马静：论滥用媒体自由行为的刑法规制

    【摘要】涉众型经济犯罪高发、受害人特别众多、危害后果特别严重，对社会安定和经济秩序的破坏性特别大，在定性、量刑与执行过程均存在难以解决的病症，成为司法实践的难题。因此，对涉众型经济犯罪的处理必须解决司法审判机制中实体与程序方面的问题，又要在行政视角进行构建，实现两者的双重结合。
    【关键字】涉众型经济犯罪；刑罚机制；执行机制；新闻发言人制度
    经济健康发展乃国家命脉之所在，然于强劲发展的同时，各种形式的负能量也从未停止过散发与蔓延，特别是涉众型经济类犯罪活动日益猖獗，呈现出爬坡式的增长。涉众型经济犯罪的发生与处理并不是单一的法律问题，在更多层面表现为多问题的交叉，因此“我们的司法官不仅必须是好的司法官，还应该拥有政治家的头脑和智慧。”{1}涉众型经济犯罪现象的发生与刑罚机制的完善与规制应被融入新的因素。
    一、涉众型经济类犯罪概述
    （一）“涉众型”的界定
    涉众型经济犯罪并非法律专业术语，该术语源自2006年公安部根据该类犯罪所侵害对象的特征而进行的概括性统称。依据公安部对该问题的界定，“涉众型”经济犯罪是指涉及众多受害人，特别是涉及众多不特定受害群体的经济犯罪。近几年来，对涉众型经济犯罪含义的界定也在不断地变化之中，综合而言，涉众型经济犯罪是指发生在经济运行领域里，以高额回报等虚假信息为诱饵，以众多不特定公众为侵害对象，非法牟取巨额钱财，严重破坏市场经济秩序并危及社会稳定，依照刑法应受刑罚处罚的行为。{2}
    所谓“涉众”，即涉及不特定的多数人。多与少是一种价值的评价标准，而非定量之分析，古语有言，从三则为众，学理上也一般认为，聚众犯罪中的“众”应为三人以上，且包括纠集者本人在内，{3}但笔者认为，“涉众型”经济犯罪不能以具体、明确的数字“三”作为认定该类犯罪的机械工具，涉众型经济类犯罪“涉众型”的定位不仅应该包含犯罪主体，人数众多，自然人与单位形式多样，还应该包含受害人众多，但无论是自然人还是单位，对涉众型经济类犯罪的认定均应严格把握“不特定”的含义。本文认为，“不特定”是与“特定”相对存在的两组概念，“不特定性”的最大内涵应该在于不确定性，即受害群体并非指定的单一群体，受害对象的出现是无法预料与控制的，具有偶然性。
    （二）经济类犯罪的内涵及其表现形式
    对涉众型经济类犯罪内涵的认定一方面要将着眼点放在“涉众型”的认定上，另一方面便更应该严格把握“经济型”种类归属的核准。在我国学界，最广义的经济犯罪的概念认为，经济犯罪活动或表现为违反国家经济管理法规，破坏国家经济管理活动的行为，或表现为利用职权谋取暴利的行为。{4}公安部也曾对“涉众型”经济犯罪的16种形态作了具体描述，涉及的罪名主要有：非法吸收公众存款，集资诈骗，组织、领导传销活动、擅自发行股票、债券等。此外，在证券犯罪、合同诈骗犯罪、非法经营以及假币犯罪中也有涉众因素存在。{5}在对涉众型经济类犯罪的认定过程中，应该涵盖一切在经济运行过程中出现的犯罪活动，以保护最广大人民群众的根本利益，因此笔者认为，采取最广义的经济犯罪的认定更为妥善。
    二、涉众型经济类犯罪现状及特点——以某基层人民法院统计数据为视角
    （一）现状分析
