秦前红：论宪法修改与宪法自治

    宪法修改是对应于政治宪法或形式宪法的一个概念，而在以亚里士多德为首倡并为孟德斯鸠、戴雪和萨维尼等人所继承的生活宪法形式下，则只发生宪法的变迁问题，似乎不可能有宪法修改存在的空间。亚里士多德认为宪法是指这样一种状态，其间土地、人民、习俗礼仪、经济、政治和教育等要素以不同的方式进行组合。他认为最理想的政体与人类最崇高的生活方式之间在本源上相互依赖，后者正是前者的的内容。他说：“人们如果对于这点还不清楚，则对于理想政体的性质也不一定明了。[两者既在本源上相互关联]，那么世界只要不反乎常道，我们就可以希望最优良的生活方式当寓于各邦在现实状况下所可达到的最优良政体中。”孟德斯鸠认为法律包括宪法是一个有强烈时空限制的概念，是地理、气候、习俗、经济等环境的产物。戴雪主张“宪法是本国普通法律的结果”，而且“宪法……不是个人权利的来源，而是它的结果。”宪法关乎事物的秩序，并非人类心智所能创造，它是以习惯和惯例为形式所体现的一种制度连续性，不可用理性随意加以改变。萨维尼认为法律“是所有一个个个人中共通生存着的、活动着的民族精神”所决定的，是一种必然的产物。
    自从1789年在美国产生第一部成文宪法后，成文宪法在当今已成为宪法文书表现的常态，从社会功能主义的立场出发，为满足宪法对社会适应性的要求而对宪法进行必要修改，似乎已成为一件当然的事情。可是在成文宪法产生之后，那些思想家们似乎为宪法的永恒性和适应性的融恰费尽了心机，不同的人为宪法的修改提出了不同的证成理论。瑞士的瓦特，法国的西耶士等认为宪法是国家成立的契约，缔约者是全体人民，人民若改变立约的条件，应该是被允许的，因而宪法本身不应有规定宪法修改手续和程序的条文。卢梭认为法律是“公意”的体现，是主权者的行为和意志，法律必须在得到人民亲自批准之后才能生效。人民的意志越是趋于全体一致，则公意也就越占有统治地位。从这种角度出发，他宣布，只要有了人民公共意志的同意，任何根本法都可能废除，即使是社会公约。依据上述观点进行推论，卢梭也是赞成宪法修改的。美国联邦宪法产生后，在美国国内曾有过一场关于成文法典是否应该不断更新，人民是否可以应用其理性建构能力不断制定新法典来推动社会进步的争论。以杰弗逊为代表的一派主张灵活性是法律的首要价值。他基于地球的用益权属于生者的理论提出了定期更换法律的建议。他认为没有任何人可以把自己的宪法和法律强加给另一代人，因为每一代都有自己的天赋人权，因此，没有一个社会能制定永恒的宪法和法律，只有活着的一代才有权行使对地球的用益权，死者对地球没有任何权利。杰弗逊根据当时欧洲人口的死亡率推算出修改宪法的周期为19至20年。他提议：“为了人类的和平和幸福，宪法应规定每19年或者20年提供这样的庄严机会，使宪法得以定期修改。”德国法社会学研究领域的代表人物，社会系统论的创造者卢曼指出：“法的有效性和稳定性已经不再依赖于一种更高和更稳定的秩序。恰恰相反，它依赖于一种变化原则：法的稳定性和有效性的基础正在于法律的可变性。”有趣的是在当代美国最负盛名的两位经济学家之间，也曾发生过严重的关于如何修宪的纷争，这就是哈耶克和布坎南的不同修宪主张。哈耶克“相信社会、语言和法律都是以一种演化的方式发展起来的”，“那些被长期证明对人类福利意义重大的社会制度，虽然都是人类行为的产物，但绝对不是人类设计的产物，因而也就不能以演绎推理的任何方式来加以重新建构”。从这种制度演进主义的立场出发，哈耶克揭示了人类理性的局限性和理性狂妄自负的危险，他认为人的理想一向是极其崇高，但人类的文化演进过程却很缓慢，制度的长成过程也很缓慢，拔苗助长只有害而无益。任何制度和习俗都是人类演进的诚挚记录，只有表征人类演进的规范和法律结构发生重大变化时，才需要修宪。而修宪的实质不过是人类文化演进记录的更新而已。
