财产虽然是刑罚，但是与对财产采取查封、扣押、冻结或追缴等强制措施，存在共同点，即它们都是对财产所有权的限制或剥夺。当受害人在法律上被确定无罪后，继续维系这样的刑罚或强制措施，就如同承认国家对无罪之人合法的财产所有权可以继续限制或剥夺。二则，返还罚金或已被没收的财产，事实上是解除对合法财产的剥夺、恢复原本属于受害人的财产。这与解除对人身自由的限制、恢复受害人的自由，也有相同之处。三则，在多数情况下，罚金、没收财产毕竟是附着于主刑的，受害人在被解除限制人身自由的刑罚后， 若既不能请求对人身自由损害的赔偿，也不能请求返还财产，就等于为其伪证的过错承担双重不利后果。
    综上，受害人故意伪证所致财产损害，无论属于上述哪一种情形，国家原则上都应该解除查封、扣押、冻结或者返还财产，财产有损坏的应当恢复原状，财产损坏无法恢复或财产灭失的，给付相应的赔偿金。然而，财产损害国家不免责的原则也有例外。与旧法相比，《国家赔偿法》（2010）增加了对利息损失的赔偿（第36 条第（七）项），而在受害人故意伪证的前提下财产被错误限制或剥夺期间产生的利息损失，国家还是不承担赔偿责任为宜。
    （二）依照《刑法》第17 条、第18 条规定不负刑事责任的人被羁押的。根据《刑法》第17 条、第18 条的规定，下列人员是没有刑事责任能力的，即便犯有罪行，也不负刑事责任：1.不满14 周岁的人；2.已满14 周岁不满16 周岁，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪以外其他罪行的人；3.在不能辨认或者不能控制自己行为的时候犯罪的精神病人。
    司法实务中， 当刑事司法机关对现行犯或犯罪嫌疑人实施羁押时， 被羁押人是否达到法定应负刑事责任的年龄，或者是否精神病人、在犯罪时是否不能辨认或者不能控制自己行为， 不太容易在一开始就能非常清楚地进行确认，往往需要进一步调查取证才能作出准确的判断。若上述人员有犯罪事实，刑事司法机关先行予以羁押，而后，经过调查取证确定或推定[6]其是法律规定不负刑事责任的人，又将之释放，那么，被羁押人无权以最后被认定无罪为由请求国家赔偿。
    不过，在以下4 种情形之中，国家仍然需要承担赔偿责任。第一，根据《国家赔偿法》第17 条第（一）项的规定，刑事司法机关对无刑事责任能力人违法拘留或者超时限拘留的。这种情形下，无论被拘留人有无刑事责任能力，国家都应负责赔偿，而不能以第19 条第（二）项为由主张免责。第二，根据《国家赔偿法》第17 条第（二）项的规定，刑事司法机关对无刑事责任能力人采取逮捕措施后，如果是出于证据不足、事实不清等原因，而不是仅仅以被逮捕人是无刑事责任能力为由，撤销案件、不起诉或判决宣告无罪的，[7]国家仍然应负责赔偿。第三，被羁押的无刑事责任能力人有犯罪行为或犯罪事实，但在侦查、起诉或者审理阶段（生效判决作出之前），其无刑事责任能力被确认后， 刑事司法机关继续将其羁押、延迟释放的。换言之，以无刑事责任能力被确认之日为界，在此之前的羁押，国家可以免责；在此之后的羁押，国家仍需负责赔偿。第四，根据最高人民法院《关于人民法院执行<中华人民共和国国家赔偿法>几个问题的解释》（法发［1996］15 号，本文以下简称《人民法院执行国家赔偿法的几个解释》）第1 条，[8]无刑事责任能力人被羁押，起诉后又经法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已执行的，其有权依法取得赔偿，只是，判决确定前被羁押的日期不予赔偿。这就意味着，法院对被告人有无刑事责任能力应该严格把关。若法院生效判决忽略了被告人没有刑事责任能力的事实，导致其被判刑，不管被羁押的无刑事责任能力人是否有犯罪行为或犯罪事实，国家都不能主张责任豁免。
    此外，还有学者认为，对精神病人的羁押、对不够负刑事责任年龄的人的羁押，应当都是可以赔偿的。毕竟，被羁押人最终是无罪的，他们所受损害或损失，应当从弥补角度给予赔偿或补偿。[9]
    （三）依照《刑事诉讼法》（2012）第15 条、第173 条第2 款规定不追究刑事责任的人被羁押的。按照《国家赔偿法》第19 条第（ 三） 项的规定， 在《刑事诉讼法》（2012）第15 条或第173 条第2 款[10]规定的任何一种情形下，刑事司法机关对犯罪嫌疑人、被告人的羁押，国家都无需承担赔偿责任。其理由与第19 条第（二）项类似， 即在这些情形中， 刑事司法机关的羁押是合理的，只是符合法定不追究刑事责任的情形，才将被羁押人释放；若国家要为此负责赔偿，会阻碍刑事司法机关有效地开展对犯罪嫌疑人、被告人的刑事侦查、起诉或审判。