    笔者对某基层人民法院2006年11月23日至2013年7月31日之间的审结案件情况进行了统计分析，着重对比了与涉众型经济类犯罪相关的各类犯罪案件情况，分别从案件数量、涉案人数、涉案金额、涉案手段、刑罚处罚与执行情况进行了归纳总结。2006年11月23日至2013年7月31日期间，该基层人民法院审理的涉众型经济类犯罪主要包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪、非法经营罪、涉众型销售伪劣商品等系列犯罪，总计127件，涉案金额高达895563952元人民币及3193393.39美元。其中非法吸收公众存款罪为5件，主要表现为以“征信分”的名义发放信用交易卡，从而实现吸收存款的目的等；集资诈骗罪2件，一般采用随机拨打电话，推销基金产品及理财服务等形式套取资金；涉众的合同诈骗罪18件，其犯罪行为表现形式多样，通过与不同行业或者个人签订下虚假买卖合同套取财产或者资金，涉及房产领域、钢铁领域、电信领域、电子电器领域、美容领域、出国签证等；销售假冒注册商标罪案件61件，所售商品均为知名品牌或者假冒药品等；非法经营类案件25件，一般为违反国家相关法律规定，采用虚构注册资本，非法经营期货、为境内客户代办外汇保证金、代理销售未上市公司股权、非法买卖黄金期货等，部分案件中还出现以消费分红为诱饵进行传销活动等，涉众销售伪劣商品类犯罪16件，总涉案人数4395人，所涉及伪劣产品一般包括烟草制品以及医药制品等，历年的办案情况分别为2006年年底与2007年总共18件1151人次，2008年18件1284人次，2009年15件171人次，2010年34件374人次，2011年27件395人次，2012年11件1020人次，2013年4件。
    （二）特点归纳
    1．案件数量
    以上数据表明，涉众型经济犯罪在整体审结案件中的比重相对较高，案件呈现多发、高发的态势，其中2010年涉众型经济类犯罪案件总数高达34件，为数年来案件数量的最高峰，占总体数量的26.8％，2011年、2012年及2013年上半年，案件数量表现出一定的下降趋势，但是并不能因为涉众型经济类犯罪案件数量上的不定量增减而放松警惕。
    2．涉案手段
    综观近年来该基层人民法院审理的涉众型经济犯罪案件的行为方式，涉众型经济犯罪的行为手段通常较为隐蔽、欺骗性很强，或以高利率、高回报为诱饵，或违犯国家规定，以合法经营形式掩盖非法活动为手段，编造不实宣传报道，利用媒体、网络、报刊、形象代言等现代化传播手段构建一个组织庞大的金字塔形组织模式，从而实现巨大的经济利益。正所谓“合法外衣”与违法犯罪相衬托、真实项目与虚假承诺相交织、正常交易与违规操作相混合。{6}
    3．涉案领域
    涉众型经济类犯罪是经济运行中的产物，因此其所涉领域广泛，遍及投资理财、期货证券、外汇黄金、房屋租赁、网络电信、出国就业、美容美体等众多行业领域，但是其犯罪类型却相对较为集中。涉众型经济犯罪主要以非法吸收公众存款、集资诈骗、合同诈骗、非法经营、生产销售伪劣产品、销售假冒注册商标的商品等6种犯罪为基本类型。
    4．受众心理
    绝大多数涉众型经济类犯罪分子为了使广大人民群众相信其高额回报的谎言，达到其非法占有他人财产的目的，一般都会在最开始向部分群体履行一部分承诺，以获取信任，为后期吸引更多资金的注入。但伴随着犯罪的持续，卷入的人数和资金如雪球般越滚越大之时，绝大部分被害人却无法得到所谓的“高额回报”，从而落入巨大的“黑洞”之中无法自拔。
    5．刑罚机制
    据不完全统计，涉众型经济类犯罪的判决结果一般以案件事实为基础，综合考虑涉案金额、涉案手段、涉案人数等因素进行裁判，主要刑罚包括，有期徒刑、拘役，部分符合缓刑适用条件的予以适用缓刑，附加适用罚金刑。特别是对单位犯罪而言，一般处以罚金刑。刑罚处罚相对较为单一，不能消除犯罪行为再次以另一单位主体身份发生的再犯可能性。
    6．执行机制
    对于涉众型经济类犯罪的被害人而言，他们往往更关注自己的损失是否能够挽回。因此，执行难成为该类犯罪最难以解决的症结。目前，涉众型经济类犯罪执行机制也在不断的探讨过程之中，但是由于涉案因素的多重性，各地仍未形成一套普遍适用的整体指导原则和制度形式。异地、异域执行、各部门之间的配合协作、涉案赃款的再次分配等问题较为突出。
