叶竹盛：死刑“瘦身”是不平等的吗？

    正在酝酿中的刑法修正案(九)预计将取消九种死刑罪名，这是继2011年取消13种死刑罪名之后，中国死刑的第二次“瘦身”。死刑在中国是一个争议性极高的话题，热度最高的争议是死刑的存废之争。目前看来，中国彻底废除死刑遥遥无期，存废之争还将延续，但是另一个热度虽然比较低却或许更值得关注的话题则是死刑的平等性问题。
    曾有媒体报道，多位最高院从事死刑复核的法官透露，中国的死刑犯中八九成以上来自社会底层，涉及的罪名主要是暴力和贩毒。在其他依然保留死刑的国家，穷人更容易被判死刑也几乎成为一种规律。例如在美国，社会经济状况较差的黑人被判死刑的比例就要远远高于白人。
    那么，死刑的“选择性瘦身”实质上是死刑在富人和穷人之间的选择性适用吗？这种做法是否扩大了不同经济社会和政治地位的人群之间的不平等？因此这种做法是不正义的吗？
    要回答这些问题，我们要区分两种不平等，一种是法律本身的不平等。法律上的不平等指的是没有赋予公民平等的经济、社会、政治与文化权利，使一部分公民缺少法律资格，不能发挥自己的能力，最终沦为社会底层或是弱势群体。这种不平等直接违背了法治的公平性原则，是不正义的，应该消除掉。
    第二种不平等是一个社会中人群的差异性在法律上的投射。就像赛跑一样，即使规则本身是公平的，但是由于总有一部分人的体质比另一部分差，除非体质好的人像龟兔赛跑中的兔子一样不小心睡着了，否则体质差的人总是无法胜出的。但是我们很难说赛跑的规则给了体质差的人不平等的待遇，为了避免不平等，我们干脆取消赛跑。还有一种更过分的做法是，有一部分人跑不过另一部分人，但却爬得飞快，这部分人可能会说，赛跑不公平，我们要照顾弱势群体，所以我们都来“赛爬”吧，甚至因此要求全体人在日常生活中都改跑为爬。假如我们在这个意义上追求法律的平等，法律将变成人类进步的障碍。
    第一种法律上的不平等理应是人神共愤的，但第二种不平等的根源却未必在于法律本身。有些人出于第二种不平等而跟法治过不去。比如有一个一度声势浩大的法学学派认为，法治是一匹披着羊皮的狼，温情脉脉之下，固化乃至深化了人类社会深刻的不平等。假如这种批评得出的结论是，“法治是有局限性的，在不平等的社会中实施法治得到的依然是不平等”，这种具有洞察力的结论当然值得接受。但假如结论是，“法治成了不平等的根源，我们要弱化乃至取消法治”，那却是我不能同意的。
    认为取消经济类犯罪的死刑罪名是对穷人的不平等，这种观点包括了两种不同意义上的不平等。首先是第一种不平等，穷人在立法过程中的话语权较弱，无法阻止不利于自己的立法。对于这种不平等，理应批判和改革。但假如从第二种不平等的意义上理解，认为“因为被判死刑的大部分是穷人，所以我们要废除死刑”，或是“因为大部分是穷人犯的罪名还保留死刑，所以大部分是富人犯的罪名也要保留死刑”，这样的结论则是武断的。
    消除第一种不平等的途径是法律改革，而如果要消除第二种不平等，则不能仅仅折腾法律，而应该在更广的范围内有所作为。就像赛跑一样，为了让体质差且爬得快的人也能享受公平规则下胜利的滋味，我们不能将赛跑改为赛爬，而应该想方设法改善这部分人的营养，加强他们的训练，使所有人真正站在同一起跑线上。