    当然，根据《人民法院执行国家赔偿法的几个解释》第1 条，不追究刑事责任的人被羁押，起诉后又经法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已执行的，其有权依法取得赔偿， 只是， 判决确定前被羁押的日期不予赔偿。这就意味着，法院在判决前应该严格审查被告人是否符合法定不追究刑事责任的情形。若法院生效判决忽略了被告人具备不追究刑事责任的情形，导致其被判刑，国家就不能免责。
    然而， 除了上述最高人民法院司法解释规定的不予免责情形之外，在国家是否免责的问题上，《刑事诉讼法》（2012）第15 条所列的情形不能一概而论，需谨慎、分别对待之。
    第一，关于不认为是犯罪的情形。情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，实际也属于法律上无罪的情形。立法者之所以把它与其他法律上无罪的情形区别对待，与以下观念有关：情节显著轻微、危害不大，只是程度不到而已， 但还是实施有犯罪行为或者有犯罪事实，当事人被羁押是咎由自取；[11]而且，不认为是犯罪的结论往往是在侦查、起诉或审判等环节接近结束的时候得出的，并非一开始就可以获得，因此，前期的羁押是不可避免的。
    然而，有学者明确指出，这个观念以及国家赔偿法的这条规定是值得商榷的。一则，不认为是犯罪的无罪，与其他情形下的无罪，都是法律上无罪，国家是否赔偿，应公平对待；二则，既然认定不构成犯罪，当事人就不应该有所谓的犯罪行为或者犯罪事实，否则，就自相矛盾了；三则，规定不认为是犯罪的羁押不赔偿，其理论根据是有过则赔、无过不赔，但刑事赔偿责任奉行结果归责原则，不以羁押时是否有违法或过错为依据；四则，在司法实践中， 国家赔偿法的这一规定容易成为司法机关规避赔偿责任的借口。[12]
    其实， 对法律上无罪的情形， 国家并非一律都予赔偿。[13]《国家赔偿法》确立的刑事赔偿归责原则也不是统一的、简单的结果归责原则，而是违法/过错归责原则（适用于拘留）与无过错归责原则（适用于逮捕、有罪判决）并行的体系。因此，对上述质疑理由最有力的还是第二点，即根据刑法理论， 社会危害性是决定罪与非罪的关键标准之一，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，实际上就是没有构成犯罪，[14]既然不构成犯罪，也就不存在有犯罪行为或犯罪事实一说。当然，在实务中，刑事司法机关确实不可能一开始就准确地作出不认为是犯罪的判断，一味从被羁押人损害弥补的角度， 要求国家在此情形下无论如何都需承担赔偿责任， 也是不利于刑事司法工作的有效进行。
    鉴于此， 可以考虑结合《国家赔偿法》第17 条第（一）、（二）、（三）项的规定，
    在被羁押人权益保护与刑事司法工作的有效进行之间求得一种平衡。具体而言，在情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的情形中，1.若刑事司法机关的拘留是依法进行的、没有超出法定时限的，那么，拘留羁押所致损害，国家可不负赔偿责任；2.若刑事司法机关是违法拘留或者超期拘留， 无论是否属于不认为是犯罪的情形，被拘留人都有权请求赔偿；3.若刑事司法机关对当事人采取逮捕措施， 其后又被认定属于不认为是犯罪的， 即在法律上是不构成犯罪的， 国家就不应免责；4.至于法院对情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的被告人作出有罪判决、且执行了刑罚， 那就可以依据《人民法院执行国家赔偿法的几个解释》第1 条进行赔偿。[15]唯有如此，才能符合新国家赔偿法在刑事赔偿领域确立的违法/过错原则和无过错原则并行体系。
    第二，关于犯罪已过追诉时效期限、经特赦令免除刑罚或者自诉案件没有告诉或者撤回告诉的情形。与情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的情形不同，犯罪已过追诉时效期限的、经特赦令免除刑罚的以及依照刑罚告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的，都是以存在犯罪行为或犯罪事实为前提的。只不过，或者因为超过追诉时效期限，或者因为得到特赦，或者因为自诉人没有告诉或告诉后又撤回， 本已触犯刑法、构成犯罪的当事人， 在法律上就不再追究其刑事责任或者不再执行已判的刑罚了。在这些情形中，国家免责是合理的。当然，国家赔偿责任的豁免，除了《人民法院执行国家赔偿法的几个解释》第1 条规定的例外之外，在生效判决作出之前，应该以下列时间点为界： 确认犯罪已超过追诉时效期限的时间；特赦令下达执行的时间；确认属于自诉案件而自诉人没有告诉的时间，或者自诉人撤回告诉的时间。在此时间点之后迟延释放、超期羁押的，国家不能免责。
