周少华：刑法的目的及其观念分析
周少华【摘要】刑法的目的与刑罚的目的应当区分开来。否则刑法就会被当作实现刑罚目的的工具，这势必导致只强调刑法的惩罚性、报应性，而忽视刑法的其他社会功能的后果。在并合主义的刑法观下，刑法有其自身的目的。刑法的目的包括根本目的和直接目的：根本目的是维护社会基本秩序，直接目的则包括保护法益、预防犯罪、确认刑罚权和限制刑罚权。
【关键词】刑罚的目的；刑法的目的；刑法的基础观念
作为哲学范畴，目的是表示在人的有意识的活动中，按照自己的需要和对象本身固有的属性预先设计，并以观念形式预先存在于人们头脑之中的活动结果，是人对自身需要同客观对象之间的内在联系的主观映像。作为人造之物，刑法本身并无目的可言，因此我们所讨论的刑法的目的是指包含在刑法当中的立法者的目的，当然并不是指刑法具有某种“自主性”的目的，而是指包含在刑法当中的立法者的目的，亦即国家制定、实施刑法所欲达到的效果。刑法是规定刑罚的法律，所以从表面看，刑法似乎就是惩罚人的法律。但是，“惩罚人”显然并不是刑法本身的目的。因为在“惩罚人”的表象背后，完全可以隐藏截然不同的目的。比如封建家长制下父母对子女的责罚，同样是棍棒相向，既可能是基于“棒下出孝子”的理念促其成器，也可能是以“尊卑”之分维护家长权威，还可能是毫无由头的赤裸裸的暴力。于是，刑法的目的也就成为对刑法必要性的直接回应。目的的考察之所以重要，是因为目的的正当性决定手段的正当性，刑法自身的合法性，离不开对刑法目的的追问。
一、“刑法的目的”问题之凸现
历来的刑法学者，对于“刑罚的目的”都十分关注——盖因此问题关涉惩罚的正当性和国家刑罚权的合理化与合法化，在“刑法学上实极具价值”，因此不管在什么年代，有关刑罚的意义与目的的论文，都是汗牛充栋。[1]而对于“刑法的目的”，则很少有论及者。在日本刑法学界，真正开始关注刑法的目的问题的是木村龟二，在他之前，“关于刑法的目的，基本的论述是关于普通刑罚的目的的问题”，真正把刑法的目的作为研究对象的论著几乎没有。[2]而在我国刑法学界，“1997年以前，几乎没有人提出关于刑法的目的问题”。[3]
在讨论“刑罚的目的”时，也有相当的论者认为“刑罚的目的”与“刑法的目的”是一回事，或者虽然认为二者有所不同，但在具体讨论时，又常常不能将它们作清楚的区分。其实，刑法虽然可以被认为是“刑罚之法”，刑罚的目的与刑法的目的却不能被认为是一回事。日本刑法学者木村龟二指出：“刑法的目的固然与刑罚的目的有关，但与刑罚的目的是不同的概念，必须加以区别。”[4]我国台湾地区刑法学者翁国梁也认为：“刑法之目的，学者有称刑罚之目的者。实则刑法之内容，已包含犯罪与刑罚，故不若称刑法之目的为当也。”[5]不过，翁国梁先生虽注意到“刑法之目的”有别于“刑罚之目的”，但是究竟不同在何处，则未有论述。从其具体的讨论看，其实仍然是在说明“刑罚之目的”，只不过他认为称作“刑法之目的”更加合适而已。
我国大陆刑法学者以往在刑法理论中讨论目的问题，也“多是关于刑罚的目的”。首次提出“刑法的目的”的是张明楷教授所著《刑法学》（1997年版）一书；随后，高铭暄教授主编的《新编中国刑法学》（1998年版）也有专节讨论“刑法的目的”[6]曲新久教授在其《刑法的精神与范畴》一书中，也提到了“刑法的目的”，认为“刑法的目的就是国家制定刑法和适用刑法主观上所希望达到的结果”；但是，对于刑法究竟有哪些目的，他并没有作具体的讨论。[7]在较新出版的张智辉的《刑法理性论》一书、许道敏的《民权刑法论》一书中，则都专门讨论了刑法的目的问题。[8]这表明，学者们已经逐渐认识到，刑法的目的与刑罚的目的不是同一个问题，以及，如同“刑罚的目的”问题在刑法理论中的地位非常重要一样，“刑法的目的”问题所具有的价值亦不容忽视。
