程雪阳：从试点到立法的中国改革逻辑

    在过去三十多年的发展过程中，中国改革的一个基本路径是，允许或者默认地方可以违法突破全国性法律，先行一步，进行各种立法尝试或者制度创新，然后由中央总结各种试点模式的经验教训，修改相关全国性法律，将新的制度在推向全国。
    这种被称为是“允许地方先行先试”的法律发展模式，具有社会风险小、制度磨合成本低等突出的优点，因此被看作是中国改革成功的基本经验。但这种法律发展模式存在一个致命的缺陷，即地方“先行先试式”的改革是以违法的方式推进的。虽然中国的法学家们试图通过建构一套允许“良性违宪”、“良性违法”的理论来缓解改革与法治之间的困境（可以参见郝铁川：《论良性违宪》，《法学研究》1996年第4期）。但这种努力是不太成功的，因为无论加上什么样的前缀或修饰语，都改变不了“违宪和违法是对宪法和法律权威的损害”这一事实。
    如何在维护宪法和法律权威的基础上，允许地方合宪合法改革多年来都是中国的难题。从过去数年的立法实践来看，为了解决这个难题，中国的立法者似乎找到了一种新的解决方案。
    2012年12月和2013年8月，为了推进审批制度改革和上海自贸区建设，全国人大常委会分别授权国务院在广东和上海自贸区暂停《海关法》、《城乡规划法》、《外资企业法》和《中外合资经营企业法》等法律的部分条款。2015年2月，全国人大常委会又同意了国务院所提出的“在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域，暂时调整实施土地管理法、城市房地产管理法关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度的有关规定”提案。
    最近正在审议的《立法法（修改草案）》则建议在《立法法》的第13条中增加一款关于“全国人大及其常委会可以根据改革发展需要作出决定，就特定事项在部分地方暂停适用法律的部分规定”的规定，试图将这种新的解决方案常规化和制度化。
    在之前的《深圳“农地入市”：违法的改革》和《让改革不违法的可能途径》等文章中，笔者认为应当支持“暂停法律条款实施，允许地方依法试点来推动改革”这种做法，并认为这可能会构成中国法律发展的新模式。原因在于，首先，按照全面深化改革的精神、原则和目标尽快推动相关制度的改革很重要，确保改革走在民主法治的轨道上同样十分重要。因此在两者关系的处理上，不能顾此失彼，不能走极端；其次，不能再简单地认为法律仅仅是一种实现改革的工具，或者认为法律仅仅是“功劳簿”或者“改革成功经验的登记簿”，而是要积极运用法律来引导和规范社会的发展；最后，当下中国的改革已经进入了深水区，由于利益、观念和立场等方方面面的差异，人们能够达成的共识越来越少，分歧却越来越多。在这种背景下，我们比任何其他时候都更需要靠“实践来检验真理”。
    不过，从现在的情况看来，无论是对于合理处理改革与法治的关系，还是对于构建一种法律发展新模式，仅仅靠“暂停法律实施+允许地方依法试点”这两项措施还是不够的，还需要在许多制度的完善和细节的设计方面进一步努力。
    要准确定位“暂停实施的法律条款”
    在实行成文法的法治国家中，大部分制度都是通过许许多多的法律条款通过建立的。因此要改革相关制度，就需要首先明确这一项制度是由哪些法律条文组成的，然后才能有针对性地暂停实施或修改相关法律条款。以此次涉土法律条文的暂停实施为例，如果要改革备受争议的“征一只牛，补一只鸡”征地补偿制度，那么就必须暂停实施《土地管理法》第47条关于集体土地征收补偿标准的规定；如果要允许集体建设用地入市，实现集体土地与国有土地“同地同权同价”，那么就必须暂停实施《土地管理法》第43条第1款、第63条和《城市房地产管理法》第9条的规定——正是这三个条款共同从法律上修筑了一道“国家垄断土地一级市场”的坚固堡垒。
    从这个意义上来说，全国人大常委会所作出的《关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》，是非常值得称赞的，因为在有关农村土地征收和集体经营性建设用地入市的问题上，其精准地定位了“有关规定”。
    不过，如果要真正改革宅基地管理制度的话，那应该暂停实施的是第62条第1款关于“农村村民一户只能拥有一处宅基地”的规定，而不是第62条第3款关于“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续”的规定。因为对于当下的土地制度全面深化改革来说，宅基地制度本身，即宅基地的取得方式、流转、抵押和担保等制度的改革和完善，才是最需要通过试点来明确改革方向的。宅基地的审批制度的改革既不是最迫切的，也不是最重要的。因此，就宅基地管理制度的改革而言，全国人大常委会的这个决定存在着严重的漏洞。
    从全国人大常委会网站公布的讨论记录来看，全国人大常委会的委员们关注到了后一个问题，比如闫小培委员就反对将第62条第3款暂停实施。理由是在乡镇一级，专业技术力量是比较薄弱的，审批技术力量是不够的。而且我国土地利用总体规划比较粗，权力下放以后，很难保证改革要达到的目标不走样。如果仅仅是为了加快审批速度，建议不做调整，审批的速度稍微慢一点，但实际上不会影响到土地的使用。”
    应当看到，如果暂停实施的法律条款定位不准，那么接下来的试点目标就很难定位准确，试点效果也会大打折扣，甚至还会带来许多意想不到的负面问题。因此，对于这个问题应当高度予以重视。
    寻找合适的试点方案
    对于全面深化改革的落实而言，暂停实施相关法律条款只解决了改革的合法性问题，而没有解决所有的问题。或者说，只是一个必要条件，而不是充分条件。要推动相关制度的改革和完善，还必须有试点方案。