    第三，关于犯罪嫌疑人、被告人死亡的情形。犯罪嫌疑人、被告人死亡的，国家并不一定能够免责。在此情形中，国家是否免责，需要结合以下两个问题加以考虑。一是犯罪嫌疑人、被告人的死亡与国家机关及其工作人员的职务行为有无因果关系？ 若犯罪嫌疑人、被告人的死亡，源于国家机关及其工作人员在履行职务过程中的作为（如殴打）或不作为（如对在押犯罪嫌疑人、被告人的疾病没有采取积极治疗措施），那么，即便在刑事诉讼法上案件终止了，即便犯罪嫌疑人、被告人有犯罪行为或犯罪事实，国家也应当为死亡后果承担赔偿责任。二是犯罪嫌疑人、被告人死亡情形下国家免责的规定如何与《国家赔偿法》第17 条第（一）、（二）项结合起来解读？ 1.若犯罪嫌疑人、被告人被依法拘留，尚在法定的拘留时限内，发生自然死亡的，国家的确无需承担赔偿责任。2.若犯罪嫌疑人、被告人被违法拘留或者超期拘留，即便发生的是自然死亡，案件终止了，其因违法羁押或者超期羁押而遭受的损害， 国家也不能免责。3.若犯罪嫌疑人、被告人已被逮捕，在羁押期间自然死亡的， 就需判断根据已查明的案件事实和认定的证据材料，能否认定犯罪嫌疑人、被告人有罪。假如根据已查明的案件事实和认定的证据材料，犯罪嫌疑人、被告人在法律上可以认定有罪，那么，案件终止的原因仅仅是其死亡的事实，国家即可免责。假如根据已查明的案件事实和认定的证据材料，犯罪嫌疑人、被告人在法律上可以认定无罪（包括疑罪从无），[16]那么，国家就应该按照《国家赔偿法》第17 条第（二）项的规定，承担赔偿责任。
    第四， 关于其他法律规定免予追究刑事责任的情形。在免予追究刑事责任的情形中，当事人的行为已经构成犯罪；只是在刑法、刑事诉讼法颁布实施以后，其他特别的法律取消了原来的某种罪，或者对原来的罪规定免予追究刑事责任，司法机关才不予追诉。所以，在此情形下，除了前引《人民法院执行国家赔偿法的几个解释》第1 条规定的例外之外，国家原则上不承担赔偿责任。
    （四）行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员与行使职权无关的个人行为。其原理与《国家赔偿法》第5 条第（一）项如出一辙，即国家承担赔偿责任的， 是国家机关及其工作人员在公法上的职务侵权行为，而非工作人员的个人行为。工作人员个人行为致害的，应当由其自己负担民事侵权赔偿责任。职务行为与个人行为，应该依据多元化的标准进行区分。
    （五）因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的。其原理与《国家赔偿法》第5 条第（二）项是一致的，即在因果关系构成要件上免除国家的赔偿责任。损害既然是由受害人自伤、自残等故意行为所致，而非刑事司法机关及其工作人员侵权所致，国家自然无需承担赔偿责任。不过，实务中，这种自己致害的行为多发生在刑事司法机关行使职权的过程中。因此，往往需要辨明，哪些损害是公民自伤、自残等所致，哪些损害是刑事司法机关及其工作人员的职务行为所致。尤其值得关注的是，因果关系的检验往往内含价值判断，若受害人的自伤、自残等行为，完全是因为不堪忍受刑事司法机关及其工作人员比较恶劣、野蛮或残暴的违法侵害行为所激发，那么，很难说受害人的损害完全是其自己一手导致， 而与刑事司法机关及其工作人员无丝毫因果关系。
    此外，《国家赔偿法》第5 条第（二）项与第19 条第（五）项都是关于受害人自己行为致害情形的，但是，它们对受害人主观状态的规定却有区别。前者对受害人主观状态未予明确，立法原意却是无论受害人主观状态是故意还是过失，凡受害人自己过错导致损害发生的， 国家不承担行政赔偿责任。[17]而后者明白地以故意为主观要件。其实，在刑事赔偿领域，受害人除有故意自伤或自残行为以外，仍然有可能存在因受害人过失而导致损害的情形。例如，张某被关在看守所里，但其趁看守所工作人员监管不严的机会，试图越墙而出，却不想被墙上的电网击伤。这种行为无法解释为张某有希望或放任这种损害结果发生的直接故意或间接故意，更好的解释是受害人过失（疏忽大意或过于自信）所导致的损害。这种损害依过失相抵原则，也不应由国家予以赔偿。[18]因此，第19 条第（五）项的规定有失周全。
    （六）法律规定的其他情形。立法意图与《国家赔偿法》第5 条第（三）项相同，旨在为未来立法明确刑事赔偿责任的例外情形预留空间。此处的法律当然也是狭义的，指向全国人大及其常委会制定的法律。
