申思琦：中国内地与澳门累犯制度比较研究

    【摘要】中国内地与澳门刑法中的累犯制度各有特色，本文就两地刑法关于累犯之定义、普通累犯与特殊累犯的成立条件以及对累犯的处罚原则等逐一进行分析、比较，进而总结出各自的优势和不足，希望两地立法可以相互借鉴，以促进自身之完善。
    【关键词】累犯；普通累犯；特殊累犯；成立条件；比较
    累犯制度作为一项基本的刑罚制度，已经为世界各国所广泛认同，并在各自的刑法典中确立下来，我国内地和澳门地区的刑法也不例外，都明确规定了累犯制度。但是，由于澳门在历史上曾长期处于葡萄牙的管治之下，同葡萄牙一样，其刑事立法受到了以德国为代表的大陆法系国家刑事立法的深刻影响，在很多具体刑法制度的设计上都与内地有所不同，其中关于累犯制度的规定更是与内地的累犯制度存在较大差异，因此便为我们对两地的累犯制度进行比较研究提供了一定的空间。接下来，本文将对两地刑法中的累犯制度进行系统的研究和比较，希望可以抛砖引玉，吸引更多的学者来进一步研究和比较澳门与内地的累犯制度，从而促进两地累犯立法的不断完善。
    一、两地累犯定义之比较
    （一）内地刑法中的累犯定义
    内地《刑法》第65条第1款对何为累犯作了界定，此后《刑法修正案（八）》又对该条款作了修订，修改后的规定为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”可见，内地刑法对于累犯的定义是从犯罪的客观行为入手，只将犯罪次数、犯罪的严重程度、前后罪的间隔时间、犯罪主观罪过形式等与犯罪行为直接相关的既成的事实作为累犯的成立条件来研究，排除了行为人的人身危险性、人格等个人主体特征。这一定义模式被称为“行为中心论”累犯。
    “行为累犯”学说是以刑事古典主义哲学为指导建立起来的，它其实是刑事古典学派的报应刑理论在累犯立法上的反映。刑事古典学派作为资本主义上升时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派，其针对当时封建刑法的罪刑擅断、主观上任意出入人罪等，提出了以行为为中心的犯罪论，主张“无行为则无犯罪”，在刑罚的科处上，主张刑罚的轻重应与犯罪的危害大小相当。在关于刑罚的目的与本质上，刑事古典学派主张报应主义，在他们看来，犯罪是一种恶害，刑罚则是为报应作为已然之罪的恶而出现的，系针对于犯罪的一种报应。报应的依据是罪责，罪责的判定应当依据犯罪行为所造成的客观危害和体现于犯罪行为的主观罪过来确定，而罪犯自身的人格、人身危险性等主观因素则不在考虑的范围内。[1]基于此种理论，累犯的成立只能以既成的与犯罪行为相关的犯罪次数、前后罪时间间隔、前后罪的罪质等客观因素而定，至于行为人的人身危险性、人格等个人主体特征因素则不能成为累犯成立的条件。
    （二）澳门刑法中的累犯定义
    澳门《刑法典》第69条第1款规定：“因故意犯罪而被确定判决判处超逾六个月之实际徒刑后，如单独或以共同犯罪之任一方式，实施另一应处以超逾六个月实际徒刑之故意犯罪，且按照案件之情节，基于以往一次或数次之判刑并不足以警戒行为人，使其不再犯罪，故应对其加以谴责者，以累犯处罚之。”其中，该规定中的“按照案件之情节，基于以往一次或数次之判刑并不足以警戒行为人使其不再犯罪，故应对其加以谴责”所反映的即为行为人的人身危险性。可见，澳门刑法对于累犯的定义，在肯定犯罪行为等客观因素的同时，还十分强调行为人的人身危险性即再次犯罪的可能性这一主观人格因素，而且该因素在累犯的构成中居于关键地位，对认定累犯起着至关重要的作用。这一定义模式被称为“行为人中心论”累犯。
    “行为人累犯”学说是以实证学派刑法理论为指导的，它主要受刑事实证学派的目的刑思想的影响。十九世纪末二十世纪初，资本主义国家由自由资本主义向垄断资本主义过渡，各种社会矛盾激化，犯罪数量激增，其中，累犯数量更是显著增多，在犯罪率、尤其是累犯率急剧增长面前，刑事古典学派理论显得无能为力，刑事实证学派的刑法理论就是在这种背景下产生的。实证学派反对古典学派的客观主义，认为对犯罪人处以刑罚的最重要的标准是犯罪人的性格，即犯罪人的人身危险性和反社会性。实证学派的代表人物——德国刑法学家李斯特更是提出了“应受处罚的不是行为，而是行为人”的著名论断，他认为，“应被惩罚的不是由素质和环境所导致的宿命的犯罪行为，而是表现于行为的行为人的社会危险性以至具有危险性的犯罪人本身。”[2]在刑罚的本质上，实证学派反对古典学派的报应刑主义，主张目的刑主义，认为刑罚并非对犯罪的报应，而是预防将来犯罪、保护社会利益的手段。换言之，对犯罪人科处刑罚，不是以已然之罪为绝对的原因，而是另有目的——预防未然之罪，保护社会利益，即以预防犯罪、防卫社会为目的。因此，在累犯问题上，实证学派不仅仅关注犯罪行为的次数、时间间隔和严重程度等客观因素，更强调行为人的人身危险性即再次实施犯罪的可能性这一主观因素。正如法国学者米歇尔．福柯所言：“对重复犯罪，人们的目标不是法律规定的某种行为的责任者，而是犯罪者主体，是显示其怙恶不悛本性的某种意向。渐渐地，不是罪行，而是犯罪倾向成为刑法干预的对象，初犯与累犯之间的区分也变得愈益重要了。”[3]
    （三）关于两地累犯定义之比较
