何远展：诉讼调解的价值正当性与优先性——兼论“调解优先”

    内容提要: 诉讼调解具有价值正当性，是我国大陆现行民事诉讼制度的一大特色。近年来，司法实践中频繁出现“强制调解”、盲目追求和相互攀比调解率等现象，究其思想根源，一个主要原因在于：当前司法政策强调“调解优先”，从肯定诉讼调解的价值正当性转变为强调其价值优先性。强调诉讼调解的价值优先性，是与民事诉讼法确立的调解自愿、合法原则相矛盾的，是与法院的审判职能相矛盾的，也是与民事诉讼制度和 ADR 之间的功能分化相矛盾的。这种观念与对我国古代法制传统、新民主主义革命法制传统和国外 ADR 的片面理解有关。我国现行民事诉讼制度对诉讼调解的定位是：肯定其价值正当性，而非强调其价值优先性。司法政策应当与这一定位相协调，“能调则调，当判则判”是比较科学的表述。
    关键词: 诉讼调解/调解优先/价值正当性/价值优先性
    诉讼调解在我国大陆地区民事诉讼制度中具有价值正当性，还是价值优先性？这个问题的实质，即是诉讼调解在民事诉讼制度中的价值序位问题。我国大陆民事诉讼制度和民事司法政策演变的历史和现实实践表明，这是我国民事诉讼制度和司法政策需要妥善处理的一个重大问题。
    所谓调解的价值正当性，是指调解具有独特的、裁判所无法替代的价值，因此，它理应在民事诉讼制度中占有一席之地。所谓调解的价值优先性，是指强调在民事诉讼制度中，调解具有优于裁判的价值。从上述界定，我们可以看出，调解的价值正当性与价值优先性是两个存在重大差异的范畴。
    一、“调解优先”司法政策的提出
    2009 年 7 月 28 日，全国法院调解工作经验交流会在哈尔滨召开。据《人民法院报》报道，在会上，最高人民法院院长王胜俊明确提出了“调解优先、调判结合”的工作原则。[1]对此，范愉教授的分析指出：“王胜俊院长在全国法院调解工作经验交流会上的讲话中明确提出‘调解优先、调判结合’，这既是一个重要的司法政策和工作原则，也是一个重要的价值判断——一方面对调解的正当性作出了肯定性评价，另一方面对调解与判决之间的关系作出了优先性判断。也就是说，这一提法表明法院不再将调解视为所谓‘二流司法’或当事人权利的妥协和让步，也不仅仅将其作为法院应对‘案多人少’的权宜之计，而是正面提出调解是高质量审判、高效益审判，调解能力是高水平司法能力，公开承认调解作为一种优质的纠纷解决和结案方式，在实现‘案结事了’这一目标方面，调解的功能和效果事实上优先于判决”。[2]之后，司法政策的演变进一步证实了范愉教授的这一判断。
    2010 年 6 月 7 日，最高人民法院印发《最高人民法院关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》（以下简称《意见》），强调：“‘调解优先、调判结合’工作原则是认真总结人民司法实践经验，深刻分析现阶段形势任务得出的科学结论，是人民司法优良传统的继承和发扬，是人民司法理论和审判制度的发展创新，对于充分发挥人民法院调解工作在化解社会矛盾、维护社会稳定、促进社会和谐中的积极作用，具有十分重要的指导意义。”“全面加强调解工作，是继承中华民族优秀文化和发扬人民司法优良传统的必然要求，是发挥中国特色社会主义司法制度政治优势的必然要求，是维护社会和谐稳定的必然要求，是充分发挥人民法院职能作用的必然要求。”该《意见》以最高院规范性文件的形式正式确认了“调解优先、调判结合”的工作原则，对全面加强调解工作提出了若干指导性措施。结合《意见》全文进行理解，需要特别说明的是：最高院之所以采取“工作原则”这一用语，其本意应当是指“调解优先、调判结合”这一原则主要适用于民事诉讼，但是同时也适用于行政诉讼和刑事诉讼。[3]本文主要从民事诉讼的角度进行分析，然后用较少的篇幅从行政诉讼和刑事诉讼的角度进行分析。
    近年来，我国大陆学者围绕民事诉讼调解的论争，在一定意义上，其论争焦点可以归结为调解的价值正当性与优先性问题。围绕调解在民事诉讼制度中的价值定位问题，学者们提出了各种主张，这些主张大体上可以归纳为三种：1．调审分离说：主张将调解完全从诉讼制度分离出去，只保留和解制度，法官只有促进和解的权力，无调解的权力；2．调审分立说：主张在法院内部将调解与审判相互分开，由不同的部门或者法官各自负责调解或者审判；3．调解重构说：主张在坚持调解自愿、合法原则的前提下，保留诉讼调解制度。从诉讼调解的价值定位角度来看，调审分立说和调解重构说在肯定诉讼调解的价值正当性上是一致的，均认为调解在诉讼制度中具有价值正当性，而调审分离说则否定调解在诉讼制度中具有价值正当性，认为调解仅在非诉讼纠纷解决制度中具有价值正当性。最高院提出的“调解优先”的工作原则，其主旨与上述三种主张都不同，因为其强调的是调解的价值优先性。