    （三）问题发现
    1．定性之难
    涉众型经济类犯罪一般以违法前置性法律规范为入罪条件，因此如何准确把握民间借贷、经济纠纷、民事违约等一般性经济行为与涉众型经济类犯罪等刑事犯罪罪限仍具一定的困难，与此同时，被害人范围的划分等问题也不断凸显。“涉众型”经济犯罪一些最初属于被害对象的被害人，往往为获取高额的“利润”诱惑而主动介绍、吸收他人，发生身份位移，由注入大量资金的被害人转为犯罪分子的“帮凶”，造成被害人与犯罪人的界限模糊不清。
    2．量刑之难
    涉众型经济类犯罪因涉案人数众多，涉案领域多样，而且涉案地区亦存在地域差别，因此，司法实践中对涉众型经济类犯罪的量刑如何能够达到区域之间的平衡，如何以社会为单位，通过相对较为平衡的判决树立社会的司法公信力，成为一道亟须破解的难题。在这一宗旨与目标鞭策下的涉众型经济类犯罪在量刑过程中的平衡制约，往往使法官苦不堪言。
    3．执行之难
    涉众型经济犯罪发生在经济运行领域，涉众型经济犯罪涉案人员较多，案发时涉案款项往往被转移或者隐藏，使得进入到审判系统的涉案赃款无法有效执行。加之地域上各种制约机制的差异，往往使得执行落空。特别是一些非法经营的案件中，被告人将公司设在香港、澳门甚至国外，给执行造成很大不便，被害人的权利无法得到保障。另外执行所得钱款也往往由于一些被害人不知被骗或不知案件侦办情况等原因，无法公平分配。
    4．维稳之难
    涉众型经济犯罪案件往往造成更为严重的后果，给人民群众的财产造成巨大损失，因此也成为引发闹访、群访事件的症结，严重威胁着社会的和谐稳定。无论是对公安机关、检察机关、审判机关都成为一道难题。既要按照法律的相关规定案结事了，又要在案件处理过程中定纷止争，最大限度地化解社会矛盾，给司法工作造成了很大的压力。
    三、涉众型经济类犯罪问题的完善
    （一）法治视角的审视
    1．审判机制
    （1）实体问题——专家论证机制以及二次违法性理论的引入
    不难发现，“涉众型”经济犯罪案件以违反国家相关规定等前置法为入罪条件，涉及经济、民事、行政等多重法律关系，对于不同领域的问题应该交由不同的专家进行论证，成立专业的专家论证机制，以专业学者或者实务领域专家担任法律顾问团有利于司法的公平与正义，节省司法资源。同时，涉众型经济犯罪其前置性立法的规制与多重法律关系相交叉的特点使得二次性违法理论的适用有了可以发挥的空间。所谓二次性违法理论是指，以犯罪的二次性违法属性（以及刑法规范的第二次规范属性）为核心而形成的、与前置法密切相关的一系列指导刑法立法和刑法司法的理论总和。在具体法律问题的认定上应先构建分析前置性的法律关系，然后在确定是否需要纳入刑法规制，能不纳入刑法规制的问题应该坚决不纳入刑事范畴，而给前置性立法留有更多的价值发挥空间。涉众型经济类犯罪的罪与非罪应该严格遵循这样的定罪规制法则，给前置性法规留有更多的规制范畴。
    （2）程序问题——证人不得旁听现象的妥置以及多地判决的平衡
    涉众型经济犯罪案件涉案人员众多，其审理往往历时较长，
        
    而且往往是多人共同犯罪，难以在口供上获得突破性的进展，证人证言的取得以及法律效力的断定存在一定的困难，加之我国刑事诉讼法的规定，公民被赋予旁听庭审的权利，这就导致部分案件在审理过程中因为人员庞杂、地域差异，一些涉案的证人也流入旁听队伍，出现自愿被害人与证人相协同的现象，因此必须加强多部门、多区域的联动机制，将涉案证人名单及时进行核准，避免该种现象的发生。此外，因涉众型经济类犯罪所涉及区域相对比较广泛，各地法官在该类犯罪的定罪量刑问题上应该尽量做到平衡与统一，保证司法公正的前提下，照顾法律判决的相对平衡，以确保司法公信力的培养，树立公民对法律的认同感与归属感。