    对于上述两地刑法中的累犯定义，笔者认为，内地刑法中的累犯定义存有一定缺陷，这其实也反映了“行为中心论”累犯的通病，即片面地强调与犯罪行为有关的客观因素，而忽略了行为人的人身危险性、改造的难易程度等主观人格因素。如此一来，便会导致对于实践中千差万别的个案情况，不考虑其中犯罪人之人身危险性大小的不同而全部“一刀切”即一律以累犯论处，不仅有违刑法中主客观相统一的原则，有客观归罪之嫌，而且有违刑罚的个别化原则，不利于对犯罪分子的区别对待和对人身危险性较小的犯罪人进行教育和改造。同时，由于“行为累犯”其实是刑事古典学派的报应刑理论在累犯立法上的反映，这种纯粹在报应刑思想指导下的定义与立法模式，忽视了刑罚的功利性，对累犯适用刑罚只能是为惩罚而惩罚，不利于特殊预防的刑罚目的的实现。[4]相比之下，澳门刑法关于累犯定义的规定更为合理。因为，累犯的人身危险性是客观存在的，而累犯设立的根据就是基于其比初犯具有更大的人身危险性或反社会性，那么，“累犯中的人格评价因素就应当在理论上得到足够的重视，并且应当在立法设置中得以充分的体现”；[5]况且，将犯罪人的人身危险性状况作为累犯成立的必备要件之一，已成为当今世界累犯概念的发展趋势。因此，笔者认为，内地立法者可以借鉴澳门刑法关于累犯的定义，即明确纳入人身危险性这一要素，使犯罪行为这一客观要素与行为人的人身危险性这一主观要素有机统一起来。这样一来，既完善了自身的架构，同时也顺应了当今累犯概念发展的普遍趋势。
    二、两地普通累犯成立条件之比较
    所谓普通累犯，即对前后之罪的性质或种类不作特殊要求的累犯。
    在内地与澳门的刑法典中，都对普通累犯制度作了明确规定。
    （一）澳门刑法中普通累犯之成立条件
    澳门《刑法典》第69条规定：“一、因故意犯罪而被确定判决判处超逾六个月之实际徒刑后，如单独或以共同犯罪之任一方式，实施另一应处以超逾六个月实际徒刑之故意犯罪，且按照案件之情节，基于以往一次或数次之判刑并不足以警戒行为人，使其不再犯罪，故应对其加以谴责者，以累犯处罚之。二、如行为人被判刑之前罪实施距后罪之实施已逾五年，则该前罪不算入累犯；行为人因法院之裁判而被剥夺自由之时间，不算入该五年期间内。三、如由不属澳门司法组织之法院作出判刑，而按澳门法律有关事实系构成犯罪，则该判刑须依据以上两款规定算入累犯……”据此，要成立普通累犯，须具备以下四个条件：
    1、主观条件，即前后两罪都必须是故意犯罪。至于是出于直接故意还是必然故意又或者可能故意[6]，则在所不问。澳门地区理论界认为，由于累犯反映出行为人主观恶性较大、罪过严重，故以前罪和后罪均为故意为限。[7]也就是说，如果前罪和后罪都是过失犯罪，或者前罪和后罪中有一个是过失犯罪，均不能构成累犯。至于前罪或后罪是以单独犯罪的方式还是以共同犯罪的方式实施的，均不影响累犯的成立。[8]
    2、刑度条件，即前罪须被判处六个月以上实际徒刑，后罪也应当被判处六个月以上实际徒刑。其中，前罪所谓“被判处六个月以上实际徒刑”，是指法院已经对犯罪人确定的宣告刑必须为六个月以上，其属于过去式；后罪“应判处六个月以上实际徒刑”则是指法院在审理过程中，根据后罪的事实情况及刑法的有关规定，对后罪的量刑所作出的一种宣告前的初步判断，认为对行为人最低应处六个月的实际徒刑，其是法官的一种主观评断，而不是已经确定宣告的判决。[9]
    3、时间条件，即前罪之实施距后罪之实施不得超过五年，如超过五年，则不构成累犯；且该五年的间隔期，不包括行为人因前罪判决而被剥夺自由的时间，即不包括判决前羁押的时间和判决后服刑的时间。由此可见，后罪须发生在前罪刑罚执行完毕以后；至于前罪和后罪的间隔期（五年）的起算点，是前罪行为开始实施之日，还是前罪行为产生结果之日，抑或是前罪刑满释放之日（包括前罪刑罚赦免之日或假释期满之日）[10]，学者们存有异议。笔者认为，从澳门《刑法典》第69条第2款的规定来看，因其表述是：行为人被判刑之前罪之“实施”距后罪之“实施”须在五年以内，因而法条用语本身的含义是以前罪行为实施之日作为计数的基点，其他起算标准均不符合该法条表述的固有含义。
    4、柔性条件即人身危险性条件。上述三个条件是构成累犯的法定硬性指标，但是，行为人在具备上述三个条件后，并不意味着当然就构成普通累犯。根据澳门《刑法典》第69条之规定，成立普通累犯除了具备上述三个硬性条件外，还必须满足一个条件，即“按照案件之情节，基于以往一次或数次之判刑并不足以警戒行为人，使其不再犯罪，故应对其加以谴责者”，方以累犯处罚之，其中所谓的“按照案件情节，基于以往判刑并不足以警戒行为人，使其不再犯罪”指的就是犯罪人的人身危险性或者说是再犯可能性，它最终需要由法官来具体地衡量、判断。可见，这一规定实际上也就赋予了法官认定累犯成立与否的最终裁量权。这一要件可被视为认定累犯成立的“柔性条件”，其设立目的是为了体现对累犯的认定从严控制的立法精神。[11]
    （二）内地普通累犯之成立条件
    修改后的内地《刑法》第65条第1款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”据此，内地刑法中的普通累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚，并在刑罚执行完毕或赦免以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的情形。其成立须具备以下条件：