    “调解优先”的司法政策提出后，陆续有些学者对此提出了质疑和批评。据我了解，最早比较明确、系统地提出质疑和批评的一篇论文，是湘潭大学法学院李喜莲写的《法院调解优先的冷思考》。[4]她认为，“调解优先”的司法政策影响诉讼效率，折损诉讼公正，导致法律虚无主义意识蔓延。同时，也与民事诉讼以审判为中心的程序构造相背离。调解解决纠纷并非“和谐司法”的代名词。她建议实行调审分离和调审并重。华南理工大学法学院院长葛洪义教授认为：“如果我们一定要把案结事了作为衡量法院、法官工作的标准，势必催生出诸如调解等措施，把当事人拖死拖垮，迫使其同意调解。这种做法表面上缓解了矛盾，实际上并没有解决矛盾。当然，国外也存在着调解，但人家是自愿的，而我们多数情况下是由法院施加压力的结果。有的地方的法院甚至提出民事案件要 100% 调解，这就太过分了。正确的做法是能调则调，当判则判。可以创造条件让当事人调解结案，但千万不能下指标，强行完成调解任务。法院最美好的期望就是案结事了，提高法官的说理能力和业务水平，就是为了解决这个问题，但是，过分强调，就会事与愿违。”[5]南京大学法学院党委书记李浩教授在 2010 年 9 月 18 日于中国人民大学法学院的讲座《理性地对待调解——以法院调解为对象的分析》[6]中指出：2009 年哈尔滨会议（指2009 年全国法院调解工作经验交流会），将原来民事审判工作的十六字指导方针（“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”）改变为“调解优先、调判结合”，法院更加关注和提倡调解。他认为，既要反对把调解妖魔化，又要反对调解万能论。当前要特别警惕后一种倾向。他的实证研究表明，目前一些法院民事案件的调撤率虽然上升了，但是与此同时调解协议书的自动履行率低，强制执行率高，这从一个侧面反映出调解存在令人担忧的问题。他认为，调解的比较优势主要包括 8 个方面：调解利用的自愿性；调解目的的和解性；调解过程的协商性；调解内容的开放性；调解中信息的保密性；调解程序的简易性和处理的高效性；调解结果的灵活性和多样性；调解费用的低廉性。与此同时，调解还存在比较劣势：标准的模糊性；结果的不确定性；对债权人权利保护不足；鼓励滥用诉权；增加而不是减少纠纷。他认为，当前需要澄清几种对调解的模糊认识，包括：调解解决等于重建和谐关系；调解等于案结事了；调解有利于提高纠纷解决的效率，等等。据我的了解，在法院系统内部，也陆续有一些法官包括一些调解经验丰富的资深法官，对“调解优先”的司法政策提出批评和反思。
    “调解优先”引起的质疑和批评，归根到底可以归结为一个核心问题，即：诉讼调解在民事诉讼制度中具有价值正当性，还是价值优先性？对此，可以先从诉讼调解在我国民事诉讼制度中价值定位演变的历史来进行考察。
    二、新民主主义革命时期对诉讼调解价值定位的认识
    在新民主主义革命时期，司法实践中就出现了否定调解的价值正当性与强调调解的价值优先性两种倾向，与此相对应，当时对诉讼调解的认识大体经历了三个阶段，即：否定调解的价值正当性——强调调解的价值优先性——肯定调解的价值正当性。[7]
    否定调解的价值正当性：最初，不少人否定诉讼调解的价值正当性。例如，在陕甘宁边区，最初很多人认为，法院的任务就是坐堂办案，不应进行调解，“调解是合乎政策，违背法律”的。
    强调调解的价值优先性：陕甘宁边区的调解工作取得了巨大的成功，积累了宝贵的经验，同时也有一些教训。“《陕甘宁边区民刑事件调解条例》公布施行后，调解被提到不适当的高度，一度提出‘调解为主，审判为辅’的方针，实际上把调解当成了第一审级。1943 年 12 月 20 日陕甘宁边区高等法院发布《注意调解诉讼纠纷》的指示信，更把调解错误地规定为诉讼的必经程序。”[8]有的地区甚至把调解案件的多寡作为考核司法干部的标准。这些规定违反了调解的自愿原则，在实践中产生了强迫调解的现象。
