季卫东：依法治国核心是划清权力边界

    十八届四中全会于10月23日下午闭幕。按惯例，中共总书记习近平代表政治局向全会作报告，总结一年来中央在经济、改革、反腐以及军事、外交和党建方面的工作，布置下一年的工作思路和工作重点。全会讨论通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。这是改革开放以来历次党的全会中，首次以“依法治国”为主题。
    凤凰网邀请上海交通大学凯原法学院院长季卫东，第一时间解读全会公报。
    凤凰网资讯：从四中全会公报来看，您认为有哪些亮点?
    季卫东：还是有不少地方很有新意。可以看到，关于总的目标，关于重大任务，基本上在过去的范围之内，但是提出来以宪法为核心的法律体系，加强宪法的实施，对宪法加以突出了，我们还可以看到依宪治国，依宪执政这样的说法。对于宪法实施进行监督，对违宪进行审查，这个雏形已经隐约可见。
    宪法的实施和监督，是在全国人大以及常委会的范围内，现行的宪法和法律也是这么规定的，只是要把它制度化。另外一点，“健全宪法解释程序机制”，主体没有明确，但是不管怎么样，终于提到宪法的文本还需要通过解释来进一步具体化、完善化。通过宪法解释的方式来发展宪法，这个思路也是明确了，这个我觉得是蛮有意思的。
    总而言之，往宪政方向发展，已有一些明显的步伐。
    关于重大决策的依法决策，有一个非常重要的变化。过去的决策模式是民主集中制，但这次在依法决策中强调了“公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定”，重大决策的民主化、科学化，法律程序化方面有了非常重要的一些改变，特别是对于决策责任的追究和责任的调查机制，这个会涉及到决策的个人责任的事后的追究的问题，就会使得决策更加慎重。这个思路是一个相当重要的变化。
    关于司法这一块，最重要有两点，一点是“建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度”。领导干部干预司法活动、插手具体案件的处理，对这个是明确的禁令，要进行记录、通报、责任的追究，这比任何举措都能保证司法独立和公正。因为目前司法中的一个非常大的问题就是党政领导干预具体案件的审判，根本没办法按照法律来办。
    “建立健全司法人员履行法定职责保护机制”，比如终身的身份保障、待遇的提高等等，都在这个中间，也就是说你怎么样有力保障司法人员履行这个法定职责，防止他受到打击报复，这一套机制是有待今后进一步完善。
    司法独立这方面，这两个措施都是非常到位的，有针对性，而且是能够见到效果。
    “最高人民法院设立巡回法庭，探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院”。这是一个非常高明的举措，加强了中央在司法方面权重，跨行政区的法院和检察院设立之后，也就意味着全国性质的法院系统在形成、在强化。这个时候有可能民众会有一个想象，如果他觉得现行的机制下做的好，就继续做，但是如果发现问题，他还可以选择到全国性的法院去起诉，或者上诉，通过最高法院的巡回法庭的方式来获得真正的司法保障。这有助于真正有效的克服司法地方主义，同时在中央对全国性的司法系统和现有的地方性的司法系统之间，形成一种竞争机制和互相补充的机制，有这个可能性。中国是一个巨大的单一制国家，该怎么治理是一个很复杂的问题，一般来说超过两亿的人口基本上是联邦制，中国不可能走联邦制这条路，那么这样一个两重结构，也许适合中国的司法公正的保障。
    “使全体人民都成为社会主义法治忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者”，这个是形成一个氛围，原来就有的说法。
    一个重要的亮点是“推进法治专门队伍正规化、专业化、职业化”，特别强调要完善法律职业的准入制度，而且“健全从政法专业毕业生中招录人才的规范便捷机制”，也就是使科班出身的优秀的法科学生能够迅速的进入司法专业队伍。因为过去法学院的毕业生必须到外面工作两年才能进入司法体系，那么法学教育和司法专业化是脱节的，优秀的法科学生不一定能够进入司法系统。反过来，有实践经验的人通过什么方式进来，有暧昧的地方，那么这一次在专业化方面又有一个非常有利的机制的保证，法科招入人才要规范便捷，不要像过去那样设置那么多障碍，这个对于法学教育的意义是非常重大的。
    还有一点非常重要，把法治建设纳入干部的政绩考核指标体系，这对中国的法学建设会有重大的作用。过去GDP是经济考核的一个重要指标，那么现在把法治作为考核的指标一个重要内容的话，那么各个地方就会在法学方面形成竞争，这个竞争机制有利于普及法治。
    凤凰网资讯：这次全会首次以全面推进依法治国为主题，您认为依法治国的核心问题是什么?推进的切入点是什么?