    1、主观条件，即前罪和后罪都必须是故意犯罪。如果前后两罪都是过失犯罪，或者其中之一是过失犯罪，则均不构成累犯。立法者之所以作这样的规定，主要是出于刑事政策上的考虑。通常认为，人身危险性的大小是构成累犯的实质性要件与从严处罚的根据所在。如果一罪或者前后两罪均为过失犯罪，虽然不能因此而否定行为人人身危险性的存在，但可以肯定的是，这种情况下所表征出来的人身危险性比两次均为故意犯罪的行为人的人身危险性要小得多，[12]故我国刑法只将故意犯罪累犯化，以体现我国刑法对累犯范围从严控制的精神。
    2、刑度条件，即前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上的刑罚。也就是说，构成累犯的前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均须为有期徒刑以上的刑罚，如果前后两罪所判处的刑罚均低于有期徒刑，或者有一个低于有期徒刑，则不能构成普通累犯。其中，前罪要求“被判处有期徒刑以上刑罚”，是指已实际上被判处的刑罚即宣告刑，且此处的“有期徒刑以上刑罚”，除了有期徒刑外，还包括无期徒刑和死刑（限于死缓）。因为被判处无期徒刑或死缓的犯罪分子仍可以通过减刑或假释而重返社会，仍有再次犯罪的可能性。而后罪所谓“应当被判处有期徒刑以上刑罚”，是指根据后罪的性质、情节以及社会危害性的大小，应当判处有期徒刑以上刑罚，而不是说该罪的法定刑中包含有期徒刑以上的刑罚。否则，将会无限制地扩大累犯的范围，
    因为我国刑法所规定的每一种犯罪的法定刑中基本上都包含有有期徒刑。
    3、时间条件，即后罪必须发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后的五年之内。其中，刑罚执行完毕是指主刑执行完毕，不包括附加刑在内。主刑执行完毕五年内又犯罪的，即使附加刑还没有执行完毕，仍可构成累犯。赦免，是指特赦减免，不包括大赦减免。另外，被假释的犯罪分子在假释考验期满后五年以内又犯罪的，仍可以构成累犯，因为假释考验期满就认为原判刑罚已经执行完毕。而被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期满后再犯罪的，则不能成立累犯，因为缓刑考验期满原判刑罚就不再执行，而非原判刑罚已经执行完毕，不符合累犯的构成条件。上述五年的期限，应从刑罚执行完毕之日或者赦免之日起计算；对于被假释的犯罪人，应从假释期满之日起计算。
    4、主体条件，即须为已满十八周岁的成年人。将不满十八周岁的人排除在累犯的适格主体之外，是《刑法修正案（八）》所新增的内容，这一修改体现了刑法对于未成年人的保护。未成年人不同于成年人，其身心发育尚未成熟，辨认或控制自己行为的能力较差，易受到外界环境的干扰或影响，同时人格上的可塑性较强等，基于其上述特殊性，我国对于未成年人犯罪采取的刑事政策和立法方针一直是“教育为主、惩罚为辅”，即轻惩罚，重“教育、感化、挽救”。之前刑法中已有对未成年人犯罪从宽处罚的规定，如未满十八周岁的人犯罪应当从轻或者减轻处罚，未满十八周岁的人犯罪不判处死刑等，这次又增加不满十八周岁的人不作为累犯，进一步体现了刑法对于未成年人保护的立法精神。
    （三）关于两地普通累犯成立条件之比较
    通过上述分析可以看出，两地刑法中普通累犯的成立条件有以下共同之处：
    1、主观条件相同。即前罪和后罪都必须是故意犯罪，如果两罪都是过失犯罪或者其中有一罪是过失犯罪，都不能构成累犯。笔者对此持赞同态度。因为，故意犯罪的主观性质决定了故意犯罪的行为人主观恶性较深，而主观恶性在一定程度上能够说明人身危险性的大小，虽然二者不像有些学者认为的那样——呈绝对的正比关系，但在一般情况下，主观恶性深的，人身危险性就较大。过失犯罪的犯罪人虽然在一定条件下也可能再次实施犯罪，但一般来说，过失犯罪人本身具有的人身危险性很小甚至可以说是没有的。[13]而且累犯设立的初衷在于打击和预防那些所犯之罪比较严重、具有较大人身危险性和较深主观恶性的犯罪人，如果将主观恶性及人身危险性均较小的过失犯罪也纳入累犯制度打击的范围之内，不仅显得不必要，而且使打击面过宽，不利于对罪犯的改造，也有违刑法的谦抑原则。因此，内地刑法和澳门刑法均将普通累犯的前后之罪在主观上限定为故意，是科学的、合理的。
    2、在刑度条件方面，两地刑法对于前后之罪所判处的刑罚设定的最低限制相同。即前罪被判处的刑罚和后罪应当被判处的刑罚最低均须为六个月有期徒刑。笔者认为，两地刑法将构成累犯之前后罪的最低刑罚限定为六个月之有期徒刑，是比较合理的。因为，设立累犯的初衷在于打击和预防那些所犯之罪的社会危害性大和有较严重的人身危险性的犯罪人。从罪刑均衡的角度讲，社会危害性和人身危险性的程度是可以通过刑度反映出来的，也就是说，我们可以通过行为人前后之罪所受刑罚的严厉程度来反映其客观危害大小和人身危险性程度。[14]前后两罪被判处或应被判处的刑罚最低为六个月有期徒刑，则说明行为人前后所犯之罪均比较严重；行为人在犯比较严重的犯罪而受到六个月或者更长的有期徒刑的教育和改造后，又犯比较严重的犯罪，说明其人身危险性或反社会性较大，改恶从善比较困难，需要较长时期的改造时间，[15]因而有必要规定为累犯，从重或加重处罚。而如果前犯之罪较轻，或者后犯之罪较轻，或者前后犯之罪都较轻，无论是从犯罪本身给社会造成的危害看，还是从犯罪人的人身危险性看，适用后罪原本的刑罚足可以惩罚和教育犯罪人，无须规定为累犯从重或加重处罚。[16]另一方面，从刑罚谦抑性和节约司法资源的角度来看，如果对前后罪的刑度不作限制，则会将危害不那么严重、人身危险性不那么大的犯罪人也纳入累犯范畴，刑罚未免太过于苛刻，同时因造成累犯的打击面过宽，而不利于集中有限的司法资源打击那些社会危害性较大、人身危险性较强的累犯。