    肯定调解的价值正当性：以调解的三项原则形成为标志。经过一段时间的摸索和反复，最终形成了调解的三项基本原则，即自愿原则、合法原则和不是诉讼必经程序的原则。针对调解工作出现的问题，陕甘宁边区高等法院院长王子宜在陕甘宁边区第二届司法会议上指出：司法机关的工作应该始终以审判为主，“如果指民间纠纷，实际上大量的可以经过调解了结，因此说是调解为主，那是可以的。如果指的是司法机关，尤其是狭义的司法政策来说，也是调解为主，就不妥当了。因为法庭不是调解为主，也不应该以调解为主，这是很明白的。过去法庭内先调解再审判，显然是一种偏向。但有人提议改为审判为主，我认为法庭本身的职责在审判，审判为主对法庭来说，没有实际意义，并可能产生误会。”[9]
    三、新中国成立后对诉讼调解价值定位的认识
    中华人民共和国成立后，调解在民事诉讼中的价值定位大体上经历了三个阶段：强调调解的价值优先性——肯定调解的价值正当性——强调调解的价值优先性。
    强调调解的价值优先性：1949 年至1981 年，民事审判工作的指导方针是“调解为主”。1982 年颁布的《民事诉讼法（试行）》将“调解为主”修改为“着重调解”。[10]将“调解为主”与“着重调解”这两种不同的表述进行比较，我们可以看出，前者对调解的价值偏好更强，后者略弱，但是两者在强调调解的价值优先性上仍然是一致的。范愉教授指出：“建国后，曾一度把‘着重调解’或‘调解为主’确立为民事诉讼的基本原则，并在审判实践中将其推向极端，以致曾出现了强迫调解、轻视审判和判决，以及‘久调不决’的现象。”[11]
    肯定调解的价值正当性：对调解在民事诉讼制度中的定位，在 1991 年《民事诉讼法》修改时发生了激烈的争论，最终 1991 年《民事诉讼法》确立了调解的自愿、合法原则，从而使民事诉讼制度从强调调解的价值优先性转变为肯定调解的价值正当性，这是一个重大的转变。但是，与此同时，由于多种因素的影响，在司法实践中出现了“重裁判、轻调解”的倾向，主要体现为法院民事案件的调解率逐年下降。针对这些问题，时任最高人民法院院长肖扬反复强调调解的作用。但是，在他发表的与此有关的文章和讲话中，更多的是对调解的价值正当性的论证，比较好地把握了肯定调解的价值正当性与强调调解的价值优先性之间的界限，与民事诉讼法规定的调解自愿、合法原则是相吻合的。[12]从强调调解的价值优先性转变为肯定调解的价值正当性，是我国民事司法实现现代转型的一个重要方面。
    强调调解的价值优先性：最高人民法院于 2010 年 6 月 7 日印发了《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》（《人民法院报》于2010 年6 月28 日刊登），强调：“各级法院特别是基层法院要把调解作为处理民事案件的首选结案方式和基本工作方法。对依法和依案件性质可以调解的所有民事案件都要首先尝试通过运用调解方式解决，将调解贯穿于民事审判工作的全过程和所有环节。”由此，“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的民事审判工作指导方针变成“调解优先，调判结合”，两者之间存在着重大差别，实际上标志着司法政策从肯定调解的价值正当性转变为强调调解的价值优先性，而我国现行民事诉讼法规定的调解自愿、合法原则，其对调解的定位是肯定调解的价值正当性，民事司法政策与民事诉讼法之间实际上出现了矛盾。
    四、强调诉讼调解价值优先性的原因分析
    民事司法政策和民事诉讼制度之所以多次出现强调调解价值优先性的导向，究其原因，
    笔者认为，在思想认识上，主要包括三个方面：
    （一）对我国古代法制传统的片面解读
    我国古代重视民间调解和官府调处，这是中华民族传统文化的重要组成部分。但是，官方在民事诉讼中强调调解的价值优先性，往往使民众的权利意识和权利诉求受到压抑。除了追求“无讼是求”、“和为贵”的一方面以外，我国古代法制传统中的另外一面，如：“清官情结”、“执法如山”、“王子犯法与庶民同罪”等体现权利意识和对公平正义的追求的传统却有意无意地受到了忽视。正如张晋藩教授所批评的那样，“调处息讼适应封闭的小农经济基础和深厚的血缘地缘关系；依赖的是宗族势力和基层国家权力；凭借的是礼与法结合的多种法律渊源；维护的是三纲五常的伦理秩序，贯穿调处过程中的主要是族长、保甲长、州县官吏的意志。因此，调处的结果往往与当事人的意志相悖，有时简直是一种伤害。”