    季卫东：依法治国最核心的问题，第一是行政的日常化，而不是突然的运动式执法，第二是统治要合理化、理性化，第三个国家中立化。有法律规则来限制权力运行，防止权力行使中的主观任性，这是最核心的内容。
    依法治国的切入点，第一要划清权力的边界，所以我们现在讲负面清单，或者说权力清单。过去讲中国的权力看起来很强，实际上很弱，看起来很集中，实际上很分散，但是权力又好像被滥用，可以任意践踏公民个人的权利，这个主要是表现在权力的边界不清楚。权力本身不一定很强大，当他的边界不清楚的时候，就会任意使用，这个时候民众就会感觉压抑性很强，所以在这个意义上，划清权力边界是很重要的切入点。
    第二个，制约权力的运行，就是说权力运行按照法律规范来制约。制约权力行使主要是程序公正，通过程序公开透明这样一种方式能够制约权力的运行。
    第三个，监督权力的主体，这个主体，主要就是掌握权力、行使权力的公职人员。
    这三者有一个因素是最主要的，司法独立。在这个意义上来说，推进的切入点应该是司法改革，司法独立了，才有国家的中立化、统治的合理化、行政的日常化，才能够用法律规则来制约权力的运行。
    从目前来看，我觉得有两个没有明确涉及到，一个是司法机关的管理工作采取指标化的行政管理。第二个涉及到司法财政制度这个问题没有明确化。这两点很关键，应该是马上可以纠正的。
    凤凰网资讯：公报提出，“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政”，那么如何处理依宪治国和党的领导之间的关系?
    季卫东：对于中国来说，党的领导是现阶段最有效、最全面的一个整合机制，特别是在过渡期，有很多的问题需要一个集中与相对比较强大的权力来处理，保证过渡平稳。全面深化改革也需要有一个强有力的权力，来打破既有的利益格局，来保证、推动这项改革的力度，
    依宪治国一个最核心的问题，就是说宪怎么理解?什么是宪法?为什么要有宪法?从法治这个角度来看，首先，宪法是一个社会的基本共识，构成了这个社会的整体框架，另外，依宪治国还是最高规范，能保持法制的统一，所有的法律规范都不能违反宪法。党通过宪法和民众就社会治理的基本问题达成了共识，在这个意义上来说，宪法也是一项社会契约，是执政党的一个承诺。所以依宪治国，首先就是承认不承认我们社会的基本共识。
    第二个，依宪治国有一个根本规范，规定两方面的内容，一个是主权，涉及到国家机关的结构，第二个是人权，保障个人的基本权权利。国家机关的结构确立了，这个没有什么疑问，关键是人权的保障。因为一般的具体行为规范通过普通的法律都规定了，但是有些规定，比如他是不是符合人民的意愿，会不会有侵害人民权利地方，要对照宪法才看得出来，这个时候宪法最重要的是保障人权。
    依宪治国，对于党来说，是一个要不要把统治建立在共识的基础上的问题，要不要履行对人民的承诺的问题，要不要使得整个法律体系不会发生矛盾、一以贯之的问题，更重要的是要不要保障人的基本权利。依宪治国就意味着党本身要严格的遵守宪法，在宪法规定的框架之内来活动，党的领导只能在宪法之下。
    凤凰网资讯：过去对违宪一直缺乏有效监督，如何完善?