    2．刑罚机制
    （1）扩大并落实财产刑
    司法实践中，涉众型经济犯罪案件都会依据案件的基本案情进行定罪量刑，判处相应的刑罚，一般包括有期徒刑、拘役等主刑以及罚金等附加刑。根据犯罪主体的特殊属性进行不同的分析，并相应适用缓刑等。但是涉众型经济类犯罪区别于一般的犯罪，对于受害人而言，能够执行多少财产、挽回多少损失比起被告人被判处多少刑罚更为重要，因此，在该类案件的审判过程中应扩大并落实财产刑。对于单位犯罪而言，罚金刑的执行应进一步落实到位。
    （2）引入资格刑，消除再犯可能性
    涉众型经济类犯罪的犯罪主体既包括自然人又包括单位，部分案件犯罪主体还表现为自然人与单位并存，因此涉众型经济类犯罪的刑罚处置应引入资格刑，对那些曾经犯涉众型经济类犯罪的犯罪主体判处资格刑，以消除其再犯可能性，特别是对于单位犯罪，应对单位以及单位的主要负责人都除以相应的资格刑，消除再犯根基。
    3．执行机制
    （1）财产调查前置
    涉众型经济犯罪吸纳或套取资金方式传播速度快、被害人人数众多，这也就决定了涉众型经济类犯罪的规制必须破解传统的财产控制措施，为此，应在侦查机关立案之时，就要求犯罪嫌疑人如实申报全部财产，并对可以用于证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物采取查封、扣押、冻结等侦查措施，确保有关赔偿判决顺利执行，可以适当引入先予执行制度，并根据判决结果在之后的执行中实现与其他被害人利益的平衡。
    （2）异地、异域的多发联动机制
    涉众型经济犯罪多发生在不同领域、不同地域，不仅发生在一地的多个地区，还可能出现在多地，甚至发生在异国。如果不建立异地异域的多发联动机制，如果没有统一的、明确的行动目标，权责不分，程序紊乱，将难以形成齐抓共管，综合治理与防治的格局。因此，应集合公安、检察与法院等多个单位，共管而治。公安机关立案后，可以在犯罪嫌疑人实施犯罪活动的区域内，以公告的方式督促被害人及时报案。检察机关应严格根据管辖的相关规定，向对应的法院提其公诉，并将涉案材料进行全面移送。法院应该集公安、检察与执行部门，一方面严格依照法律规定进行定罪处罚，另一方面还需考虑被害人的具体情况，多措并举，加大执行力度，强化树立审执相承、审执兼顾的意识，尽量挽回被害人的损失。
    （3）涉案赃款的再分配问题
    赃款赃物的追缴是处理涉众经济犯罪案件工作的重要问题，但是涉案赃款的再分配也成为涉众型经济类犯罪中无法回避的一个重要问题。笔者认为，在涉案赃款的再次分配过程中，应将赔偿分配工作的主体进行重新定位转移，由执行部门转向被害人群体，在法院审理判决涉案被告人有罪之时，即可由涉案被害人群体组成小组，经公共推选、民主选举产生代理人。在执行部门经过一段时间仍不能获得更多可执行财产的情况下，该代理人可根据被害人群体内部的基本情况，组织被害人集体进行“破产清算”，对已追回赃款进行分配，实现各个被害主体的利益最大化，以此根除“空判”现象的大量存在，避免被害人经历一次次“法律白条”所给予的被害人心理与经济的双重伤害。
    （二）行政视域下的构建
    1．前置的联发预警机制
    打击涉众型经济犯罪，是一项涉及面十分广阔、难度相对较大的工作，涉众型经济犯罪案件的处置需要多机关、多部门相互联合、相互协作，建立前置的联发预警机制。针对涉众型经济犯罪打击过程中出现的司法对接不畅通等惩治相对滞后的机制诱因，建立完善情报信息工作机制，建立全国性联网资料信息库，实现信息资源共享，围绕重点区域，加强收集成因信息；围绕重点群体，收集掌握动态信息；围绕敏感时期，收集反馈维稳信息。{7}