[13]日本学者滋贺秀三认为，传统中国法庭从事的是一种“教谕式调停”，而非依法裁判。针对这一在学术界影响颇大的观点，黄宗智教授提出了质疑。通过对清代诉讼档案（涉及 3 个县的 628 个案件，其中进入正式审判程序的案件共 221 个，除只有 11 个案件县官令双方均作出退让）的实证研究[14]，他发现：“……清代的法庭几乎从来没有以滋贺描述的那种方式进行调解。”[15]“简言之，案件档案显示出来的情况是，当‘细事’闹到庭审时，一般说来县官实际上是直接根据法律裁决。”[16]黄宗智教授的这项独创性研究，尽管就其涉及的诉讼档案分布的地域和数量来说局限性还较大，还只是初步的成果，但亦足以说明：应当全面理解我国古代的法制传统包括司法传统。特别是对清代以来司法的实际运行状况，应当结合诉讼档案等进行更加深入、具体的研究，才能对“中国古代的法制传统究竟为何”这一问题，得出更加符合历史真相的结论。
    （二）对新民主主义革命法制传统的片面解读
    在很长一段时期内，强调“调解为主”的导向使新民主主义革命法制传统中重视实体规则和依法裁判的一面，在很大程度上被这种话语所遮蔽。“马锡五审判方式”是新民主主义革命法制传统特别是司法传统中一个最为重要的组成部分，但是，对“马锡五审判方式”，同样存在着诸多误读。[17]这些误读中的一个重要方面，就是：过于强调马锡五审判方式中重视调解的一面，例如，黄宗智教授在一部较近的著作中，就将“马锡五审判方式”与“调解为主”直接联系在了一起[18]，但是，这种解读却在很大程度上忽视了“马锡五审判方式”依法裁判的一面，以及马锡五本人对调解的认识。
    在后来成为脍炙人口的评剧《刘巧儿》故事原型的封捧儿（封芝琴）[19]案中，马锡五依法作出了是非分明、惩恶扬善的判决：“张柏儿与封捧儿双方同意结婚，依据婚姻自主原则，其婚姻有效，但应履行法律手续；张金才等黑夜纠众抢亲，扰乱社会治安，判处徒刑；封彦贵以女儿为货物，反复出卖，判处苦役。对于以上判决，群众认为入情入理，受罚者表示服罪，胜诉者（张柏儿和封捧儿）表示满意。”[20]该案虽然是农村婚姻纠纷，但其处理并未无原则地调和，比如：当事人封捧儿和张柏儿“有情人终成眷属”，但是她的父亲却因违法而受到了比较严厉的制裁。该案的判决之所以受到人民的赞颂和拥护，从实体规则上看，主要是因为解放区的新婚姻法规确立了婚姻自由、男女平等等原则，废除强迫、买卖和包办婚姻，而马锡五在深入群众调查研究，充分了解案件事实的基础上坚持依法办事，这才是关键所在。
    同样的道理，新民主主义革命的法制秩序之所以受到人民衷心拥护和欢迎，从根本上讲，主要原因是因为中国共产党领导人民破旧立新，创立了符合广大人民利益的新的法律制度包括民事法律制度（特别是土地、婚姻等方面的法律法规），并通过执法和司法予以实施，而深入群众、便利群众的审判方式包括提倡调解是相对次要，当然也是必不可少的原因。在这方面，曾经深入解放区采访的美国著名记者杰克·贝尔登（Jack Belden）的有关观点可资佐证。他说：“自己生活也让别人生活，吃饭并生育后代，这是人类的基本要求，在这点上中国人同其他人没什么区别。有意义的是，正是在吃饭和妇女的问题上，中国共产党人以百折不挠的精神和巧妙的智谋努力工作。由于消除了农民对吃饭问题的担心和妇女对夫妻关系的恐惧，共产党人在农村中引起了巨大希望，他们正是乘着这种激情的波涛而取得节节胜利的。”[21]
    需要特别强调指出的是，马锡五本人是不赞成“调解为主”的提法的。他认为，这是一种在陕甘宁边区司法实践中曾经出现过，后来得到了纠正的偏向。在 1955 年发表的一篇比较全面地回顾总结陕甘宁边区司法工作的文章中，在谈到调解时，他指出：“由于调解工作的开展，农村和睦了，生产加强了。但当时调解工作中也曾发生过‘民事均得进行调解’、‘调解为主、审判为辅’、‘调解是诉讼的必经程序’以及由此产生的强迫调解等错误。但这些错误，很快就得到了纠正。根据这种经验，以后确定了调解工作的三项原则，即：1、调解必须双方自愿，不能有任何强迫；2、调解必须遵守政府政策法令，照顾进步风俗习惯；3、调解不是诉讼的必经程序。这样，才使调解工作走上了健康发展的道路。”[22]马锡五的这一评价，是在陕甘宁边区第二届司法会议召开近 5 年后作出的，但是这个评价，与陕甘宁边区第二届司法会议对调解工作的总结，包括对民间调解和诉讼调解的定位，特别是与陕甘宁边区高等法院院长王子宜在其会议讲话中所持的态度仍然基本上是一致的。[23]从这一点可以看出，对“马锡五审判方式”的准确内涵，特别是其与诉讼调解的关系，同样需要进行深入、具体的研究。