    3、在时间条件方面，存在以下两个相同点：首先，后罪发生的时间上限相同。所谓后罪发生的时间上限，是指前罪发生后，从何时开始再次实施犯罪方可构成累犯。两地刑法就这一问题均采用“刑罚执行完毕主义”，即后罪必须发生在前罪刑罚执行完毕之后。笔者认为，两地刑法所采取的“刑罚执行完毕主义”的做法是比较合理的，原因在于：刑罚具有教育、改造的功能，从而起到防止犯罪人再次实施犯罪的作用。因而，从该种意义上讲，刑罚的执行过程其实就是一个消除、改善犯罪人人身危险性的过程。如果“犯罪人尚未经过刑罚的执行，或者只经过部分刑罚的执行，刑罚能否对其产生实际的惩罚与教育改造效果，尚难确定，此时如果认定犯罪人系屡教不改、构成累犯而应予以从重处罚，实在缺乏根据”。[17]毕竟，只有在犯罪人经过了刑罚的执行之后，才能真正看出前次刑罚在量上是否足够以及所产生的实效如何，从而才能对犯罪人人身危险性的有无及大小作出客观的判断。换言之，在有了受过刑罚执行这一客观事实依据之后，我们对于犯罪人人身危险性大小所作出的判断可以更为科学、客观。因此，笔者认为，两地刑法将后罪发生的时间上限定为刑罚执行完毕后，是合理、恰当的。其次，前后罪的时间间隔期限相同，都规定为五年。前后两罪相隔时间的长短，影响着累犯成立范围的宽窄，如果时间太长，则会使累犯适用的范围过宽，不利于集中打击那些社会危害性重且人身危险性大的犯罪分子，最终的结果也势必与设置累犯的初衷相悖；同时，对于犯罪人自身而言，则使其一直都生活在前罪的效力“映射”之下，这反而容易导致其产生“破罐子破摔”的心理，不利于刑罚之教育改造功能的实现，从长远来看，也不利于社会秩序的稳定。当然，这一时间也不能太短，否则，难以对犯罪分子起到有效的警戒作用。因为犯罪人在刑罚执行完毕而重返社会后，还存在着一个过渡的缓冲期，这一时期其实也是其重新犯罪的危险期，同时也是验证前罪刑罚执行效果的考验期，而刑法所规定的前后罪之间的时间间隔，其实也就起到了这一考验期的作用，只有在犯罪人顺利渡过这一考验期限后，特殊预防的刑罚目的才能说真正得到实现。因此，这一考验期适当长一些，会更能警戒、督促回归社会后的犯罪人恪守法律，不再犯罪。[18]当然具体为几年，应由立法者结合本国或本地区的犯罪态势、累犯发生率等实际情况而定。从其他国家的相关立法来看，多数国家都规定为5年。笔者认为，在这一问题上，两地立法者立足于各自的治安形势和再犯罪率等实际状况，并在参照其他国家立法例的基础上，将前后两罪的时间间隔规定为5年，是比较适宜的。[19]
    除上述共同点外，两地刑法关于普通累犯的规定也存在以下不同之处：
    1、柔性条件有无不同。如前所述，澳门刑法中所规定的累犯属于“行为人中心论”累犯，十分强调行为人的人格评价因素在累犯成立中的地位和作用，因而在认定累犯时，除了满足犯罪次数、前后罪的时间间隔、犯罪的严重程度等客观事实因素外，还需要法官对行为人的人身危险性即再犯可能性这一主观人格因素进行衡量，来决定是否有以累犯论处的必要；而内地刑法中规定的累犯属于“行为中心论”累犯，只是从犯罪的次数、前后罪的间隔时间、犯罪的严重程度、犯罪主观罪过形式等与犯罪行为直接相关的既成的事实来认定累犯是否成立，其构成要件中不包括行为人的人身危险性要素，不存在法官对于行为人人身危险性的衡量。
    2、前后罪所判处的刑罚种类不同。在澳门刑法中，普通累犯前后之罪所判处的刑罚都只能是徒刑这一种，而不包括另一种主刑——罚金，且“徒刑”仅指有期徒刑；而内地刑法规定，成立普通累犯的前后两罪所判处的刑罚须为“有期徒刑以上刑罚”，它不仅包括有期徒刑，还包括无期徒刑以及死刑（限于死缓）。笔者认为，这种差异主要是由于两地刑罚体系的不同所造成的。澳门刑罚体系中不存在无期徒刑和死刑，其主刑只包括有期徒刑和罚金；而内地的刑罚体系中的主刑则包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。
    3、前后罪时间间隔的起算点不同。内地刑法中，累犯前后罪之间的时间间隔的起算点与后罪发生的时间上限是一致的，也是采用“刑罚执行完毕主义”，即5年的时间间隔期限应从前罪刑罚执行完毕或赦免之日起开始计算；而在澳门刑法中，前后罪时间间隔的起算点则是以“前罪之实施”作为基准，即5年的间隔期限应从前罪实施开始计算，而非从刑罚执行完毕开始计算，这与后罪发生的时间上限是相分离的。笔者认为，澳门将“前罪之实施”作为基准的做法欠妥。原因在于，根据刑法典之规定，5年的间隔期限，是不包括行为人因法院裁判而被剥夺自由之时间在内的，即不包括判决前的羁押时间和判决后的实际服刑时间。因而，5年这一时间间隔应当只包括从前罪行为实施时起至被逮捕剥夺自由时止和刑罚执行完毕时起至后罪发生时止的这两段时间，即只要这两段时间相加起来不超过5年即可。其中，对于将“刑罚执行完毕时起至后罪发生时止”的这段时间纳入该5年的间隔期，自然是毫无异议的，因为后罪发生的时间上限采用的是“刑罚执行完毕主义”，即后罪须发生在前罪刑罚执行完毕之后，因此，在刑罚执行完毕后又犯罪的，只要该5年期限没有届满，都是有可能构成累犯的；但是，将“前罪行为实施时起至被逮捕剥夺自由时止”的这段时间也纳入累犯前后罪的时间间隔，其合理性就值得商榷。如上所述，后罪只有发生在前罪刑罚执行完毕后，才有可能构成累犯。