二、“刑法的目的”与“刑罚的目的”之区分
张明楷教授在他的《刑法学》教科书中，不仅在“刑法概论”一章讨论了“刑法的目的”，而且还在“刑罚的观念”一章讨论了“刑罚的目的”，[9]可见他对二者是作了明确的区分的。对此，张智辉教授对“刑法的目的”和“刑罚的目的”的关系，作过充分的说明。他认为：“刑罚的目的虽然是刑法目的的重要方面，但是不能完全等同于刑法的目的，更不能取代刑法的目的。因为刑罚只是刑法用以惩罚犯罪的手段，刑罚的目的虽然在一定程度上反映了刑法的目的，并且包含在刑法的目的之中，但是除了刑罚的惩罚功能之外，刑法还具有其他功能，如规范功能、保护功能、价值评判功能等。刑法在发挥这些功能时所追求的目的是适用刑罚的目的所无法包容的。可见，刑法的目的是刑罚目的的上位概念，它比刑罚的目的包含着更丰富的内涵，比刑罚的目的延伸的范围更广。”[10]
笔者基本赞成张智辉教授的上述观点，但是，对于“刑法的目的”和“刑罚的目的”应当加以区分的理由，笔者愿意从另一个角度加以解释。
（一）技术层面的分析
笔者是将刑法看作一个系统，而刑罚则是构成该系统的一个要素。系统的意义在于它的功能，系统的功能虽然取决于要素的功能，但是，系统的功能又不等于要素功能的简单相加。因为，系统的功能不仅取决于要素，还取决于要素之间的特定结构；换言之，如果要素之间的结构发生变化，即使每个要素的功能都保持不变，这个系统的功能也有可能改变。因此，要素的功能虽然也可以成为系统的功能，但是系统的整体功能通常却不是直接地以各个要素的功能表现于外的，系统整体的功能高于各要素的功能之和。如果我们把法律的目的理解为法律功能所具有的效果，那么就可以认为，刑法的整体目的也应当是高于它的每一个要素的目的，而且还高于它们的相加；这样，刑法的目的就不一定是直接以它的每一个构成要素的目的表现出来的。刑罚并不是刑法系统唯一的要素，刑法系统的要素还包括刑法规范、刑法原则等，因此，作为要素的刑罚的目的，当然不能取代刑法的目的，我们不能把刑罚的目的当作是整个刑法系统的目的。刑法的某一要素的目的不等于刑法的整体目的，刑法的整体目的也不是它的各个要素的目的的相加。但是需要说明的是，刑法的某一要素的目的完全可以被包含在刑法整体的目的之中，比如刑法的预防犯罪目的中就包含着刑罚的特殊预防目的，也就是说，特殊预防既是作为刑法要素的刑罚的目的，也是刑法自身的目的。
（二）刑法基础观念上的分析
对刑法的目的和刑罚的目的加以区分，也涉及到“刑法基础理论”或者说“刑法观念”这一重大问题。迄今为止，刑法学界尚没有人对此加以说明。笔者认为，如果刑法理论是建立在“报应刑论”（亦称“绝对主义”）的基础之上，那么把“刑罚的目的”当作是刑法的目的可能是当然的结果。但是，在当今世界所普遍坚持的“相对报应刑论”（亦称“并合主义”）的立场上，再把“刑罚的目的”当作是刑法自身的目的，在理论上就有些难以解释了。
以康德为代表的古典的报应刑论不仅认为，只有有责任的人应当受到处罚（消极的道德主义），还认为国家有义务以行为人有责任而对其进行处罚（积极的道德主义）。也就是说，绝对的报应刑论以道义责任论为前提，认为报应自身就体现了伦理性。但是，在主张报应是正义的实现、是伦理性的体现的绝对的报应刑论中，考虑科刑自身的伦理性不仅是没有意义的，也不可能有将刑罚比照其他目的，考虑其是否有效、必要的余地。[11]在报应刑论者看来，“刑法所以对犯罪人科以刑罚者，乃系报复作用”。[12]而报复的确是刑罚所具有的一种功能，建立在报应观念基础上的刑法，除了追求“报复犯罪”这一刑罚能够担当的任务外，没有其他的目的，于是“刑法的目的”与“刑罚的目的”也就在此获得了高度的一致性。因此笔者认为，以往将“刑罚的目的”等同于刑法自身的目的，乃是绝对主义的报应刑论的反映；它导致的后果就是，“刑罚的目的”变成了刑法的全部目的，报应也就成了刑法正当性的唯一根据。