    季卫东：违宪其实都不是意识形态、政治形势，而是依法治国的需要。如果不认真对待宪法、可以违反宪法的话，法制没法统一。法制互相矛盾的话，怎么能够严格按法律去办事?法律的威信就没了。
    宪法对公民来说最重要的功能是保障他的基本权利，这时候它是限制政府的权力，因为政府垄断了强制力，要是政府的行为超越了法律规定的范围而侵犯了人民的权利，就要根据宪法来进行审查。法制统一，人权保障，这个是违宪审查最重要的两个功能。
    对违宪进行有效监督，需要一套制度。抽象地进行违宪审查，意义不是很大，因为公然违反宪法的明文规定不太会出现。一般情况下在具体案件审理的过程中，发现有关的举措、规定，跟宪法的基本原理不相吻合，违宪往往是滞后的、具体的，所以违宪审查最有效的方式是司法性质的。
    司法性质的违宪审查，是完善宪法监督的非常重要的方面，比如最高人民法院来行使违宪审查的权力，也可以是一个专门的机构宪法法院来进行审查，不论哪一种，都应该具有司法的性质。
    凤凰网资讯：十八大以来的反腐以强度大、密度高著称，在您看来，这次反腐和以前相比，有什么不同和相同?
    季卫东：十八大以来的反腐和以前相比，它破除了一些潜规则，比如说政治局委员严格上不会受到这样的严厉的制裁，也就是说涉及到任何人都可以追查。力度是空前的，而且体现了法律面前人人平等，也体现了反腐的威力，使得我们感觉到法律规则有了强制性。
    相同的是，所有的反腐都是内部监督、内部处理，并不是外部。内部监督可以有不透明的地方，也可能导致官官相护的问题，尽管这一次做的很彻底，但不意味着永远是这样，所以说内部的监督固然重要，外部的监督也非常重要。而且，纪委来处理案件，当然是根据我们目前国内的权力结构的特点，更有力量更有效，但是也有一个问题，它毕竟是内部规则，会带来新的问题。第一点，是不是真的做到法律面前人人平等，为什么不按照法律形式来处理，第二点，法律上保障嫌疑人的那些权利，都没有行使，比如说辩护权，比如说公开审理程序。
    凤凰网资讯：王岐山曾说“治标是为治本赢得时间”，据您观察，这次四中全会是否有可能成为从“治标”到“治本”的一个节点?
    季卫东：现在的内部监督还是沿用过去的做法，是治标。这个治标的做法很好，得民心，但是最终还是要解决治本的问题，要为治本赢得时间。我们希望四中全会能够成为从治标到治本的一个转折点，使目前反腐的一系列举措能够制度化、法律化、程序化，我们就希望能不能有一个更符合现代法治精神的专门机构，像香港的廉政公署。
    新的三不主义提法是很好的，其实就反映了治本的一个基本的标准，“不想腐、不能腐、不敢腐”。
    凤凰网资讯：从运动式反腐到制度反腐，应建立一个怎么样的制度?
    季卫东：理想的来说，依法治国是在司法程序内来解决，所有的人同一个程序。在发达的法治国家，对任何官员的处理，都是通过检察院。当然在中国可能会有困难，特别是司法权力的权威性还不是很高，这样的情况下，像香港的廉政公署这样一个直接对最高首脑负责的机构也许更有效。
    但要注意这样一个权力是非常集中的，一定要有一个很好的制度设计，防止一个更强大的权力出现后，造成新的问题。这个权力本身也要纳入法治的范围之内。
    凤凰网资讯：十八大以来的反腐中，中纪委是主力。如何处理党内纪律处分和司法之间的关系?