如果后罪系发生在前罪实施之后、判决确定之前（其中当然包括前罪实施时起至被逮捕剥夺自由时止的这段时间），则不属于累犯所讨论的范畴，而是属于数罪并罚中的“判前数罪”或者“判后漏罪”的情形，根据澳门《刑法典》第71、72条[20]之规定，对其应实行并罚。因此，将可能成立判前数罪或判后漏罪而应予以数罪并罚的犯罪时间段放到累犯之前后罪的时间间隔范畴里来讨论，是没有意义的。这也就是说，从前罪行为实施时起至被逮捕剥夺自由时止的这段时间，对于认定累犯能否成立是没有价值的，因为这段时间内根本不可能成立累犯，将其计算入前后罪的时间间隔期内，只会造成对该5年间隔期限的浪费，而且在实践操作中计算起来也比较复杂。因此，基于以上分析，笔者认为，澳门刑法将“前罪之实施”作为前后罪时间间隔起算点的做法不尽合理，其应当借鉴内地刑法的做法，将时间间隔的起算基准与后罪发生的时间上限统一起来，都应以刑罚执行完毕之日作为基准，从而也可以便于实践中的操作。
    4、主体条件有所不同。内地将未成年人排除在了累犯的适格主体之外，澳门则没有将未成年人排除在累犯的适格主体之外。笔者认为，澳门刑法未将未成年人排除在累犯适格主体之外的做法并不合理，理由在于：未成年人作为一个特殊的群体，相对处于弱势地位，因而法律上通常会给予未成年人一些特殊保护，其中也包括了刑事立法上的保护。在澳门刑法中，有一些规定即体现了对未成年人的特殊保护，如依澳门《刑法典》第66条之规定，“行为人在作出事实时未满18岁”，属于“刑罚之特别减轻”情节，量刑时法院须特别减轻刑罚。这一规定被看作是对未成年人犯罪所适用的法定从宽量刑情节。此外，刑法还严厉打击以未成年人为犯罪对象的犯罪，如刑法第153条关于“贩卖人口罪”的规定，如果所贩卖的对象是未成年人，则所处的法定刑明显要重。上述规定都反映了刑法对于未成年人给予特殊保护的精神。而如果将未成年人也作为累犯的适格主体，对未成年再犯亦适用累犯从严处罚的情节，使其承受从重或者加重处罚等严厉的法律后果，便与未成年人犯罪必须遵守的法定从宽处罚情节形成了实际的逆向情节冲突，而且也与刑法所体现的保护未成年人的整体精神相违背。另外，从未成年人自身的特点来看，未成年人身心发育尚未成熟，模仿性、好奇心强，性格也尚未固定，易受到外界环境的诱惑和影响，因此，未成年人在刑罚执行完毕后又犯罪的，固然表明其人身危险性比未成年初犯者要大，但未成年人毕竟不同于成年人，其辨别是非和控制行为的能力依然有限，社会人格尚未最终形成，可以说，其性格和心理的可塑性还是很强的，对其人格上的矫正、改善往往没有必要付诸更为严厉的刑罚。因此，对于再次犯罪的未成年人，
    其矫正改善的可能性或者说容易程度依然要大于成年人再犯。基于此，规定未成年人不构成累犯，不但与刑法保护未成年人和从宽处罚未成年人犯罪的整体精神相吻合，而且与再次犯罪的未成年犯罪人的人身危险性的不确定性特征无矛盾。[21]因此，笔者认为，澳门应当借鉴内地的做法，将未成年人排除在累犯的适格主体之外。
    5、累犯构成之法域条件方面有所不同。所谓累犯构成之法域条件，是指行为人曾经因犯罪而受到外国刑罚处罚这一事实能否作为累犯之前罪来看待。关于行为人被外国判处刑罚并被实际执行后，又在本国领域内再次犯罪是否构成累犯的问题，我国内地刑法对此未作规定，刑法理论界对此也颇有争议。笔者认为，对于这一问题不能一概而论，应具体问题具体分析，根据不同情况区别对待：（1）如果被外国判处刑罚并实际执行之罪，在我国刑法上不认为是犯罪，或者虽然认为是犯罪，但依照刑法有关规定不可能被判处有期徒刑以上刑罚的，则不能与后罪一起构成累犯；（2）如果被外国判处刑罚并实际执行之罪，在我国刑法上也被认为是犯罪并可能被判处有期徒刑以上刑罚的，对于这种情形，从《刑法》第10条之规定即“……虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究”来看，由于其使用的是“可以”一词，也就意味着可供选择而非“必须”，也就是说，此时既可以依照我国刑法重新追究其刑事责任，也可以承认外国法院判决的效力而不再追究。那么，如果是没有重新追究行为人的刑事责任，也就意味着我国对外国的判决及其刑罚执行的事实是承认的，因此，该前罪事实便可以与发生于我国的后罪一起而构成累犯；如果是依照我国刑法重新追究犯罪人的刑事责任的话，则就意味着我国对外国的既有判决不予承认，此时，受外国法院判决及刑罚执行的事实就不能作为构成累犯的前罪条件来看待，而只能根据我国法院所重新作出的判决及刑罚来确定其能否与后罪一起而构成累犯。而澳门《刑法典》第69条第3款则对此明确作出规定：“如由不属澳门司法组织之法院作出判刑，而按澳门法律有关事实构成犯罪，则该判刑须依据以上两款规定算入累犯。”可见，对于域外刑事判决澳门采用的是“附条件承认主义”，其所附条件就是“按澳门法律有关事实系构成犯罪”，即在域外被判刑的行为按照澳门地区刑法也构成犯罪的，才有可能与发生于澳门的后罪结合在一起而构成累犯。这种有限度地承认国外所受刑罚处罚的立法模式，既维护了本地区的司法管辖权的独立，又适当尊重了外国判决的效力，[22]具有相当的合理性。因而相比较而言，澳门刑法的做法更为可取，内地刑法应当予以借鉴，这样既可以避免司法实践中无所适从的状况发生，而且也有利于国家间的刑事司法合作和相互交流。
    三、两地特殊累犯成立条件之比较