    布坎南认为海耶克的观点仅在经济和社会领域可以适用，而不能扩及于法律与制度结构层面。他认为“在社会中的所有人可以通过他们自己的推算与估价，通过一种提出来的关于制度秩序的变化来改进自己的状况”。其主张与他接受社会契约论的观点相一致。当交易双方能一手交钱，一手交货时，是不需要契约的；只有双方当前无法银货两讫而又欲于此时先行约定时，才需要订下契约，以规范双方未来交货与交钱所需满足的条件。故契约是把经济活动由当前延伸至未来而设的约定。社会契约论视宪法为人们彼此之间对生产与交换公共财产而立的契约。由于它所交易的对象为公共财产，故任何新加入该社会的个人，即面临他与社会全体重新签立契约的问题。如果每有一新个人加入，社会随即召集全民，重新签立社会契约，成本过大是无庸置疑的。于是，社会契约论者便采行「隐式契约说」的理论，洛克称之「默认」，布坎南称之「自愿受苦」，其意为：新一代自行选择是否要发动一场抗争或暴动，以共同毁灭为威胁，要求代表既得势力的旧一代与之重修社会契约。如果个人计算发动抗争的预期成本高过预期利益，他便会放弃发动抗争的打算，默认该宪法。为降低新一代只有在抗争与默认间抉择其一的困境，实施民主制度可以提供他们一条经由选举以修改宪法的机会，此外，亦应该给予他们自由移民或脱离国家的权利。正如杜拉克(G.Tullock)所阐释的那样，由于抗争过程面临有免费搭车者问题和囚徒的困境，以致个人会低估抗争成功的概率，亦即低估了抗争的预期净益。于是社会便陷于「全面的困局」却无人起来抗争或改革的困境中。换言之，社会契约论者认为：放任人们的主动觉醒去抗争，是无法实现宪法革新的。因此，社会契约论者便认为他们应担当重大责任。要推动运动，便先有预拟的社会目标。于是，理念与此预拟目标较接近者便会成为领导份子，而一些理念与此预拟目标虽非相近，但因见到共同目标而提升主观的抗争成功概率者，遂加入而成为跟随者。随著抗争的扩大，只要预拟的社会目标确定，便会有愈多在理念上与此预拟目标愈远的人加入。如果抗争幸而成功，毫无疑问地，这份由菁英份子所预拟的社会目标，即成为宪法的修正方向。对那些追随者言，他们的理念是否在修宪时受到尊重？他们的知识是否在修宪时得到发挥？答案都是否定的。他们的理念与知识只被误导于提升主观的抗争成功概率，而非用于修宪。换言之，他们被允许有参加抗争的选择行为，却被剥夺参与修宪的选择行为。修宪只是菁英份子的工作。
    宪法的稳定性和可预测性，是树立宪法权威打破权力的专断和恣意的重要条件之一。于是当我们为了改善因宪法的凝滞不变而阻碍社会进步发展的局面时，如何又不使宪法沦为政治的附庸，成为一种时尚的点缀？这是一个长期困扰宪法设计者们的事情。不同国家的宪法设计师们应对宪法频繁多变的方略是除了在宪法文本中设置防止任意修改的程序条款外，另外一个重要手段是在宪法中规定宪法修改内容的限制。如美国宪法第5条对宪法内容的修改作出了两种明确的限制。第一，在1808年以前，不得对宪法第1条第9款第1项和第4项进行修改。第二，任何一州，不经其同意，不得被剥夺它在参议院的平等投票权。这两项限制实际上是有限地确认了对奴隶制和小州利益的保护。法国宪法第89条也对宪法修改的内容作出了限制。第一，国家领土范围的事项，不得进行修改。法国宪法第89条第4款规定：“如果有损于领土完整，任何修改程序均不得开始或继续进行。”第二，国家政体方面的事项，不得进行修改。法国宪法第89条第5款规定，“政府的共和政体不得成为修改的对象。”