目的刑论（亦称“相对主义”、“预防论”）认为，刑罚本身并没有什么意义，只有为了实现预防犯罪之目的，在预防犯罪所必要而且有效的限度内，动用刑罚才是正当的。[13]按照目的刑论，如果没有预防犯罪的效果或者从预防犯罪的角度而言不需要判处刑罚，就不应当判处刑罚；另一方面，如果有比刑罚更好的预防手段，就可以放弃刑罚而采取该手段。既然如此，从目的刑论出发，本来应该能够合理地推论出“刑罚的目的”不等于“刑法的目的”，因为从预防的有效性出发，预防目的的实现显然不是仅仅依靠刑罚就能够达到，还需要一些相应的制度与之配合，亦即刑罚应该不是实现预防目的的唯一手段。非刑罚的预防措施以及缓刑、减刑、假释、非监禁、非刑罚处罚方法、行刑社会化等等相关的制度的功能，显然不是单纯地来自于刑罚，而是来自于刑法或刑事政策。在此意义上，目的刑论所追求的刑罚的目的，实际上应该是刑法的目的。但是，以往的目的刑论者之中，似乎并没有人提出过这样的主张。相反，由于过于强调刑罚的预防的目的，目的刑论常常导致刑罚过重，刑罚预防目的单方面的膨胀，也造成了对刑法自身目的的遮蔽。
作为对报应刑论和目的刑论的综合，相对报应刑论认为，刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报、善有善报的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必需且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。相对报应刑论将报应刑论和目的刑论结合起来，使二者优势互补、弊害互克，是比较理想的刑罚观念。我国刑法就采取了这种并合主义的立场。[14]在相对报应刑论下，刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章，既要针对个人恣意保护社会利益，也要针对国家恣意保障个人权利。而刑罚的目的只在于报应和个别预防，其虽然基本能够满足保护社会利益的要求，却终究无功于、甚至有碍于保障人权的需要。因此，国家刑法中必须设立相应的要素，以使刑法在整体上具有人权保障的功能，罪刑法定、罪责相当等基本原则，就是这样的要素。所以，建立在相对报应刑论基础上的现代刑法，其使命绝不只是为了实现刑罚的目的，而是有自身的（即整体意义上的）目的。刑罚只是刑法实现自身目的的一个手段，当我们把刑法看作是一个系统意义上的整体时，刑罚的目的就不能再被视为是刑法自身的目的。否则，刑法就可能将单一的惩罚作为自己的目标，而忽视更为广泛的社会功能。
基于上述理由，将刑法的目的与刑罚的目的区分开来就不仅仅只是逻辑上的当然结论，而且也关涉刑法观念上的基本立场问题。
三、“刑法的目的”之具体考察
刑法的目的，就是国家制定刑法想要追求的结果。刑法目的的确定，对立法和司法都具有重要意义。在前者，目的的确定意味着刑法正当性、合理性的证成；在后者，目的的确定则意味着对刑事司法活动目标、宗旨和意义的明确。[15]那么，刑法的目的究竟是什么？
（一）我国刑法学者的刑法目的观
高铭暄教授主编的《新编中国刑法学》一书认为，根据我国《刑法》第1条规定，刑法制定的目的就在于惩罚犯罪，保护人民。惩罚犯罪与保护人民是制定刑法的目的的两个方面，这两个方面是密切联系、有机统一的。[16]
张明楷教授认为，我国《刑法》第2条既是关于刑法任务的规定，同时也关于刑法目的的规定。根据该条的规定，可以认为刑法的目的就是保护法益。惩罚犯罪本身不是刑法的目的，而是保护法益的手段。张明楷教授还认为，