    二、司法解释厘定的例外
    刑事司法赔偿责任的例外情形，不仅仅在《国家赔偿法》之中得以明确规定，司法解释也予以厘定。
    （一）管制、缓刑、剥夺政治权利管制。管制是我国主刑中最轻的一种刑罚， 在一定期限内， 犯罪分子不受关押，但自由受到一定限制。管制的期限是3 个月以上2 年以下，数罪并罚时，管制刑最高不能超过3 年。管制执行期间，服刑犯人应当遵守法律、行政法规，服从监督；未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；按照执行机关规定报告自己的活动情况；遵守执行机关关于会客的规定；离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。[19]
    缓刑是对刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。在缓刑考验期限内，服刑犯人没有犯新罪，也未被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，也没有违反法律、行政法规或者公安部有关缓刑的监督管理规定的， 期满之后就可不再执行原判刑罚。在考验期内， 服刑犯人应当遵守法律、行政法规，服从监督；按照考察机关规定报告自己的活动情况；遵守考察机关关于会客的规定；离开所居住的市、县或者迁居的，报经考察机关批准。[20]
    剥夺政治权利是我国附加刑的一种，可独立适用，也可附加于主刑适用。剥夺的政治权利包括：选举权和被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；担任国家机关职务的权利；担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。在执行期间， 应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督。[21]
    针对上述刑罚，《人民法院执行国家赔偿法的几个解释》第4 条规定：.根据赔偿法第26 条、第27 条的规定，人民法院判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利等刑罚的人被依法改判无罪的， 国家不承担赔偿责任，但是，赔偿请求人在判决生效前被羁押的，依法有权取得赔偿。据此，管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利等刑罚，都在刑事司法赔偿范围之外，即便服刑犯人依法再被改判无罪，国家也是免责的。最高人民法院之所以如此解释，从其措辞可以窥知。《国家赔偿法》（1994）第26 条、第27 条是侵犯人身自由和生命健康权的赔偿标准的规定，而管制、缓刑、剥夺政治权利等并没有以羁押的方式限制人身自由，也没有侵犯生命健康权，故这些刑罚或刑罚执行措施， 不在国家应当承担赔偿责任的范围之内。只不过，由于服刑犯人最终在法律上被宣告无罪，那么，其在判决之前受到的羁押就是错误的，国家还是应予赔偿。
    最高人民法院的解释有其道理。管制、缓刑、剥夺政治权利等就其本身而言，不会直接损害服刑犯人的财产，也不会直接损害服刑犯人的生命健康权， 或者直接剥夺人身自由。不过，有学者认为，这些刑罚虽然比有期徒刑、无期徒刑、死刑等刑罚轻，但也会在一定程度上限制服刑犯人的人身自由或者其他权利， 也会严重影响服刑犯人的声誉、社会地位等，甚至可能使其失去就业和升迁的机会，蒙受巨大的无形损失。因此，从类似情况类似处理的法治精神、督促司法机关正当行使权力、加强人权保障等角度出发，管制、缓刑、剥夺政治权利等刑罚给无罪者造成的损害，国家也应当给予赔偿。[22]
    （二）取保候审。取保候审是指刑事司法机关依据被羁押的犯罪嫌疑人、被告人或其法定代理人、近亲属的申请， 在符合法定取保候审条件的情况下， 责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，以保证其不逃避或者不妨碍侦查、起诉和审判并随传随到的一种刑事强制措施。被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人未经执行机关批准不得离开所居住的市、县，在传讯的时候应当及时到案。[23]因此，取保候审并非剥夺人身自由的羁押，但对被取保候审人的人身自由也有一定的限制。《最高人民法院关于取保候审期间国家不承担赔偿责任问题的批复》（［1998］赔他字第3 号）指出，取保候审期间人身自由虽受到部分限制，但实际上没有被羁押，根据国家赔偿法的有关规定，宣告无罪后，取保候审期间国家不承担赔偿责任。