    我们认为上述有关保证宪法稳定性的技术手段无疑都是具有重要意义的，但还不足以解决宪法稳定性和宪法适应性之间的价值平衡问题。在我们看来宪法修改的最大限度在于其不能损害宪法的自治性。所谓宪法的自治性是指在满足社会一般正当性诉求的前提下，由宪法规范、宪法程序和司宪技术等组成的相对空间。它一般具有以下几个特征：
    1．宪法价值的自治性
    首先，宪法是人们组织社会生活追求秩序的一致性规则，它不是流行价值的时尚表达，也不是某个个人或少数阶层价值取向的固化。但宪法绝对不可能是“价值无涉”或“价值中立”的。任何一部宪法确立和修改的过程，都是价值争锋和价值冲突的过程，通常是强者的价值观有了更多的表达机会。为了社会弱者的价值观也能得到适度的尊重，为了使少数人的价值观不至于永远湮没在“多数决”的专横之下，那么更广泛地扩大民主参与的范围，建构良好的民主参与程序，是确保宪法价值自治性的程序上的必然；其次，宪法价值的自治性表现在那些对于维持人类最基本尊严和生存的价值必须得到社会全体的恪守，也是任何时候宪法所不得变易的对象。在全球化的背景之下，不同宪政传统和宪政文明完全可以通过相互比较和相互交流，而达成关于宪政价值的普适性认识。虽然由于意识形态的蒙蔽和人的理性的有限性，导致我们不可能完全掌握宪政的规律，但宪政的思维本身就是试错和求优的思维，人性的最一般意义的共同，会使人类达成关于最基本尊严和价值的追认。再次，宪法所追求的最根本价值表现为保障人权，维护自由，增加人的自主性，一切制度和公共机构的建立都不得逾越和侵犯这个底线。
    2．宪法规范体系的自治性
    由于过去在学界一直存有宪法到底是不是法的争论，因此宪法是否具有规范性和构成宪法规范的逻辑要素是什么？以及宪法规范的表现类型是什么？等等。对这些问题也一直处于争鸣之中。我们认为在发生新旧社会制度更替所产生的宪法通常就是“政治宪法”，宪法的政治性成为一个新时代开始的表征。人们要在这样一部新宪法中表达对新时代的憧憬和理想，同时要表达告别旧时代的决心，这就是世界各国的第一部宪法都不约而同地充满原则性和纲领性条款的原因。即便是我们今天认为最具“法律性”的美国宪法，在其产生之初也充斥了太多的模糊性，只有独立宣言所表达的激情和豪迈使人铭刻在心。美国宪法从政治性向法律性的转换是通过那些“半人半神”的联邦大法官的卓越工作来完成的。正如布赖斯所言：美国宪法“解释所发展，判例所修饰，风俗习惯所扩张，结果经过若干期间之后，宪法原来的条文，已不能完全保持原有的意义。”当一国能够保持发展的连续性和稳定性时，“治世”对法律之治的突出要求自然而然地转化为宪法主导的法律治理，这样宪法的法律性即成为法律进步性和现代性的一项重要指标。所谓宪法的法律性最重要的就是其规范性。
    宪法规范体系的自治性首先要求规范要素的齐备性。从宪法规范的构成要素而言，它是规则、原则、概念和程序性、技术性规定构成的，其中规则是主体、原则和国策是核心，概念、程序性和技术性规定都是不可缺少的内容。