刑法的目的基本上有三个层次：第一个层次是刑法的整体目的，即保护法益；第二个层次是刑法分则各章规定的目的，它是由分则各章和有关规定体现的；第三个层次是各个条文的目的，是由条文的具体规定体现出来的。[17]
许道敏博士认为，在实践活动中，目的往往具有一定的层次性。就刑法的目的来说，刑法的制定首先在于维护人们的权利，而要实现这一目的，就不能不以法律的形式赋予国家刑罚权。同时，为了保证刑罚权的发动不违背赋予刑罚权的初衷，又必须以刑法对刑罚权加以限制。因此，刑法的目的就是：（1）确认国家刑罚权；（2）对国家刑罚权进行限制；（3）对权利进行保护，这是刑法的终极目的。这样，确认和限制刑罚权，实行权利保护，就构成了刑法不同层次的目的结构。[18]
张智辉教授认为，刑法的目的包括制定和适用刑法所直接追求的目的以及制约并通过这种直接目的最终所要达到的目的两个方面。详言之，刑法的直接目的是预防犯罪，而最终目的是维护现存社会的生存条件。[19]
（二）本文的基本立场
如果根据我国《刑法》第1条的规定来确定刑法的目的，理所当然就会得出刑法的目的是“惩罚犯罪，保护人民”的结论。但是，如同报应不是刑法的目的一样，惩罚犯罪也不是刑法的目的。这里涉及的问题是，对于“刑法的目的”的界定，究竟是根据法律所宣称的“目的”来确定，还是根据刑法自身的性质及其所具有的功能来确定？
笔者认为，法律（包括刑法）的目的，应该根据法律自身的性质及其应当追求的正义目标来确定，而不是仅仅根据立法者所宣称的“目的”来确定。如果法律实际所选择的价值目标与立法者宣称的目的相悖，或者各种制度技术要素并不能确保这些目的的实现，这种状况就会导致法律的“不合目的性”.正因为如此，怀疑法律有目的的论者就认为：“法不是一个具有自身目的的、独立存在的制度，相反，法只不过是一个工具——制订和实施法律的人可以通过它实现在其他方面确定的政策和目标的工具。”[20]的确，这种状况可能经常会成为一种事实，法律因此可能偏离自身的目标而沦落为政治的工具。所以，我们追问的“刑法的目的”，应该是建立在正义观念基础之上的应然意义的目的，而不只是立法者以明文规定所宣示的目的。正如拉德布鲁赫所说：“如果有人提出关于法律目的的问题，那么它不是关于创造了法律的、经验目的的确立问题，而是关于能够与法律相比较的、超验的目的理念的问题。而这个问题的答案只能通过这样一种思考来获得，除了正当性价值之外，法律确实并且适合位于正当性的绝对价值意义也可以被赋予绝对有效性的价值中的那一些价值服务。”[21]一种体现了人性关怀的终极价值的刑法目的，可以用来衡量刑法自身的正当性、合法性，并有效对抗当权者以自己的目的取代刑法的目的、以刑罚的目的遮蔽刑法的目的。相反，一种背离人性和正义的刑法必然丧失独立的品格，沦落为权力对权利进行压制、践踏、甚至剥夺的暴力工具。
在这一理论前提下，笔者认为我国《刑法》第1条和第2条可以作为我们确定刑法目的的一个依据，但它们并不是唯一的依据。制定刑法的必要性、现代刑法的基本价值理念、刑罚的正当性根据等，都可以成为我们探求理性的刑法目的的出发点。由此，笔者对上述关于刑法目的的观点发表如下看法。
第一，笔者赞同张明楷教授的观点，认为“保护法益”是刑法的目的——但，这只是刑法的目的之一。“惩罚犯罪”本身不是刑法的目的，而是保护法益的手段。这是因为，“惩罚犯罪”其实就是报应，而报应是刑罚的目的，刑罚作为刑法的手段，它的目的不能上升为刑法的目的。对于“惩罚犯罪”是刑法的目的之一的观点，张智辉教授已经作了非常透彻的批判，[22]笔者不再赘述。
