田飞龙：反“港独”是港人宪制义务
田飞龙在基本法颁布25周年纪念之际，香港社会重新认识基本法及理性探讨“政改闯关”本应成为后占中重建的唯一焦点。遗憾的是，近期香港社会却发生了数件令人忧心之事：其一，香港城邦论“大师”陈云之党羽在英国注册成立“香港独立党”，开展海外募款与实质港独活动；其二，教协将陈云著作列入中学生好书榜，接力引导学生强化本土意识与港独取向；其三，后占中广泛之政治不合作运动，包括影响恶劣之反水货客运动，无原则容忍港独势力参与；其四，占中运动中的严格非暴力原则有所松动，暴力化趋势有所抬头；其五，香港律政司及法院系统追究违法不力，反向纵容社运力量激进化。
面对“港独”与“政改”的抢镜与抢跑态势，香港爱国爱港力量发起了推动制定《反港独法》议题。4月初，香港律师团38人以大律师马恩国为首进京会晤全国人大常委会，商讨立法事宜。此番立法既是基本法23条立法之曲折转进，亦是实质针对当下香港内外“港独”势力见长的现实策略。根据基本法第18条第3款，全国人大常委会可通过调整附件三的法律清单以动态增减适用于香港的全国性法律。这一调整的程序限制是事先需要征询基本法委员会和特区政府意见，实质限制是范围限于国防、外交及其他不属于自治范围之法律。反港独事涉国家安全与统一，显然不属于自治范围。而基本法23条属于对香港的例外性授权，并不排除中央基于政治判断直接进行必要性之立法的权力。当然，反港独绝不仅仅是中央的宪制责任，同时也是港人最低限度的宪制义务。
港独是香港社运悬崖
港独由占中之前的边缘角色和弱组织化状态快速发展为拥有系统理论、海外组织和内部运动阵线的激进态势，是香港社运经历“公民抗命”阶段后无法理性转型的病理现象。对于香港社运而言，从2003年的合法大游行到2014年的违法占中抗命，已经实现了超越具体法律秩序的结构性跃进，如今进一步发展至围绕港独议题展开连续对抗，表明这一法治社会内部的良性运动传统已经不断恶化乃至于癌变。尽管法治在香港反占中过程中发挥了举足轻重的作用，引世人瞩目，但后占中的港独运动对香港法治的冲击将远超占中运动本身。而且，这一次所考验的不再仅仅是香港法治，而是香港整个公民社会的政治识别与自我净化能力。如果香港公民社会最终放任了这一趋势捆绑裹挟香港民主运动，特别是香港泛民主派被港独派牵制引导而无力切割，则香港社会将跌入悬崖，丧失其本有的对法治与公民社会的底限维护与敬畏。
港独与占中相比，不再是基于某种基本法内的道德目标而进行的中低度抗法，而是完全否认现行宪制合法性而诉诸彻底分离主义的革命行为。同时，这一取向也决定了占中运动所谓的严格非暴力原则不再可能被坚守，其运动过程的暴力升级将无法节制。当港独运动明确其目标、纲领、组织与路线图时，它在根本上已丧失对港人的任何意义上的政治代表性，成为纯粹的叛乱团体，不仅与“一国”为敌，亦与“两制”为敌。
港人如何面对这样的“社运悬崖”呢？香港本是一个高度法治化的文明城市，有着优良的公民社会传统以及义工传统。即便如此，由于香港事务在实质上早已不可能完全由香港社会自主把控，各种外国势力的长期渗透和干预已造就了庞大的“代理人”体系，因此香港社会既有的文明存量是否足够反击这一“社运悬崖”态势是颇有疑问的。港独带来的“社运悬崖”甚至要比“政改闯关”这一议题更具爆炸性和摧毁力。
反港独是底限义务
一国两制与基本法赋予了香港高度自治宪制架构，香港人得享远超过内地公民的自治权利。高度自治的法律基础不难指认，香港法律界人士也素来习惯于从普通法传统和条文字面含义理解法律。比如，他们对于基本法到底是否确定了“爱国爱港义务”尚存理解上的疑虑。这种疑虑有两个来源：一是普通法传统中的法律形式主义，对法律的理解高度倚重于形式法治，高度去政治化；二是对内地政治体制即“一国”前提的高度不信任，以高度国际化的普适政治眼光看待高度自治。这种本土理解丧失了对高度自治之国家前提与道德基础的追问，因而没有能力正面理解和安顿国家关切的“主权、安全与发展利益”，也没有能力透彻理解“反港独”对国家政治存在的根本意义。这种偏狭的本土法律理解与大国博弈中的国际干预意图一拍即合，导致香港反对派不是基于基本法而与中央产生日益扩大的政治交集，而是根本丧失政治忠诚前提与外国势力形成攻守同盟。
由于长期浸泡于普通法形式主义和民主国际主义的价值场域，香港反对派尤其是政治与文化精英逐步丧失了基本的政治耻感，只看到基本法中的权利条款和高度自治条款，只看到漂浮于国际空间与干涉主义层面的民主价值，而看不到一国两制的具体宪制架构及其根植的政治道德基础。从政治法原理而言，高度自治来自中央授予，尽管不存在具体的法律对价，但却存在严格的道德对价，即香港得享高度自治的政治道德前提必然是维护统一，反对独立。这是香港脱离英国殖民统治回归祖国的根本道德前提。高度自治的制度维系同样需要以此种前提做保障。丧失这一前提，就相当于反对派主动解除了与一国之间的政治契约，从而陷入与“一国”和“两制”的共同战争状态，不仅身处中国人民的对立面，也身处香港人民的对立面。