    国策是政策的一种，它涉及一些社会性、集体性的奋斗目标。我国宪政的进路一方面秉承法国式的制度建构主义的传统，强调以思想的强启蒙和长启蒙为基础，不断地进行政治革命和社会革命。马克思主义的无限革命论与革命阶段论则是法国式革命浪漫主义的另外一种表达。在上述思想的前见作用之下，我国宪法自一降生投胎开始，就被赋予了太多功利主义的色彩。表现在立宪技术上就是宪法文本中有着过多政策性的条款。我国宪法修改曾出现的五年周期现象即每五年执政党的代表大会召开一次，宪法就要作相应修改，也与宪法要体现和确认政策有关。我们认为宪法的权威性与宪法的稳定性尤为相关，而宪法的适应性又与宪法的政策表现性密切勾连。但政策本身又是一个多层面的范畴，总政策和具体政策、长期政策和短期政策都可含括在政策的范畴之中。为了兼顾宪法的稳定性和适应性价值，从立宪技术的角度应该注意在文本中确认最一般的、长期性的国策，而将具体的、过渡性和短期性的国家政策予以删除，以恢复宪法作为权利保障法和权力构成法的本来面目。
    宪法规范的原则性与宪法的妥当性密切相连，它反映政治社会生活的道德向度，体现公平和正义的标准，更是公民权利的根本要求。在成文宪法不能“无缝隙”地反映和调整社会生活时，社会问题当然亦不能像“芝麻开门”式的神话一样由宪法条款提供全部答案。在这样情况下，以宪法原则来统摄所有司宪行为和执法行为，是保持法治的统一性和正当性的重要要求。但在有先存的宪法规则时，为了维持法的安定性价值，即便宪法规则的实施与宪法原则相悖，也必须尊重宪法规则的权威。不得以“良性违宪”为借口，破坏宪法的贯彻实施。
    宪法原则体现了道德性的关怀，宪法原则的发现和阐释过程也充满着许多模糊不定性，
    因此统一释宪主体，加强释宪的程序制度建设是我国当前宪政建设的一个急务。
    宪法的历史是程序宪法向实体宪法再向综合宪法发展的历史，早期的宪法无不把财产和人身的程序保障放在重要的地位。由于宪法作为根本法并不象民法、刑法、行政法有相应的程序法“异体启动”作为保障，宪法需要自体启动来推动自己的运行。宪法关于中央国家机关的运转、中央不同国家机关之间关系的处理、国家机关与公民间基本关系的定位等，都设计到一些程序问题，都需要规定一些操作程序，否则宪法的规定就有被虚化的危险。在此意义上来说。程序规范在宪法规范体系中占有极其重要的位置。当然宪法文本不可能解决自运行的程序问题，这至少有两个方面的原因：其一，有些内容不具有具体的操作过程和操作环境，难以设定程序制度。如关于国家基本方针政策的规定，关于历史的叙述等；其二，所有的立宪不可能是完美的，立宪的遗憾既可能因为人的理性局限性，也可能是参与立宪的各方力量的搏弈所导致的结果。
    宪法规范体系的自治性还要求宪法规范具有准确性和鲜明性，做到内容清晰，界限分明。宪法规范构成条文，务求表达清楚，意义确切，造句严密，文字鲜明正确。宪法规范所置身之宪法典，应尽可能结构严密，前后关照，不留明显的逻辑瑕疵。
    3、宪法适用机关的自治性
    宪法适用机关的自治性表现为为了实现从宪法文本向宪法秩序的转换，必须有专门化的、权威性的和功能独立的宪法适用机关。法之不行，不如无法。当我们确证了宪法也是法的命题后，那么宪法的适用问题自然就凸显出来。近年来我国学者对宪法适用理论和中国宪法适用模式的探讨表现出异乎寻常的热情，在关于宪法问题的专论中无疑以关于宪法保障和适用的论著为最多。尽管其主张异彩纷呈，但有两点大家基本可以达成共识：其一，宪法适用机关必须专门化；其二，宪法适用机关的模式必须契合本国的文化传统、制度背景和社会环境。