根据《刑事诉讼法》的规定，取保候审期间，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反相关规定的，有保证人而保证人未及时报告的，可对保证人处以罚款，已交纳保证金的，可以没收保证金；若没有违反相关规定，取保候审结束的时候，就蒧____应当退还保证金。实践中，刑事司法机关有可能出现借故不予退还保证金、违法没收保证金、违法对保证人处以罚款等滥用职权情形。对于这些违法侵犯财产权的措施，《国家赔偿法》虽未明白写入刑事赔偿的范围，但可以解释和适用第18 条第（一）项的规定（违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的）或第26 条第（一）项的规定（处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产）。
    当然，对于取保候审本身国家不负赔偿责任的规定，异议者仍然强调其虽非羁押但对公民权利（人身自由、名誉权、生产经营权利等）也会造成一定损害。由于被取保候审人未经执行机关批准不得离开所居住的市、县，这对那些生活、学习或工作涉及不同地区者产生重大的不利影响，故而，违法的取保候审措施，也应该考虑纳入刑事赔偿范围。[24]
    （三）假释、保外就医。假释是对服刑犯人附条件地提前释放， 并在一定时期内保持继续执行未执行的部分刑罚的可能性。假释的附条件就是设立一定的考验期限，从而对假释犯人继续监督改造。有期徒刑的假释考验期，是没有执行完毕的刑期； 无期徒刑的假释考验期为10 年。被假释的服刑犯人应当遵守法律、行政法规，服从监督；按照监督机关规定报告自己的活动情况； 遵守监督机关关于会客的规定；离开所居住的市、县或者迁居的，报经监督机关批准。[25]《最高人民法院赔偿委员会关于在假释期间国家不承担赔偿责任的批复》（［1997］ 赔他字第14号）指出：“对被判处有期徒刑、无期徒刑的被告人依法予以释放，属于附条件的提前释放，虽然人身自由受到一定限制，但实际未被羁押。因此，对孙赤兵在假释期间，国家不承担赔偿责任。”保外就医是监外执行的一种，被判处无期徒刑、有期徒刑或拘役的罪犯因患有严重疾病?点击此处阅读下一页)
    经有关机关批准，可以取保在监外医治。保外就医是出于人道主义的考虑， 对确实有严重疾病需要在监外进行诊治的犯人，在刑期未满之前予以暂时释放，允许其就医治疗。保外就医的犯人， 由所在地公安机关进行日常性监督考察，若重新违法犯罪的，或者发现以非法手段骗取保外就医的，或者经治疗疾病痊愈或者病情基本好转的，就可以收监执行。[26]《最高人民法院赔偿委员会关于保外就医期间国家不承担赔偿责任的批复》（［1997］赔他字第10 号）指出：“被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行中保外就医期间，虽然人身自由受到一定限制，但实际上未被羁押。因此，对赔偿请求人朱海在保外就医期间国家不承担赔偿责任。”
    三、其他有争议的例外
    从《国家赔偿法》及相关司法解释既有的立场和逻辑出发，下列情形虽在当前仍然处于刑事赔偿范围之外，却也引起较多的争议。
    （一）传唤、拘传。在我国，司法过程中的传唤[27]是指司法机关通知诉讼当事人、犯罪嫌疑人或其他法定相关人员（如法定代理人、证人）于指定时间、地点到案接受讯问或审判的一种措施。拘传就是指司法机关采取的强制犯罪嫌疑人、被告人或其他法定相关人员到案接受讯问或审判的一种强制措施。在刑事诉讼中，公安机关、人民检察院、人民法院传唤、拘传持续的时间不得超过12小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过24 小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人， 应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。[28]