    （三）对外国 ADR 运动的片面解读
    美国等有关国家的经验表明，在 ADR 的发展过程中特别是起步阶段，法院给予引导、支持和保障，主要有两大优势：1．公众习惯去法院，因此，由法院建议使用 ADR，在 ADR 尚不为公众所熟悉的情况下，有利于公众逐步认识和接受；2．法院附设 ADR 促进了诉讼制度与 ADR 的衔接，有利于诉讼制度与ADR 之间形成良性互动，提高纠纷解决的整体效率。法院附设 ADR 的设立，为当事人提供了一个从法院就近进入 ADR 的入口，有人形象地称之为“一门多通道”。需要特别指出的是，有的学者将法院附设ADR 理解为诉讼制度中“调解优先”的具体体现，这实际上是把法院对 ADR 的引导、支持与保障作用，尤其是把法院为当事人提供一个就近进入 ADR 的入口，一方面实现案件分流，另一方面实现司法和ADR 之间的衔接和互动的作用，与诉讼制度中诉讼调解的价值定位问题混为一谈了。
    从程序功能上看，多元纠纷解决机制最大的特点就在于“多元”，各种纠纷解决方式各有所长，各有所短，它们相互补充，相互衔接，相互融合，相得益彰，构筑了一座由纠纷解决的多种通道构成的“立交桥”，以期实现促进社会和谐稳定这一主要价值目标。各种纠纷解决方式能够满足人们不同的价值偏好。例如，一般来说，商人希望在解决商事纠纷的同时，保护商业秘密和继续保持商业合作关系，因此可能会更喜欢选择仲裁作为纠纷解决方式。有乡邻或者亲友关系的人，基于“熟人社会”中“抬头不见低头见”的考虑，希望在解决纠纷的同时，尽量不伤害对方的“面子”，留下今后相处的余地，而更喜欢选择民间调解，等等。正如范愉教授所指出的：“ADR 的价值和社会需求主要在于现代社会和当事人在利益、价值观、偏好和各种实际需要等方面的多元化，本质上需要多元化纠纷解决方式，需要有更多的选择权。”[24]
    从调解的价值来看，不容否认的是，调解确实具有其他纠纷解决方式包括裁判无法替代的独特的优势，这正像其他纠纷解决方式如仲裁、裁判也各自具有别的方式所无法替代的独特的优势一样。然而，这并不意味着，在多元纠纷解决机制中，调解具有居于其他纠纷解决方式之上的价值优先性，也并不意味着，在整个诉讼制度中，调解具有居于裁判之上的价值优先性。法院引导、支持 ADR 并在诉讼程序上与之衔接和互动，从而形成了民事诉讼制度与 ADR 各自的功能分化。因此，这并不意味着法院的民事审判庭越俎代庖，变成 ADR 的调解中心。如果发生这样的结果，那就是民事诉讼制度的错位和越位。
    五、调解在行政诉讼和刑事诉讼中不具有价值优先性
    本文开头部分提到最高人民法院之所以采用“工作原则”这一用语，其本意似乎是指：“调解优先、调判结合”不仅主要适用于民事诉讼，同时也适用于行政诉讼和刑事诉讼。但是，无论是从行政诉讼和刑事诉讼的理论来看，还是从行政诉讼和刑事诉讼制度来看，强调调解的价值优先性，把“调解优先”作为这两大诉讼领域的工作原则，显然是不合适的。根据最高院《意见》的有关内容来看，在行政诉讼和民事诉讼领域，这一“工作原则”实际上也只适用于特定种类的案件。
    调解在行政诉讼和刑事诉讼中之所以不具有价值优先性，一个重要原因是：相比民事诉讼而言，调解在刑事诉讼和行政诉讼中适用的范围和作用更为有限，行政诉讼和刑事诉讼的主要结案方式是裁判。在行政诉讼中，调解可以适用于行政赔偿案件，对部分行政诉讼案件也可以促进和解或者进行协调，但是并不适用于大部分行政诉讼案件。在刑事诉讼中，调解可以适用于有调解可能的刑事自诉案件、刑事附带民事诉讼案件和轻微刑事案件（对轻微刑事案件，法院可以促进和解），而不适用于在刑事诉讼中占主导地位的刑事公诉案件、无调解可能的刑事自诉案件、刑事附带民事诉讼案件和无和解可能的轻微刑事案件。总而言之，就行政诉讼和刑事诉讼制度的整体而言，“调解优先、调判结合”的工作原则并不具有普遍适用的意义。从这个角度来看，“工作原则”的表述本身有失严谨，很容易在司法实践中产生误导作用。
    六、为什么要肯定诉讼调解的价值正当性
    相比强调诉讼调解的价值优先性，肯定调解的价值正当性之所以更为合理，主要是因为肯定调解的价值正当性正确处理了三个方面的关系：