    特殊累犯，亦称特别累犯，是指前后所犯之罪为同一犯罪或同类犯罪的累犯。较普通累犯而言，特别累犯的成立条件较为特殊，不符合其特定条件的，则就不能构成特别累犯，但若符合普通累犯的成立条件，则可能构成普通累犯。我国内地与澳门的刑法中均规定有特殊累犯，但在立法上的具体的呈现方式又有所不同：澳门是将特殊累犯单独规定在刑法典之外的单行刑法中，而在刑法典中没有涉及；内地则是将特殊累犯与普通累犯统一规定在了刑法典总则之中。
    （一）澳门特殊累犯之成立条件
    如上所述，澳门《刑法典》中只规定了普通累犯，而没有就特殊累犯作出规定，特殊累犯则是规定在了《有组织犯罪法》这一单行刑法中，即其第20条规定：“对于第二条、第三条、第七条、第十条第一款 a、b 项及第十三条第二款所规定的罪，即使超逾五年后再犯，亦不妨碍视为累犯。”由此确立了澳门刑法中的特殊累犯制度。可见，要构成特殊累犯，须具备以下条件：
    1、罪质条件。前罪和后罪都必须是特定的有组织犯罪，具体来说，这些犯罪包括：组织、领导、参加黑社会罪，以保护为名的勒索罪，国际性贩卖人口罪，转换、转移或掩饰不法资产、物品罪，违反司法保密罪。如果前后之罪中有一罪不是或者两罪都不是上述特定的有组织犯罪的，则不构成特殊累犯，符合普通累犯成立条件的，则可能构成普通累犯。
    2、主观条件。澳门《有组织犯罪法》第20条中虽然没有明确规定前后之罪的主观罪过形式，但由于构成特殊累犯的前后之罪只能是上述几种特定的有组织犯罪，而上述这些犯罪其实均属于故意犯罪，过失则不能构成。因此，澳门特殊累犯成立的主观条件表现为故意，这与普通累犯的主观构成要件相同。
    3、刑度条件。澳门《有组织犯罪法》第20条未对特殊累犯前后之罪所判处的刑罚作出要求，即要成立特殊累犯，其前后之罪所判处的刑罚的种类及轻重均不受限制。
    4、时间条件，即“即使超逾五年后再犯，亦不妨碍视为累犯”。也就是说，后罪可以发生在前罪刑罚执行完毕后的任何时候，不受普通累犯中后罪与前罪间隔时间不超过五年的限制。
    5、柔性条件。与普通累犯相同，在具备上述几个硬性条件之后，还需要法官根据案件的具体情节，以及参考行为人以往的犯罪情况、服刑表现等，对行为人的人身危险性进行衡量，如认为须对行为人严厉谴责、加重惩罚才能防止其再次犯罪时，方成立特殊累犯。
    （二）内地特殊累犯之成立条件
    内地《刑法》第66条对特殊累犯作了规定，其后《刑法修正案（八）》又对该条文作出了修改，修改后的条文为：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”据此，特殊累犯的成立条件如下：
    1、罪质条件，即前罪和后罪都必须是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪或者黑社会性质的组织犯罪。如果前罪和后罪都不是上述犯罪，或者其中一罪不是上述犯罪，则不能构成特殊累犯，但有可能构成普通累犯。至于行为人具体实施的是上述三类犯罪中的哪一种或者哪一个犯罪，并不影响特殊累犯的成立。
    2、主观条件。《刑法》第66条虽然没有明文规定前后之罪的主观罪过形式，但由于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪这三类犯罪均属于故意犯罪，过失不可能构成，因此内地特殊累犯的主观条件表现为故意，这与普通累犯成立的主观条件是一致的。
    3、刑度条件。前罪被判处的刑罚和后罪应当被判处的刑罚的种类和轻重均不受限制。换言之，与普通累犯中前后罪须判处“有期徒刑以上刑罚”的要求不同，即使前后两罪均被判处或者其中一罪被判处管制、拘役或者单处附加刑，也不影响特殊累犯的成立。
    4、时间条件。后罪可以发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后的任何时候。也就是说，成立特殊累犯不受前后两罪相隔时间长短的限制。可见，在时间条件上，立法者对特殊累犯所设置的门坎较普通累犯要低得多得多，体现了刑法对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪以及黑社会性质的组织犯罪的严厉打击和惩治。
    （三）关于两地特殊累犯成立条件之比较
    基于上述分析可以看出，两地刑法所规定的特殊累犯存在以下共同之处：
    1、主观条件相同，即在两地刑法中，可构成特殊累犯的那些特定犯罪在主观罪过上均表现为故意。2、时间条件相同，即都不存在对前后两罪间隔时间长短的限制。立法者之所以不对前后罪的间隔时间限定一个期限而大大放宽特殊累犯成立的时间范围，显然是基于某些特定犯罪侵犯客体的特殊性或者严重的社会危害性之考虑，需要对再次犯此类犯罪的行为人予以严厉的打击。
    3、刑度条件相同，即对于前后之罪所判处的刑罚的种类及轻重均不作要求。对此，笔者认为，立法上对特殊累犯的前后之罪没有设置刑罚轻重程度上的门坎，更加体现了刑法对于某些特殊法益的保护和重视，以严厉打击和惩治侵犯这些法益的犯罪。同时，两地刑法所规定的特殊累犯也存在以下差异：
    1、罪质条件有所不同。澳门刑法中的构成特殊累犯的前后两罪须为组织、领导、参加黑社会罪，以保护为名的勒索罪，国际性贩卖人口罪，转换、转移或掩饰不法资产、物品罪，或者违反司法保密罪；内地刑法中的构成特殊累犯的前后两罪则必须为危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪或者黑社会性质的组织犯罪。