    季卫东：党的纪律处分当然是可以的，但是不能代替司法责任的追究，应该让司法真正独立起来、发挥作用，这个从长远来看就是治本。法制是有权威的，即使他是党的高级干部，犯了罪，他和老百姓一样接受司法程序的审查。纪委再严格，我们只看得到结果，但中间所有的过程，我们都看不到，看不到我就不敢肯定你是不是真正公正，尽管实际上不一定是这样，但民众的怀疑是消除不了的。
    而且只有司法是公开透明的，是严格按法律程序，有辩护权、有律师监督，才不会造成一个更强大的权力出现了，又来带来新的弊端。中国过去情况就是这样，监督这个权力，要制造一个更大的权力，这个更大的权力也可能会滥用，也可能腐败，如果还要有一个更大的权力来监督，重重叠叠，叠床架屋，最后弄了一大堆监督机构，互相推卸责任，都不起作用，只是造成了社会经济浪费。
    凤凰网资讯：中纪委的权力和地位有可能进一步加强吗?您有什么预期或判断?
    季卫东：中国现实情况下，中纪委的权力会加强、会集中化，会有一个强有力的机构，但是，我们希望最终它会和强大的司法权力并轨，最后统一由司法机关来处理。我们希望目前的治标举措最终导致一个一视同仁的司法程序。
    凤凰网资讯：如何预防再出现周永康这样的“大老虎”?
    季卫东：出现这个是因为权力缺乏制衡。预防的话，最重要的还是权力运行纳入到法律的轨道中来，这是实质性的方式。
    凤凰网资讯：这次全会中，司法体制改革的切入点是什么?
    季卫东：从现在来看，司法改革最重要的问题，一个是党政干部直接插手具体案件的审理，尤其是近些年来，政法委直接插手具体案件的审理越来越厉害，初衷也许是好的，为了防止司法腐败，但是现在插手案件审理的结果是，没有专业知识，没有严格的程序，没有监督的情况下，他就可以直接做出决定。然后就是三角会议，检察长、法院院长、公安局长，可以无视审判的程序和法律标准。所以根本上来看，就是要防止政法委直接插手具体案件的审理，这个时候就意味着他的功能要重新定位，我们可以看到省级以下的政法委，除了管具体案件没事可干，所以他要搞一个案件协调办公室，就管具体案件。在这个意义上来说，省级以下的政法委其实撤销也是无所谓的，因为给他重新定位，做其他的工作，这样的话才能解决问题。
    第二个，司法机关的行政化管理，主要采取指标化管理的方式，这个是最大的问题、我们为了提高效率，实行一个高速司法，让法院像一个判决工厂似的高效运作，出发点也是好的，提高效率，但是有很多指标是荒唐的，是没有办案的人想出来的，比如说案件的起诉，我看法院的审判工作怎么样，是看他有没有起诉，上诉之后是不是改判了，如果改判了，就说明质量不好。让他提出来进行审查，如果发现了问题进行纠正，就是上诉制度本来的意思，而按这项指标做的话，大家要不就是防止这种情况，要不就互相勾结起来。指标化严重扭曲了审判行为。
    另外还有司法的财政制度。本身司法预算经费不足，要解决问题就只好从办案中抽取的费用中留一部分，做办公经费。这就导致司法机关像一个盈利机构，为了增加自己的收入，可能不必要罚款他也要去罚款，没必要没收别人的收入也去没收别人的收入。这样的情况下，没有任何老百姓会相信司法是公正的、有权威的。
    当然还有一个问题，就是专业素质的问题。
    所以应立即停止政法委对具体案件的干预，立即停止行政化的指标化的司法管理行为，立即废除司法罚没收入的返还制度，让司法预算直接从中央国库拨发。
    我觉得这几项改革是马上就可以做的，当然，司法公开和加强律师的作用，这两块我觉得在现阶段比员额制更重要。司法公开，特别审批过程公开，理由公开，辩论公开，使得司法腐败基本上没有藏身的余地。公开了以后，老百姓看不明白，希望有专家来看，那就是律师。律师在法庭上通过辩论，跟检察官进行技术竞赛，法官根据技术竞赛的结果做出判决，司法的质量会提高，而且律师实际上在发挥司法监督的功能，有了这个的话，其他的改革反倒比较容易做了。员额制在法院系统推进有各种各样的争论，要是有了司法公开和律师的作用，不称职的法官根本待不住。