    第一，妥善处理了当事人的处分权与法院审判权之间的关系。在具体案件中，从法官的主体立场来看，可能认为调解结案更有利于各方当事人的利益。但是，如果当事人的主体立场与法官相反，在此情况下，法官一般应当对当事人的选择持中立态度，而不能把调解强加给当事人。因为，是否选择调解，在多种调解途径中是否选择诉讼调解，以及选择诉讼调解后是否又因情况的变化而放弃调解，本质上均属于当事人处分权的范围。
    第二，妥善处理了调解与裁判的关系。法官有根据案件的具体情况和进展、当事人的态度和心理变化等多种因素，在调解或者裁判这两种结案方式之间进行相机处理的余地。但是，如果强调诉讼调解的价值优先性，在这一价值导向的无形和有形的压力下，法官酌情灵活处理的空间就会大为缩小。
    第三，妥善处理了民事审判与 ADR 功能分化的关系。随着 ADR 的发展，法院的职能从审判扩展到了案件管理。法院案件管理的职能，与推动 ADR 的发展有着密切的关系。法院推动 ADR 发展的作用主要体现在三个方面：一是引导作用。法院通过立案审查等程序，促使案件向在法院以外设置的 ADR的各种纠纷解决渠道分流。例如，有仲裁协议的，法院不予受理。行政复议前置的，法院不予受理。二是支持作用。主要体现在法院附设 ADR 上。法院附设 ADR 可以使部分诉至法院的案件，在法院内部就近进入附设 ADR 的纠纷解决渠道。三是保障作用。法院的审判和执行，具有终局性和国家强制力，是各种 ADR 纠纷解决方式最终的后盾。因此，要正确认识和妥善处理司法与 ADR 之间的关系，法院既要为 ADR 的发展提供引导、支持和保障，同时又要注意不能越俎代庖，使自己混同于 ADR 机构。老百姓有一句非常朴实的话：“法院应当是最讲法的地方”，这句话实际上是民间对法院职能的一种最为朴素，也最为实在的认知和表达。法院讲法，这是法院或者司法之所以存在的主要理由，也是法院与 ADR的功能分野之所在。因此，法院特别是法院的民事审判庭，不应当成为 ADR 的调解中心。
    如果我们不注意把握诉讼调解的价值正当性与价值优先性之间颇为微妙的差异，就很容易陷入“调解和裁判孰优孰劣之争”的陷阱。有些支持调解的学者批评反对者是诉讼中心主义，而反对的学者则批评调解是无原则的“和稀泥”，是反法治的。实际上，就中国司法实践的经验来看，
    这两种观点都是值得商榷的。准确地讲，在诉讼制度中强调调解的价值优先性，才是既损害法治，又损害调解本身乃至不利于 ADR 的健康发展的。
    把促进社会和谐稳定作为司法（乃至多元纠纷解决机制）的主要价值目标，本身无可厚非。但是，把裁判的价值目标理解为对抗，把调解的价值目标理解为和谐，却是片面的，在逻辑上是错误的。首先，促进社会和谐稳定，是裁判和调解共同的价值目标。其次，裁判和调解都是诉讼制度用以实现这一价值目标的司法手段。再次，在具体案件中，依具体情况的不同，更有利于实现这一价值目标的司法手段，有时是裁判，有时是调解，有时是两者的相互结合或者相互转换。也就是说，实现这一价值目标的司法手段，并非从静态的、孤立的视角来看而确定的某种“最佳方式”，而是多元的、动态的、可变的（各种司法手段之间可以相互结合或者相互转换）。最后，需要特别指出的是，是非分明、惩恶扬善的裁判，能够满足诉讼当事人乃至公众对公平正义的渴求，能够保障法律的明确性和可预见性，形成清晰的规则导向，能够在更广的范围内包括在当事人所在社区的层面乃至全社会的层面上促进社会和谐稳定，而不仅限于当事人之间。例如，前述马锡五审判的封捧儿案就是这方面的一个著名案例。
    促进社会和谐稳定，不仅是司法的主要价值目标，也是多元纠纷解决机制的主要价值目标。作为一种纠纷解决方式，调解不仅与裁判并存于诉讼制度中，而且还与仲裁裁决并存于商事仲裁制度中[25]。在劳动争议和农村土地承包等纠纷解决中，调解也是一种重要的纠纷解决方式。如果沿着在司法中调解具有价值优先性的思路推理下去，似乎意味着：调解不只在诉讼制度中，而且在仲裁制度中，乃至在整个多元纠纷解决机制中也具有价值优先性。这一引申的结论，显而易见更是难以成立的。如果将这一结论付诸实践，导致的问题就会更多。因此，追根溯源，调解具有价值优先性这个命题本身就是错误的。