    首先，相关法律条款暂停实施后，法律规则出现了真空现象，因此要制定细致且科学合理的试点规则，确保试点工作有序进行。以本次《土地管理法》和《城市房地产管理法》的暂停实施为例。依照人民日报的报道，国务院和国土部为相关试点设置了以下几项规则：（1）只允许集体经营性建设用地入市，非经营性集体建设用地不得入市；（2）试点行政区域在现阶段不得以退出宅基地使用权作为进城落户的条件；（3）宅基地退出实行自愿有偿；（4）宅基地转让仅限在本集体经济组织内部，防止城里人到农村买地建房，导致逆城市化问题。
    对于第二个和第三个规则，应该给与毫无保留地支持。因为任何改革都应当以宪法第33条第3款所规定的“尊重和保障人权”作为底线，否则就不配称为是改革，而是历史大倒退了。但第四个规则有很大的商榷余地，因为现行法律条款不需要暂停实施，农村的宅基地就可以在本集体经济组织内部有偿转让，那么把已经实现的目标列入改革试点有何意义呢？
    其次，法律制度是一个系统，其中某个具体制度的变化，都可能会引起系统内其他制度的连锁反应。因此寻找合适的改革突破点来进行试点是必要且重要的，但不能忽视制度之间的协调性，搞单兵突进。再以宅基地制度的改革为例，（1）如果我们允许宅基地自愿有偿转让，却不改革农村宅基地的无偿划拨制度，那么本集体经济组织内部有多少人愿意购买这些希望有偿转让的宅基地呢？（2）如果《土地管理法》第62条1款关于“农村村民一户只能拥有一处宅基地”的规定不同时暂停实施，那又有多少集体经济组织成员有资格购买这些希望有偿转让的宅基地呢？（3）如果不允许城里人到农村买地建房，那又如何落实十八届三中全会关于“赋予农民以更多的财产权，……保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道”的改革要求呢？
    最后，既然是要通过试点来总结经验教训，那就应当允许不同的试点方案存在，而不能只允许一套试点方案存在。同样以宅基地的改革为例。有人说，将宅基地转让仅限在本集体经济组织内部，防止城里人到农村买地建房，可以防止逆城市化现象的出现。还有人说，“农村土地制度改革事关经济社会发展全局，改革试点按照中央的决策部署稳步推进是必要的。”好吧，即便我们承认农村宅基地制度改革关系重大，牵一发而动全身，应当稳步推进，那么是否可以允许三十三个试点县（市、区）的1/3或者1/2就这个问题进行试点，然后让实践和时间来检验“宅基地入市”是不是值得追求的改革目标呢？毕竟，实践是检验真理的唯一标准，如果不允许人们实践和实验，那真理就无法得到检验。
    事实上，《立法法》在这个问题上完全可以有所作为。目前公布的《立法法（修改草案）》虽然有“较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城市建设、城市管理、环境保护等方面的事项，制定地方性法规”的规定，但其处理的是“在不违背全国性法律的前提下如何进一步扩大地方立法权”的问题。全国性法律暂停实施后，地方能否通过自身的立法权来制定试点方案这一问题并没有得到解决。因此建议《立法法》要明确赋予“暂停实施相关法律条款的地区的人大或人大常委会”制定相应试点方案的立法权。
    试点结果要科学专业的评估
    从2012年开始，全国人大常委会每次在暂停相关法律条款实施时，都会强调相关试点在3年内试行，“对实践证明可行的，修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。”
    那什么叫做“对实践证明可行”？对于同一件事情，不同的人可能会出现完全不同的评价。柴静所拍《穹顶之下》最近在中国大陆所引发的争议就是最好的例子。因此，为试点结果设定科学合理评估标准和评估机制也是极为重要的。
    对于评估标准，1992年，小平同志南巡时曾经提出，应当将 “三个有利于”作为判断改革开放和实践成功与否的标准。这三个标准并不过时，但应该再加上一个“是否有利于国家尊重和保障人权的实现”。之所以增加这个标准，不仅是因为宪法和所有法律合法性的来源都在于对于公民基本人权的尊重和保护，而且还是因为所有的改革和发展的终极目标都应该是通过保障人权来促进每个公民自由的发展。
    同样以宅基地制度的改革为例。有人会说，将宅基地转让仅限在本集体经济组织内部，防止城里人到农村买地建房，可以防止“逆城市化”现象的出现。如果我们认为，城市化的本质是把大部分人都赶到那些被政府认定为是“城市”的地方进行集中居住，那“逆城市化”现象自然需要严加防范。但如果我们认为，城市化的本质不是要实现“土地的城市化”，不是要把大部分人都赶到城市里去，然后任由农村衰败和贫穷，而是要在尊重和保障公民迁徙权和土地开发权的基础上，按照“城乡一体，互通有无，共同繁荣”的原则，实现人的城市化，市民化和文明化，促进中心城市与中小城镇、乡村形成产业呼应、优势互补、良性循环的空间布局，那就应该允许或支持“逆城市化”现象的出现。
    当然，仅仅有评估标准是不够的，还需要建立完善的评估机制，建议国务院及其职能部门对试点每年做一次效果评估，试点结束后做一个最终评估报告，交由全国人大或者全国人大常委会讨论并通过，然后由全国人大或者全国人大常委会根据试点效果来决定是否要最终修改相关法律。
    中国处在深刻的社会、经济和法律转型过程中。在这个过程中，过去零散的、不清晰的改革方式似乎正在变得明晰，过去被忽视的法律的权威性也在得到重视。对此，正在修订的《立法法》已经在回应改革要求，赋予地方进行合法试点改革的权力；但更重要的下一步是对“从试点到立法”的过程技术性设计和实施。