    可见，刑事诉讼中的传唤、拘传对人身自由也有一定的限制，只是限制的强度不大，时间也比较短暂。新旧国家赔偿法都并未将传唤、拘传明确纳入刑事赔偿范围，也许正是因为考虑到这些措施对人身自由的损害有限。若刑事司法机关依照法律规定的条件、程序，对有关人员实行传唤或拘传，在法定时限内将其释放，而被传唤或拘传之人以人身自由受到限制、名誉受到影响等为由要求国家赔偿，那么，刑事司法机关可能难以承受这样的压力、无法进行有效的传唤工作。不过，这种担心隐含着一种误解，似乎将传唤、拘传措施纳入刑事赔偿范围，就意味着以无过错原则要求国家承担赔偿责任。其实，在司法实务中，合法的传唤或拘传，较少引起被传唤人或被拘传人的强烈不满，尽管这种传唤或拘传确实也会造成生活、工作上的些许不便。而真正值得关注的是滥用传唤或拘传权力的情形，主要表现为：出于不正当的目的或动机，对本不应当被传唤或拘传的人，任意传唤或拘传，使其蒙受不利影响；超时限传唤或拘传；以连续传唤、拘传的形式实施变相拘禁；在传唤、拘传过程中任意实施殴打、虐待等行为或使用武器、警械；在传唤、拘传过程中随意扣押、没收财产；等等。其中，有些情形可以由《国家赔偿法》第17 条第（四）项、第（五）项、第18条第（一）项覆盖。然而，像任意传唤或拘传、超时限传唤或拘传、以连续传唤或拘传的形式变相拘禁等，无法在《国家赔偿法》之中找到对应的、可适用的条款。对比之下，在民事诉讼、行政诉讼中，违法司法拘传造成损害的，可获国家赔偿；在行政管理领域实施违法的传唤、强制传唤，造成损害的，也可获国家赔偿。[29]因而，将刑事诉讼中的违法传唤或拘传单独排除在国家赔偿范围之外，既不利于保护公民合法权益，也不利于杜绝或减少滥用传唤或拘传权力的情形，更是不能实现同等情况同等对待的法治目标。
    （二）监视居住。监视居住是刑事司法机关为了防止犯罪嫌疑人、被告人逃避或者妨碍侦查、起诉和审判，责令其在规定期限内未经批准不得离开住处或者指定居所，并对其行动加以监视、控制的强制措施。监视居住最长不得超过6 个月。被监视居住人未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所；未经执行机关批准不得会见他人；在传讯的时候及时到案。[30]可见，监视居住的限制程度是介乎取保候审与逮捕之间的，较之取保候审，可自由行动的区域更小，会见他人的自由更加受限，但与取保候审一样，对被监视居住人并不构成羁押和对人身自由的完全剥夺。
    新旧国家赔偿法以及相关的司法解释都未提及对违法监视居住造成损害的，国家是否应当承担赔偿责任。只是，由于监视居住与取保候审在性质、适用条件、程序、限制人身自由的程度等方面都极为接近，因而，依照《最高人民法院关于取保候审期间国家不承担赔偿责任问题的批复》（［1998］赔他字第3 号）的逻辑，监视居住也似乎是被排除在刑事赔偿范围之外的。
    不过，实践中，司法机关违法实施监视居住、滥用监视居住权力的情形也是存在的。若对这些情形中的受害人，国家不予赔偿，一则对受害人不公，二则无法更有效地控制司法机关滥用监视居住权力。因此，同质疑取保候审的不可赔偿性一样，异议者以几乎相同的理由，批评国家赔偿法未将监视居住纳入刑事赔偿范围。[31]有些法院在审理涉及监视居住的国家赔偿请求案件中， 也会灵活地将违法监视居住解释为变相羁押等， 从而承认受害人可获得国家赔偿。[32]当然，即便认可国家赔偿法或司法解释未来应将违法监视居住或取保候审明确写入刑事赔偿范围的观点， 进一步， 国家是否应该对合法采取监视居住、取保候审措施后又解除强制措施情形下的犯罪嫌疑人、被告人给予赔偿，[33]这个问题仍值得研究。
    （三）轻罪重判。轻罪重判并非法律术语，而是一个约定俗成的惯用语。它通常是指法院对当事人作出有罪判决并处以刑罚，该刑罚已经得到全部或部分执行后，经审判监督程序，法院认定原判有误，改判撤销部分刑罚或减轻部分刑罚的情形。在轻罪重判的情况下，服刑犯人的人身权和财产权都有可能遭受不当的损害。例如，就人身自由而言，原判有期徒刑10 年，后改判7 年，但改判生效时，刑罚已经执行了8 年；就财产权而言，原判罚金10 万元，后改判3 万元，但罚金10 万元已经执行。概括而言，轻罪重判致害的情形包括：本来不应被判处死刑但被判处死刑且已经执行、后又改判的；实际服刑期限超过后来改判的刑期的； 已经被执行的罚金或/和没收财产等超过后来改判应予执行的罚金或/和没收财产的数额的；等等。
    轻罪重判与《国家赔偿法》中规定的依照审判监督程序再审改判无罪不同，前者的改判仍然是有罪，只不过罪名或/和刑罚有所变化， 而后者的改判就是无罪，刑罚自然也就失去合法基础。因此，轻罪重判致害应否赔偿问题，新旧国家赔偿法都未予明确。学理上通行的观点，皆质疑当前把此种情形下的损害排除在国家赔偿范围之外的做法。[34]有必要指出的是，实务中，若数罪并罚的判决经改判撤销其中部分罪名，相应刑罚失去合法基础，从而导致在形式上看原判刑罚总体重于改判刑罚的结果， 法院会将部分罪名的撤销解释为改判无罪的情形。[35]