    2．被害人服务工作机制
    比起打击涉众型经济类犯罪，及时挽回和尽量减少被害人的经济损失，定纷止争，息诉息讼，安抚情绪更为重要，因此必须构建被害人服务工作机制，构建恢复性司法理念，力图恢复被犯罪所侵犯的原状，将犯罪被害人的损失减少到最低限度。建立“犯罪人——被害人——国家”三元刑事诉讼模式。{8}同时还必须加强对被害人的思想工作，培养公众被害预防意识和投资风险意识，做好被害人的接待安抚工作，最大限度地保护被害人的利益。
    3．新闻发言人制度
    涉众型经济类犯罪中部分被害群众尚不能认清犯罪行为的实质，将自己定位为自愿被害人的角色，或者认为案件的处理会造成投资失败而承受损失，因此置法律于不顾，极力为犯罪嫌疑人开脱，或虽有所转变，但是却在执行阶段要求政府与法院赔偿他们的全部损失，不能为自己的投资风险买单，加大了机关工作的难度。在此情况下，还一直坚守法官要耐得住寂寞，要孤独的坚守的信条似乎并不是最佳决策，源源不断的上访闹事与群体性事件是法院所不能承受之重。因此，为何不敞开大门，畅通群众诉求渠道，让公众对案件知其然，更知其所以然？可以在涉案的地域范围内通过报纸、电台、电视台等新闻媒体，对案件的发生、发展态势进行通报，使得被害人知道案件的实际情况，从而引导理性投资。如果审判公开透明，程序正义，公众就会得出理性结论，司法公信力就会形成。司法应当中立，但不能孤立，{9}诚然如此。新闻发言人制度的构建不是对案件评析的预告，而是对案件事实的公开与通报。
    4．媒体新势力的导向规制
    涉众型经济类犯罪分子为获取更多非法利益，让更多的被害人相信其所进行的非法活动，一般都会用尽浑身解数，或利用媒体新势力，如网络、报纸、杂志、电视媒体等，编造不实宣传报道，或在权威地点、权威场合召开新闻发布会，或以名人、专家、学者等进行代言活动，例如在一起非法经营案件中，被告人便以曾获得国家发改委的认可以及由权威部门下发的多项创新奖项为噱头，强化被害群体的可信度，增强了欺骗性。在此情况下，被害人往往因为处于信息不对称的地位，无法获得企业的真实经营状况，加之对上述较为权威部门一定程度上的认可，从而上当受骗，造成巨大损失。悲剧的结束总需相应的代价，因此作为社会中的一体，应全力履行应尽责任，无论是各网络、报纸、杂志还是各种活动举办单位、授奖单位，对涉及不特定多数人的人身、财产事件均应严格审核，联合工商、证监会等部门，对企业经营模式及其资质予以进一步认定与考核，建立健全完善的、科学的、系统的审查机制，加强自身导向作用与规范作用，深化管理，为自身行为负责。
    【参考文献】
    {1}卢建平．刑事政策与检察工作[J]．人民检察，2006（10）．
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    {5}重庆市大足区人民检察院课题组．“涉众型”经济犯罪法律适用难点分析[J]．福建法学，2012（2）：4．
    {6}徐日丹．把握五个要点——依法惩治涉众型经济犯罪[N]．检察日报，2012—08—17（001）．
    {7}北京市第二中级人民法院关于涉众型经济犯罪案件的调研报告．惩治涉众经济犯罪——服务首都经济发展[N]．人民法院报，2013—01—10（008）．
    {8}李卫红，孙长春．犯罪被害人的经济救济[J]．当代法学，2007（5）：49．
    {9}饶辉华．10年100件公众关注刑事案件的普遍性问题探究[J]．法律适用，2013（1）：13．