第二，笔者接受刑法的目的具有层次性的观点。但是，对于刑法目的层次的划分，显然存在两种不同的方法：一是依据整体与部分的方法来划分，如张明楷教授；二是以长远与直接的方法来划分，如许道敏博士、张智辉教授。笔者认为，在确定刑法的目的时，应该将“刑法”看成是一个整体；我们所说的刑法的目的，应该是整体意义上的刑法的目的。刑法的某一个部分（具体制度、单个规范或者某一类规范）的目的对于刑法整体目的的建构和实现虽然具有基础性的作用，但任何一个部分的目的都不能称作“刑法的目的”。亦即，刑法的目的既不同于刑罚的目的，也不同于刑法个别规范的目的以及它们的相加。如果刑法每一个部分的目的都可以被放大成“刑法的目的”，刑法就会有无数个目的，最终的结果可能就是使刑法丧失目的。基于这个理由，笔者不采取第一种方法来确定刑法目的的层次，而是更认同第二种方法。
第三，在第二种方法下，笔者认为刑法的目的可以分为根本目的和直接目的。我所谓的“根本目的”，与张智辉教授所说的“最终目的”意义相同，即，它是“维持现存社会的生存条件”，我则将其表达为“维护社会基本秩序”。
第四，笔者不赞同“权利保护”是刑法的“终极目的”的观点。笔者认为，权利保护即法益保护是刑法的直接目的，而不是终极目的。既然，惩罚犯罪不是刑法的目的，法益保护才是刑法的目的，那么“权利保护”当然是刑法最直接的一个目的。刑法规范虽然表现为对危险行为的禁止，但实际上，每一个刑法规范都是以一定的法益保护为目标的。正因为如此，我们才称刑法所禁止的危险行为为“法益侵犯行为”。如果不是具有法益侵犯性，行为就不可能进人刑法评价的范围；如果不是为了保护法益，也就没有设立刑法规范的必要。因此，“权利保护”或者说“法益保护”是刑法最重要的直接目的。
第五，笔者赞同“确认刑罚权”和“限制刑罚权”是刑法的直接目的的观点。但是，这只是从刑法对国家的作用出发所确定的刑法的目的。其实，刑法除了具有对国家的作用之外，它还具有对社会及社会一般成员的作用，从这一方面的作用出发，刑法应该还有其他的直接目的，并不限于“确认刑罚权”和“限制刑罚权”两种。
第六，笔者赞同“预防犯罪”是刑法的直接目的。但是，与上面一点的情况正好相反，这只是从刑法对社会及社会成员的作用出发所确定的刑法的目的；而且，即便是从刑法对社会及社会成员的作用出发，刑法的目的也不只是“预防犯罪”，还应该包括“保护法益”。
综上所述，笔者认为刑法的目的包括根本目的和直接目的。根本目的就是维护社会基本秩序；直接目的则包括保护法益、预防犯罪、确认刑罚权和限制刑罚权四种。其中，“预防犯罪”的刑法目的当然包含一般预防和特殊预防两个方面。一般预防目的主要通过刑事立法活动来追求，特殊预防目的则主要通过刑事司法活动来追求。[23]
（三）本文观点的基本理由
对于自己的上述观点，笔者提出以下论证理由。
第一，秩序是人类生存于社会的最基本的需求，正是这种需求，成为法律产生的最主要的动因和依据；人的其他需求，只有在社会基本秩序存在的情况下始能得到满足。犯罪是对社会基本秩序的严重侵犯行为，而刑法则是解决犯罪问题的基本手段，因此，维护社会基本秩序理所当然是刑法的根本目的。
第二，现代刑法既强调社会保护，又强调人权保障；相应地，刑法既有对社会成员的规范作用，也有对国家权力的规范作用。这就必然要求，刑法不能只注重预防犯罪，不注重保护法益，也不能只确认刑罚权，不限制刑罚权。保护法益体现的是刑法对社会成员的积极作用，预防犯罪体现的是刑法对社会成员的消极作用；确认刑罚权体现的是刑法对国家的积极作用，限制刑罚权体现的是刑法对国家的消极作用。[24]只有两个方向的作用都得到发挥，才能在社会保护与人权保障之间维持一种合理的平衡。
第三，从刑法的四种直接目的之间的关系看，它们可以互为目的和手段。比如，预防犯罪是保护法益的手段，保护法益则是预防犯罪的目的；确认刑罚权是预防犯罪的手段，预防犯罪则是确认刑罚权的目的。同时，为了保证在预防犯罪的过程中刑罚权不致被滥用从而侵犯到个人的权利，必须对其加以限制。在这一意义上，限制刑罚权也是保护法益的手段，而保护法益则是限制刑罚权的目的。因此需要特别强调的是，刑法的四种直接目的之间可以互为目的和手段，并不影响它们共同成为刑法的目的。这四种直接目的的同时实现，就是刑法根本目的的最终实现。