    总之，诉讼调解具有价值正当性，是我国大陆现行民事诉讼制度的一大特色。[26]围绕着“诉讼调解在民事诉讼制度中应当如何定位”这一问题，从新民主主义革命时期人民司法制度初创至今，我国法学理论界和实务界进行了长期的探索，其间颇多曲折和反复，既积累了非常丰富的经验，也收获了一些弥足珍贵的教训。在此过程中，各种观点也在不断地相互交锋和融合。从事物辩证发展的视角来看，从迄今为止人民司法制度发展的整个历程来看，这种探索所经历的曲折和反复具有历史必然性，也就是说，这个问题本身需要有一个在实践中不断摸索、试错和总结经验教训，在实践中检验各种观点的合理性和逐步形成共识的过程。在大量社会矛盾凸显，ADR 兴起（在我国大陆，对此的回应主要表现为“多元纠纷解决机制”这一概念的提出和相应制度的构建），中国特色社会主义法律体系逐渐形成和司法体制改革深入推进等新的时代背景下，“诉讼调解在民事诉讼制度中应当如何定位”这一老问题，面临着新的语境、新的挑战，需要新的诠释、新的回答。在此情况下，近几年，最高人民法院从司法政策的层面作出了自己的回应。我认为，从其“问题意识”的角度来看，这是具有积极意义的。司法政策对调解的强调，客观上也有利于纠正“重裁判、轻调解”的偏向，推动司法系统乃至全社会重视调解，推动诉讼调解、非诉讼调解（包括“大调解”机制在内）的发展、创新和相互衔接，最高院为此推出的一些具体措施也颇有可圈可点之处，这同样具有不可忽视的重要意义。但是，从理论层面来看，从新民主主义革命时期和新中国成立后司法工作的历史经验来看，最高院的回应存在着“矫枉过正”、“过犹不及”的缺陷，即为了纠正司法实践中实际存在的“重裁判、轻调解”等倾向，自觉不自觉地滑向了另外一个极端。究其原因，强调诉讼调解的价值优先性，本身在理论上是站不住脚的，因此也必然会对司法实践造成不利影响。
    马克思曾经十分形象地把商品的价值转化为货币形式比作“商品的惊险的跳跃”，“这个跳跃如果不成功，摔坏的不是商品，但一定是商品的所有者。”[27]借用马克思的这个著名的比喻来说，当前，我国的司法政策从肯定诉讼调解的价值正当性到强调调解的价值优先性，这是“一个惊险的跳跃”。但是，历史经验已经证明，而且今天的实践也许将进一步证明：这是一个鲁莽的跳跃，一个不成功的跳跃。如果不及时纠偏，甚至可能会摔坏我们的诉讼制度特别是民事诉讼制度。
    注释:
    作者简介：何远展，中国人民大学法学院法学理论专业 2010 级博士研究生。
    [1]陈永辉、吕爱哲：《王胜俊在全国法院调解工作经验交流会上强调：全面理解和正确把握“调解优先、调判结合”原则，积极推动诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制》[N]，《人民法院报》，2009 －07 －29，第 1 版。
    [2]范愉：《调解的正当性及发展趋势》[N]，《人民法院报》，2009 －10 －14，第 5 版。
    [3]对这一点，不少人可能都有所忽视，理所当然地认为，这一工作原则是适用于民事诉讼的。即使有些学者对这一原则提出质疑和批评，也主要是从民事诉讼的角度着眼的。
    [4]李喜莲：《法院调解优先的冷思考》[J]，《法律科学（西北政法大学学报）》2010 年第 2 期，第 12 －20 页。
    [5]葛洪义：《“维稳”语境下的司法改革》[J]，《南风窗》2010 年第 26 期，第 49 页。
    [6]李浩教授的主要观点，根据我本人听讲座的笔记内容进行整理；另请参见李浩：《理性地对待调解优先——以法院调解为对象的分析》[J]，《国家检察官学院学报》2012 年第 1 期。
    [7]张希坡、韩延龙：《中国革命法制史》[M]，中国社会科学出版社 2007 年版，第 451 －452 页。
    [8]张晋藩总主编、张希坡主编：《中国法制通史》（第10 卷）[M]，法律出版社1999 年版，第481 页。
    [9]王子宜：《在陕甘宁边区第二届司法会议上的讲话》，1945 年 12 月 29 日，陕西省档案馆档案，全宗号 15。转引自侯欣一：《从司法为民到人民司法——陕甘宁边区大众化司法制度研究》[M]，中国政法大学出版社 2007 年版，第 308 页。
    [10]第五届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议于1982 年3 月8 日通过并公布《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》，自1982 年10月1 日起试行。该法第6 条规定：“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解；调解无效的，应当及时判决。”