因此，此次港独与反港独表面上是占中与反占中斗争的延续，实质上已经具有了不同的政治法内涵。此次斗争所凸显的正是作为高度自治之政治道德前提的香港人的底限忠诚。若丧失这一忠诚，则香港人在实质正当性上便不再具有继续享受高度自治的道德基础。这也是考验香港人到底如何承担作为中国公民集体身份的时刻。反港独既是作为香港宪制共同基础之中国宪法与基本法上明确记载的宪制性义务，亦成为香港人获得和维系高度自治权的政治道德前提。港独运动便是在根本上拆毁这一前提，若港人不能够主动切割自救，势必迫使中央对基本法下的高度自治权作出结构性调整，以积极修补港独运动对国家和香港两个层面的政治伤害。
反港独法助力切割自救
香港法律界不少人士对香港本地法律中遏阻港独势力缺乏具体规范的现象很是担忧。此次香港律师团进京提议立法就是明证。在中国国家崛起处于战略机遇期的特殊时刻，香港的国家安全立法迟迟无法完成，构成中国整体国家安全的重要漏洞。对这一漏洞的制度性修补从未实质中断，从2003年按照基本法自行立法，到2015年初拟引入内地国安法的“吴秋北提案”，再到此次单行制定反港独法的“马恩国提议”。
这一立法路径的曲折转进并非任何人的原初意图，而是央港关系复杂互动的必然产物。相比大而全的自行立法或引入内地法，聚焦于“港独”议题的单行立法似乎最为可行。因为这一单行立法只针对“港独”相关行为进行法律规制，无意于为了完整的国家安全而抑制香港社会普遍的政治自由与权利，从而并不会对香港正常的社运传统及其自由习惯构成过重负担。如果这一单行立法犹不可为，则进一步证实了香港人不愿意为国家安全承担任何形式与程度的义务，不愿意在最底限意义上与港独做出明确切割，从而自我消解了获得并维系高度自治权的道德基础。
事实上，当香港律师内心询问港独到底触犯何法时，他们并没有真正理解一国两制与基本法的真谛。目前的反港独法单行立法所选择的仍然是香港人习惯的形式法治与常态法治的路径。这一法律人的习惯性思维与反应固属正常，但港独所犯何法的问题却可以进一步从政治法原理上求解。一国之宪法，依德国宪法学家卡尔·施米特之理论，需区分为绝对宪法和相对宪法，前者为该政治体存在形式与类型的总决断，属于根本法范畴，后者则指涉具体的规则条款。港独行为即使没有触犯直接的法律规则，却必然触犯了作为法律规则之基础与背景规范的法律原则，亦即作为中国宪法与基本法之基础的根本法规范。
那么什么是中国宪法与基本法中的根本法规范呢？至少包括中国的主权统一与治权完整，否则“一国”之政治法内涵与实质不可能内在和谐。即便是法律的明文规定也为这一根本法规范的现身提供了正当程序与理由，这不仅包括基本法第18条第4款的紧急状态条款，还包括基本法第23条在香港本地长期立法不作为条件下作为原则性条款直接生效的可能性。根本法之根本意义在于保持对危及政治体生存与结构的因素的高度戒备和反击能力。此种规范之实施在常态政治下依赖于日常立法与司法，而在非常态政治下则可以有超越法律常规的实施机制。在港独运动迫使中央陷入非常态政治处境时，依据政治法原理，必要性就是法律，而常规的法律则短暂丧失必要性。主权权威维护根本法的必要性行为，其根本目的不在于延续非常态政治，而在于通过非常态机制尽快恢复常态政治，恢复根本法下的法律和秩序。
如此看来，此次反港独单行立法仍然是香港形式法治传统下的日常立法，尽管具有针对非常情形的意图和逻辑。此法将成为23条立法迟迟无法落实条件下的最低限度的国家安全立法，符合港独运动日益升温条件下的比例原则。当然，如果这一立法不能顺利完成或完成后不能在香港顺利实施，则面对毫无法律规制的港独运动，主权权威必然会诉诸更加严厉的护宪措施，以阻止港独对国家与香港的深切政治伤害。
总之，反港独立法既是针对香港的最可行的国家安全立法，又是对港人反港独之宪制义务的重申与法律化，港人应以积极的政治心智从容面对。同时，该法还可有效援助香港爱国爱港力量及沉默的大多数在政治上觉醒和奋起，以香港社会固有的法治基础与公民社会力量主动抑制港独，实现切割自救，以维护一国两制与基本法的根本政治道德前提，以实际的反港独行动将港人的政治道德与社会文明灌注入自身所属之“中国公民”的内涵空间。更关键的是，香港社会应共同努力聚焦于年中的“政改闯关”，在非常时刻以非凡的政治勇气和智慧抛弃港独的雾霾迷障。这需要香港社会不同政治力量的协作，以表明香港社会具有承担维护统一之底限宪制义务的道德感与行动能力，亦有最基本的识别敌我、区分民主与港独、厘清自治与主权的政治法心智，更表明香港社运面对港独悬崖具备切割自救的实际能力。
田飞龙，北京航空航天大学法学院讲师。
来源：香港《大公报》2015年4月9日