    2、柔性条件有所不同。如前所述，澳门刑法中的累犯属“行为人累犯”，因此特殊累犯成立与否，除具备罪质条件、刑度条件、时间条件等硬性指标外，还需要由法官根据案件之情节等对犯罪人的人身危险性进行衡量，来判断是否有以累犯论处的必要；内地刑法则未规定这一柔性条件，只要符合特殊累犯成立的罪质条件、时间条件等客观因素，即构成特殊累犯，法官没有额外裁量的余地。
    四、两地累犯处罚原则之比较
    无论刑法对累犯作何定义以及所规定的成立条件如何，其最终落脚点都会归于对累犯的处罚上。由于累犯所体现出来的主观恶性较深、人身危险性较大，因此，各国刑法无不对累犯予以从严处罚，我国内地与澳门地区的刑法也不例外。
    （一）两地刑法关于累犯处罚之规定
    内地《刑法》第65条明确规定，对于累犯，“应当从重处罚”。可见，内地采取的是“从重处罚”原则，即对累犯之后罪在相应的法定刑幅度内处以相对较重的刑罚或者较长的刑期。而所谓的“相对较重”，是指相对于初犯者所应判处的刑罚而言较重，也就是说，对累犯的从重处罚不是无原则的从重，而是以初犯为参照系的从重。[23]不过，需要注意的是，“从重处罚”并不意味着一律要按法定刑幅度的最高刑来判处刑罚，也不是指一律要在法定刑的“中线”以上判刑。具体来说，其应当是根据犯罪人所实施的犯罪行为的性质、情节和对社会的危害程度，比照初犯此罪的情形从重量刑，确定具体应判处的刑罚。另外，还有一点需要明确，即内地刑法中的“从重处罚”规则不仅适用于普通累犯，还适用于特殊累犯。澳门《刑法典》第70条规定：“如属累犯之情况，须将对犯罪可科处之刑罚之最低限度提高三分之一，而其最高限度则维持不变，但上述之加重不得超逾以往各判刑中所科处之最重刑罚。”可见，澳门刑法对于累犯实行的是“加重处罚”主义。对这一处罚规定稍作剖析便不难发现，其实它包含了三层含义：第一层——基本加重规则，即对于累犯，必须将其所科处的刑罚的法定最低限度提高三分之一。第二层——限制加重规则，即虽然须对累犯加重处罚，但是该刑罚的加重不是没有限制的，它仍然要受原法定刑最高幅度的限制，即加重后的刑罚不能超过原有法定刑的最高限度。对此，有的学者认为，这种在法定刑幅度内的加重，实际上与内地刑法中的“从重处罚”属于同一类型，即只能在原有的法定刑幅度内进行从严评价和刑罚加重。[24]这一看法固然有一定的道理，但笔者认为，两者之间还是存在严格区别的，这表现在：内地刑法中处罚从重的起刑点并没有设置量上的最低限制，而澳门刑法中处罚“从重”的起刑点在量上则存在法定的最低限制，即须将法定刑之最低限度提高三分之一。第三层——特别限制加重规则，即“上述之加重不得超逾以往各判刑中所科处之最重刑罚”，这是对加重处罚的幅度加以额外限制的一个特别条款。对于这一特别条款的固有内涵，澳门刑法理论界存在不同的理解：一种观点认为它是指后罪加重后的最低刑罚在“总量上”不能重于以往各判刑中最重之刑罚；另一种观点则认为，特别限制加重的固有含义是指原本的最低法定刑被加重那一部分（即后罪原法定刑最低限度的三分之一）在量上不能重于以往各判刑中最重之刑罚。[25]笔者赞同后一种观点。因为澳门《刑法典》第70条在表述这一特别限制加重规则时的用语是“上述之加重”不得超逾以往各判刑中所科处之最重刑罚，而非“加重后的刑罚”不得超逾以往各判刑中所科处之最重刑罚。因此，法条中所使用的“上述之加重”应当是指所加重的“三分之一”部分，而非指加重后的最低总刑罚（即原最低法定刑加上原最低法定刑的三分之一）。另外，关于特殊累犯之处罚，澳门《有组织犯罪法》中没有作出规定，根据澳门《刑法典》第8条之规定：“本法典之规定，补充适用于可为特别性质之法例所处罚之事实，但另有规定者除外”，因此，对于特殊累犯，亦应适用上述加重处罚原则。
    （二）关于两地刑法中累犯处罚原则之比较
    从上述规定可以看出，在累犯的处罚原则上，两地所采取的做法是不同的：内地实行的是从重处罚主义，而澳门则是实行的加重处罚主义。笔者认为，内地刑法所规定的从重处罚规则存在一定缺陷。这表现在，其在规定的表述上太过笼统，即只有“应当从重处罚”这六个简单的字，而对于具体如何从重，或者从重的具体幅度则没有进一步规定，因而在实践操作中难以把握，
    如此一来，很容易造成司法实践中量刑此轻彼重、忽轻忽重等不合理现象的发生，不利于对刑法公平原则的贯彻。同时，由于量刑过程本来就是一个法官行使自由裁量权的过程，如果处罚规则过于笼统、模糊的话，则无疑给法官滥用自由裁量权营造了空间，即很可能造成量刑中法官自由裁量权的滥用，这势必不利于对犯罪人合法权益的保障。相比之下，澳门刑法对于累犯加重处罚原则的规定则较为具体明确，易于操作。如上所述，它从三层内容上就累犯如何加重处罚作了规定，即分别为基本加重规则、限制加重规则、特别限制规则。其中，对于第一层基本加重规则，即将相关法定刑的最低限度提高三分之一，有学者对其合理性提出了质疑，认为该做法没有实际意义，其理由如下：如果行为人某甲因犯“加重盗窃罪”被判3年徒刑，刑满释放后1年，又犯法定刑为1个月至5年徒刑的“加重盗窃罪”，若甲构成累犯，则就应将1个月至5年徒刑的原法定刑幅度改为1个月零10天至5年徒刑的新的法定刑幅度，然后在此幅度内量刑，即这里的法定最低刑度只提高了10天。故这样的加重制度的实际加重效果是很小的，甚至是微不足道的，因而只能将其视为一种宣示性而非实质性的加重制度。[26]对于上述观点及其理由，笔者并不赞同。这是因为，首先，该观点犯了以偏概全的逻辑错误。“加重盗窃罪”只是澳门刑法所规定的诸多犯罪（近四百个罪名）中的一个，有很多犯罪的法定最低刑度并非1个月，而是远远高于1个月，如1年、2年、3年、5年等。