    [11]范愉：《非诉讼程序（ADR）教程》[M]，中国人民大学出版社2002 年版，第67 －68 页。
    [12]可参见肖扬：《充分发挥司法调解在构建社会主义和谐社会中的积极作用》[J]，《求是》2006 年第 19 期，第 5 －8 页。
    [13]张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》[M]，法律出版社 2009 年第 3 版，第 338 页。
    [14]关于这项研究，详见黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》[M]，上海书店出版社 2001 年版。
    [15]黄宗智：《过去和现在：中国民事法律实践的探索》[M]，法律出版社 2009 年版，第 156 页。
    [16]同前注[15]，第 157 页。
    [17]例如，可参见余中桂：《“调解优先”是马锡五审判方式的继承与发展》，“中国法院网”2009 年 8 月 27 日发布，http：/ /www．chinacourt．org / html / article /200908 /27 /371485．shtml，2011 年 10 月 20 日访问。
    [18]黄宗智教授的相关论述如下：“马锡五（1898 ～1962 年）是陕甘宁边区的一位高级法官，毛泽东在 1943 年特地赞扬了他的工作风格。后来“马锡五审判方式”成为毛泽东主义法律制度一切特点的一种简称，不仅在婚姻纠纷中如此，在其他类型的民事案件中也如此。法官们要到现场调查案件的事实真相，尤其要依赖群众，因为“群众眼睛最亮”；一旦掌握了事实，法官就会着手消除“矛盾”；提出双方都能接受的调解方案是解决冲突并防止其再度发生的最佳方式。整个过程可概括为三个公式：“依靠群众”、“调查研究”，以及“调解为主”。参见黄宗智：《过去和现在：中国民事法律实践的探索》[M]，法律出版社 2009 年版，第 116 页。
    [19]关于该案详细情况，可参见张希坡：《马锡五审判方式》[M]，法律出版社 1983 年版，第 26 －32 页。该书是我国比较系统地研究马锡五审判方式的第一部专著。
    [20]张希坡、韩延龙：《中国革命法制史》[M]，中国社会科学出版社 2007 年版，第 439 页。
    [21][美]杰克·贝尔登：《中国震撼世界》[M]，邱应觉等译，北京出版社1980 年版，第393 页。对于解放区以贯彻新婚姻法规等为主要内容的妇女解放运动的巨大作用，作者也有一段十分精彩的论述：“如果不存在可资一个新集团作为依靠力量的被剥夺了权力的广大人民群众，任何革命——不管是好的还是坏的——都不可能发生。在中国妇女身上，共产党人获得了几乎是现成的、世界上从未有过的最广大的被剥夺了权力的群众。由于他们找到了打开中国妇女之心的钥匙，所以也就找到了一把战胜蒋介石的钥匙。”引自同书第394 页。
    [22]马锡五：《新民主主义革命中陕甘宁边区的人民司法工作》[J]，《政法研究》1955 年第 1 期，第 13 页。张希坡：《马锡五审判方式》[M]（法律出版社 1983 年版）附录部分收录了马锡五的这篇文章。
    [23]可参阅前文引述的陕甘宁边区高等法院院长王子宜在陕甘宁边区第二届司法会议上的讲话。
    [24]范愉：《以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展》[J]，《法律适用》2005 年第2 期，第5 页。
    [25]《仲裁法》第51 条规定：“仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。”
    [26]这个特色与英美法系和大陆法系民事诉讼制度中的“调审分离”存在着明显的区别。围绕诉讼调解的价值正当性问题，现行民事诉讼法通过确立调解的自愿、合法原则，来处理当事人的处分权与审判权之间的矛盾。本文对此不展开论述。
    [27]马克思：《资本论》（第一卷）[M]，中共中央编译局译，人民出版社 1975 年第 1 版，第 124 页。
    出处:《国家检察官学院学报》2012 年第 2 期