    （四）刑事诉讼中对妨害诉讼的强制措施。对妨害诉讼的强制措施是指法院针对实施妨害诉讼秩序行为、阻碍诉讼正常进行的当事人、诉讼代理人或其他诉讼参与人， 依法采取必要的强制措施， 以使审判和执行顺利进行。在民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼中，都有可能会出现妨害诉讼正常进行的情形， 法律也都明确授权法院在三类诉讼中可以采取相应的排除妨害的强制措施。根据《刑事诉讼法》（2012）第194 条的规定，刑事诉讼中对妨害诉讼的强制措施包括警告、强行带出法庭、罚款和拘留。
    新旧国家赔偿法都把法院在民事诉讼、行政诉讼中违法采取对妨害诉讼的强制措施， 纳入国家赔偿范围，但都未明确法院在刑事诉讼中违法采取此类措施，国家是否应予赔偿。由于国家赔偿法对刑事赔偿范围的肯定性列举是一个封闭式结构，故一般认为，刑事诉讼中对妨害诉讼的强制措施， 目前还在国家赔偿范围之外。然而，这样的制度安排明显不合理。民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼中对妨害诉讼的强制措施大同小异，其中，罚款、拘留分别涉及财产权和人身权，若违法实施，必定会造成损害。因此，应该按照同等情况同等对待的原则， 承认刑事诉讼中违法采取此类强制措施的可赔偿性。[36]
    沈岿，北京大学法学院教授、博士研究生导师。
    【注释】
    [1]为简洁起见，本文以下用伪证一词，涵盖《国家赔偿法》（2010）第19 条第（一）项所规定的虚伪供述以及伪造其他有罪证据。此外，在刑法学上，伪证概念本就以故意为主观要件，本文运用故意伪证主要是出于对国家赔偿法中明文规定故意的强调。
    [2]参见皮纯协、冯军主编：《国家赔偿法释论》（修订本），中国法制出版社1996 年版，第166-167 页；房绍坤、丁乐超、苗生明：《国家赔偿法原理与实务》，北京大学出版社1998 年版，第214 页。
    [3]参见沈岿：“受害人故意伪证的国家赔偿豁免”，载《法商研究》2007 年第5 期。
    [4]参见王华英请求晋江市人民检察院错误逮捕国家赔偿案（福建省泉州市中级人民法院（2002）泉中法委赔字第8 号）。
    [5]例如，在杨忠松请求昆明市嵩明县人民检察院等国家赔偿案（云南省昆明市中级人民法院赔偿委员会（2002）昆法委赔字第01 号）中，法院的审理意见明确指出：本案中赔偿请求人杨忠松虽然曾作过有罪供述，但在刑事侦查、起诉及审判过程中亦多次作过无罪辩解。特别是在1999 年3 月9日被刑事拘留前及拘留后至3 月18 日前均是作无罪辩解，因而不应视为其故意作虚伪供述。参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2003 年行政审判案例卷），中国人民大学出版社、人民法院出版社2004 年版，第365 页。
    [6] 《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2006］1 号）第4 条规定：对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。
    [7] 《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（法释［1998］23 号，本文以下简称《刑事诉讼法若干解释》）第176 条规定：人民法院应当根据案件的具体情形，分别作出裁判：……（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任。该解释由此创设了《刑事诉讼法》没有的宣告不负刑事责任的判决种类。若以此为据，由于判决宣告不负刑事责任与判决宣告无罪是两类不同判决，那么，无刑事责任能力人被逮捕后，最终被判决宣告不负刑事责任，似乎就不能依据《国家赔偿法》第17 条第（二）项主张国家赔偿了。
    [8]该条规定，根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称赔偿法）第17 条第（二）项、第（三）项的规定，依照刑法第14 条、第15 条规定不负刑事责任的人和依照刑事诉讼法第15 条规定不追究刑事责任的人被羁押，国家不承担赔偿责任。但是对起诉后经人民法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已执行的上列人员，有权依法取得赔偿。判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿。.