周少华，西北政法大学学报编辑部副编审，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。
【注释】
[1]林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆股份有限公司1983年版，第47页。
[2]许道敏：《民权刑法论》，中国法制出版社2003年版，第64页。
[3]张智辉：《刑法理性论》，北京大学出版社2006年版，第37页。
[4]许道敏：《民权刑法论》，中国法制出版社2003年版，第64页。
[5]翁国梁：《中国刑法总论》，台湾正中书局1970年版，第5页。
[6]张智辉：《刑法理性论》，北京大学出版社2006年版，第36页。
[7]曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第88页以下。
[8]张智辉：《刑法理性论》，北京大学出版社2006年版，第36页以下；许道敏：《民权刑法论》，中国法制出版社2003年版。第63页以下。
[9]张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第32、400页。
[10]张智辉：《刑法理性论》，北京大学出版社2006年版，第37页。
[11]（日）曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第49页。
[12]翁国梁：《中国刑法总论》，台湾正中书局1970年版，第5页。
[13]张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第395页。
[14]张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第396页。
[15]笔者同意张明楷教授的一个观点，他认为：“司法活动是实现立法活动内容的活动，其目的与立法目的相一致。”参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第33页。
[16]高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第12页。
[17]张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第33页。
[18]许道敏：《民权刑法论》，中国法制出版社2003年版，第64页及以下。
[19]张智辉：《刑法理性论》，北京大学出版社2006年版，第43页。
[20]（英）P·；s·；阿蒂亚：《法律与现代社会》，范悦等译，辽宁教育出版社、牛津大学出版社1998年版，第125-127页。
[21]（德）G·；拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第52页。
[22]张智辉：《刑法理性论》，北京大学出版社2006年版，第39-43页。
[23]笔者认为，刑事司法活动虽然客观上也会产生一般预防的效果，但是，司法活动却不应当将一般预防作为自身的主要目的。这意味着，所谓刑事判决的“社会效果”，只能以法律规定为基础来追求。如果把一般预防作为刑事司法活动的主要目的，必然存在将犯罪人工具化的危险。
[24]此处的“积极作用”和“消极作用”并不是指价值评判意义上的“好的作用”和“坏的作用”，而是指刑法发挥作用的不同方式：积极作用是指正面的促进作用，消极作用是指反面的抑制作用。