从这两点推而论之，我国宪法适用的模式就既不可能是美国那样分散式的，也不能像奥地利那样集中式的，而只能是中国式的混合式，即把专门机关的适用与权力机关的适用结合起来。理由如下：第一，我国不具有英美那样的司法传统，即司法机关享有神圣地位，而且因维持先例的传统存在，使各司法机关的行为能保持统一性。新中国一直认为司法机关是执行党和人民意志的工具，因此在党和人民意志的集中体现者---人民代表大会面前不具有独立性，而必须对其负责，受其监督。同时，我国并不实行判例法，原则上除了在具体的个案中上级法院对下级法院进行业务监督外，上级法院的判决对下级法院并无约束力。因此，我们若把宪法适用的职能完全交由法院行使，就可能出现这种适用既无权威又因过于分散而使法制的统一性遭受威胁的双重不利后果。第二，宪法适用的重要功能之一，是解决普通法律的合宪性问题。但完成该项功能的前题是宪法本身的正当性不受置疑。在我国由于种种原因宪法的神圣化过程是一直没有完成的，宪法本身也没有一个逻辑自恰的价值体系。多年来关于宪法修改和良性违宪的不绝如缕的呼声其实就是宪法自身危机的突出表现。因此当宪法自身尚无尊严时，指望通过宪法适用来塑造法制的威严，无疑是缘木求鱼。第三，在中国的政治架构下，立法并不是立法机构专门作业的事情，执政党在其中起着决定性的作用。如果执政党的意志不受法律约束，执政党造成不法后果不承担法律责任，那么进行宪法适用，宣布撤消立法机关违宪立法则是既打错了板子，又违背了法治社会中应自担其责的基本原则。第四，根据我国现行宪法第62、67、89等条款的规定，在全国人大之外的其他国家机关的违宪问题，完全可以在现有的体制空间内得到解决。而全国人大可能出现的违背宪法的立法性文件，则似乎可以通过立法的民主化得到避免。因此，在现有的政体制度得到根本性的改造之前，任何拟议中“宪法委员会”和“宪法法院”都只能是咨询性和辅助性的机构，否则就与我国政治体制运行的逻辑相悖。
    4．宪法适用技术的自治性
    宪法适用技术是赋予宪法生机与活力的形式。在社会高速变动的时期，宪法适用技术也是宪法保持社会适应性的关键途径。宪法适用技术的自治性必须满足以下几个条件：第一，宪法适用的被动性。现代立法是民主的重要表征，在立法所规制的公民个人和社会组织并没有表现不服从和挑战的愿望时，适宪机关也应保持相应的容忍，而不得随意启动宪法审查程序，主动进行违宪审查或宣布违宪法律无效。第二，宪法适用的法律性。宪法适用的机关不得对已经过时或尚未到来的宪法争议进行裁量，也不得干预本应由政治机关处理的政治事务，尤其对行政机关的自由裁量行为要有应有的尊重。第三，宪法适用机关应在公共利益和个人利益之间保持良好的平衡关系。家国同构、个人利益与社会利益同质是我们社会的基本特征，因此我们既不可以借由社会公益吞齿、淹没个人利益，也不可以听凭个人诉求的泛滥而抵消和否弃了社会公益。稳定、平和尊重公共权威都必须是宪政所追求的目标。第四，宪法适用必须贯彻严谨清晰的程序，并且要有逻辑推理的自足空间。如果宪法适用在逻辑推理上都不能自足，那么宪法就缺少了隔绝外界强力的自治空间，宪法也就免不了成为环境和客观的附庸，宪法独立的品格和宪法效力的至尊性也只能成为空想。最后，宪法适用必须遵循与一般法律推理所不同的原则。如在实体法律关系上，权力不得推定和权利隐示原则；在形式标准上，有宪法优位、依宪授权和立法义务原则。这些都是宪法自治性重要表现，旨在使宪法树立独立的权威，满足自运行的要求。
    秦前红，武汉大学法学院教授，中国宪法学会副会长。