如果将其提高三分之一，则对累犯之后罪量刑的影响还是很大的。也就是说，个案中的加重效果微不足道并不能说明或反映该制度整体的加重效果微不足道。其次，在立法上对刑罚加重的幅度设置了一个最低限制，可以对法官量刑起到一定的指导和规制作用，有利于防止法官自由裁量权的滥用，而且，也可以使该处罚原则自身在整体上更易于操作。再次，将加重处罚的起刑点提高的幅度规定为“后罪原有法定刑最低限度的几分之几”的意义还在于：行为人后犯之罪的罪行越重，表明其人身危险性越大，其所受到的刑罚加重幅度就越大，这样既体现了累犯从严处罚中的刑罚个别化原则，真正做到刑与罪相适应，威慑和预防重罪的再犯，而且同时也有利于防止量刑此轻彼重、忽轻忽重等不均衡现象发生。另外，关于第三层的特别限制加重规则，很多学者也给予了肯定，认为“澳门刑法对于累犯加重处罚的这种限制，体现了立法者意欲对以往犯有较严重罪行（刑罚较重）的行为人，在构成累犯时处以较严厉的刑罚，而对以往犯有较轻罪行（刑罚较轻）的行为人，在构成累犯时，限制加重处罚的幅度。这种立法思想突出了累犯制度打击的重点是那些曾犯有严重罪行而又不思悔改仍继续犯罪的犯罪人。”[27]因此，基于以上分析，笔者认为，澳门刑法典所规定的这种在法定刑幅度内的加重处罚规则相对来说是比较合理的，值得内地立法者借鉴。
    申思琦，澳门大学法学院刑法方向博士研究生。
    【注释】
    [1]向平生：《两种累犯概念比较》，载《重庆科技学院学报》，2009 年第 11 期，第 49 页。
    [2]马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社 2004 年版，第 211 页。
    [3]［法］米歇尔．福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，三联书店 1999 年版，第 110 页。
    [4]郝守才：《关于累犯的比较研究》，载《法商研究》，1996 年第 5 期，第 80 页。
    [5]赵秉志主编：《中国区际刑法专论》，法律出版社 2003 年版，第 176 页。
    [6]《澳门刑法典》将犯罪的故意分为三类，即直接故意、必然故意和可能故意，其中必 然故意和可能故意实质都是容忍的故意，属于间接故意的范畴。
    [7]燕人、东山：《澳门刑法总则概论》，澳门基金会出版，1997 年，第 120 页。
    [8]赵国强：《澳门刑法总论》，澳门基金会出版，1998 年，第 164 页。
    [9]赵秉志、于志刚：《论澳门刑法中的累犯制度》，载《吉林大学社会科学学报》，2001 年第 2 期，第 32 页。
    [10]赵国强：《澳门刑法总论》，澳门基金会出版，1998 年，第 165 页。
    [11]同上，第 166 页。
    [12]聂立泽：《刑法中主客观相统一原则研究》，法律出版社 2004 年版，第 207 页。
    [13]高铭暄：《刑法学原理》，中国人民大学出版社 1994 年版，第 282 页。
    [14]李永升、陈伟：《我国内地与港澳台地区普通累犯制度比较研究》，载《河南科技大学 学报》，2007 年第 4 期，第 87 页。
    [15]赵秉志：《中国区际刑法专论》，法律出版社 2003 年版，第 175 页。
    [16]谈风来：《对我国刑法中累犯制度的探讨》，苏州大学 2003 届硕士学位论文，第 13 页。
    [17]赵秉志、于志刚：《论澳门刑法中的累犯制度》，载《吉林大学社会科学学报》，2001 年第 2 期，第 38 页。
    [18]邱春霖：《累犯制度若干问题研究》，厦门大学硕士学位论文，2006 年 4 月，第 14 页。
    [19]叶良芳、宋改平：《澳门与大陆刑法累犯制度之比较》，载《福建政法管理干部学院学报》，2000 年第 1 期，第 68 页。
    [20]澳门《刑法典》第 71 条规定：“如实施数犯罪，且该等犯罪系于其中任一犯罪之判刑 确定前实施者，仅判处一刑罚；在量刑时，应一并考虑行为人所作之事实及其人格。可 科处之刑罚之最高限度为具体科处于各罪之刑罚之总和。如为徒刑，不得超逾 30 年； 如为罚金，不得超逾 600 日。可科处之刑罚之最低限度则为具体科处于各罪之刑罚中最 重者。”第 72 条规定：“如在判刑确定后，但在有关之刑罚服完前，或在刑罚之时效完 成或刑罚消灭前，证明行为人在判刑前曾实施另一犯罪或数罪，则适用上条之规则。”
    [21]张忠斌：《未成年人犯罪的刑事责任研究》，武汉大学博士学位论文，2005 年 4 月， 第 168 页。
    [22]梁洪行、蒋涛：《中国大陆与澳门地区累犯制度比较研究——兼论我国累犯制度之完 善》，载《东方论坛》，2003 年第 1 期，第 92 页。
    [23]高铭暄主编：《刑法学原理》（第三卷），中国人民公安大学出版社 1994 年版，第 297 页。
    [24]赵秉志主编：《中国区际刑法专论》，法律出版社 2003 年版，第 179 页。
    [25]赵秉志：《中国区际刑法专论》，法律出版社 2003 年版，第 179－180 页。
    [26]赵国强：《澳门刑法》，中国民主法制出版社 2009 年版，第 93 页。
    [27]赵秉志主编：《中国内地与澳门刑法总则之比较研究》，澳门基金会 2000 年版，第 344 页。