    [9]参见杨小君：《国家赔偿法律问题研究》，北京大学出版社2005 年版，第93 页。
    [10] 《国家赔偿法》（2010）第19 条第（三）项规定的是《刑事诉讼法》修改前的第142 条第2 款。
    [11] 在常文龙因被错捕申请伊犁哈萨克自治州人民检察院阿勒泰地区分院刑事赔偿案中，新疆维吾尔自治区高级人民法院杨善明法官的评析意见代表了这种观念。其中第（一）项不起诉的情形是“情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪的”。由于这种不起诉情形案件的犯罪嫌疑人毕竟有罪过，其被羁押可以说是“咎由自取”；其之所以被不起诉和释放，是因为其犯罪行为的情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，而并非其没有任何罪过。所以，人民检察院对这种不起诉情形案件的犯罪嫌疑人依照刑事诉讼法第142 条第1 款规定作出不起诉决定，将其予以释放，对此国家赔偿法第17 条第（二）项明确规定国家不承担赔偿责任。
    [12]同注〔9〕，第91 页。
    [13]例如，前已述及，当事人故意伪证而被羁押，确认清楚后将其释放，最终也属于法律上无罪的情形，但国家可免责。
    [14] 对于情节显著轻微、危害不大，
    不认为是犯罪的理解一直以来有两种观点：一是行为已经构成犯罪，但不按犯罪处理；二是法律上确定具备该情形的行为不构成犯罪。但是，学界多数意见支持第二种观点。参见赵秉志、王新清：“简论刑事诉讼终止的立法与实践”，载《法学杂志》1987 年第6期；张永红：“我国刑法第13 条但书研究”，北京大学2003 年博士学位论文，第8-9 页。
    [15]其实，在《国家赔偿法》（2010）正式实施之后，《人民法院执行国家赔偿法的几个解释》第1 条应该进行相应的修改，以体现刑事赔偿领域违法/过错原则和无过错原则并行、分别适用于不同情形的新制度。
    [16]《刑事诉讼法若干解释》第176 条第（八）项规定，被告人死亡的，应当裁定终止审理；对于根据已查明的案件事实和认定的证据材料，能够确认被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪。这是法院审判阶段的一种处理方式，其内含的精神和原则应该可以延伸至侦查、起诉阶段。
    [17] 在国家赔偿法的起草过程中，立法部门曾经考虑国家对因公民、法人和其他组织自己的故意行为致使损害发生的不承担赔偿责任，对因公民、法人和其他组织自己的过失行为引起的损害，国家不能免除赔偿责任。这等于说，在双方都有过错的情况下，国家须承担受害人自身过失所造成的那部分损害，这显然是不合理的。因此，正式颁布的国家赔偿法规定，对于受害人自己造成的损害，无论其主观心理状态（故意或过失）如何，国家均不承担赔偿责任。皮纯协、冯军主编：《国家赔偿法释论》（修订本），中国法制出版社1996 年版，第98-99 页。
    [18]赔偿权利人有过失时，既不可嫁责任于他人，其为故意时，更毋庸论；谓过失相抵者，遂包括赔偿权利人过失及故意两种情形，殆无可疑。曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001 年版，第264 页。
    [19] 参见《刑法》第38 条、第39 条。
    [20] 参见《刑法》第72 条、第75 条、第76 条、第77 条。
    [21] 参见《刑法》第54 条、第58 条第2 款。
    [22] 参见张红：《司法赔偿研究》，北京大学出版社2007 年版，第147 页；瓮怡洁：《刑事赔偿制度研究》，中国人民公安大学出版社2008 年版，第159 页；周友军、麻锦亮：《国家赔偿法教程》，中国人民大学出版社2008 年版，第259 页。
    [23] 参见《刑事诉讼法》（2012）第65 条、第69 条。
    [24]参见杨小君：《国家赔偿法律问题研究》，北京大学出版社2005 年版，第64 页；瓮怡洁：《刑事赔偿制度研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第159 页；周友军、麻锦亮：《国家赔偿法教程》，中国人民大学出版社2008 年版，第259 页。
    [25] 参见《刑法》第83 条、第84 条。
    [26]参见《刑事诉讼法》第257 条，司法部、最高人民检察院、公安部联合发布的《罪犯保外就医执行办法》（司发[1990]247 号）第2 条、第14 条、第17 条。
    [27] 在行政管理领域，公安机关也可依据《治安管理处罚法》（2005）、《消防法》（2008）等法律规定实施传唤、强制传唤措施。
    [28] 参见《刑事诉讼法》（2012）第117 条。
    [29] 参见吉贵不服海勃湾区公安分局传唤、留臵行政处罚案（内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院（2000）乌勃法行初字第2 号）；杨永和不服武汉市公安局汉阳分局强制传唤、扣押财产案（武汉市中级人民法院（1993）行终字第32 号）；胡定国等不服宁波市公安局北仑区分局强制传唤并扣押存款案（浙江省宁波市北仑区人民法院（1997）甬仑行初字第3 号）。
    [30]参见《刑事诉讼法》（2012）第72 条至第77 条。
    [31]同注〔24〕。
    [32]参见李季敏因南阳市宛城区人民检察院违法羁押请求刑事赔偿案。
    [33]持国家应予赔偿观点的，参见张红：《司法赔偿研究》，北京大学出版社2007 年版，第138-139 页。
    [34]参见杨小君：《国家赔偿法律问题研究》，北京大学出版社2005 年版，第68 页；张红：《司法赔偿研究》，北京大学出版社2007 年版，第145-146 页；瓮怡洁：《刑事赔偿制度研究》，中国人民公安大学出版社2008 年版，第155-156 页；周友军、麻锦亮：《国家赔偿法教程》，中国人民大学出版社2008 年版，第259 页。
    [35] 参见《最高人民法院赔偿委员会关于郑传振申请赔偿案请示的批复》。
    [36] 参见张红：《司法赔偿研究》，北京大学出版社2007 年版，第141-142 页；周友军、麻锦亮：《国家赔偿法教程》，中国人民大学出版社2008 年版，第259 页。