梅象华：继承与超越：刑法不得已原则之于谦抑原则

    【摘要】德日刑事法学者提出刑法谦抑原则，认为刑法作为保障法应该谦让于民法与行政法，使国家更少地举起刑罚之剑来惩治犯罪之恶，国家之于犯罪人有更大的大度与宽容。刑法谦抑原则为包括我国和西方国家学者所津津乐道，并在立法与司法实践中得到体现，谦抑的结果自然是非犯罪化、非刑罚化和轻刑化。然而对于谦抑这个语词，近年来越来越受到国内外学者的质疑，刑法不得已原则丰富了其内涵。
    【关键字】刑法不得已原则；刑法谦抑原则；限度；目的；避险
    “谦抑”一词是出自日语，陈忠林教授认为，“用这个外国语，不是说外语单词我们不可以用，而是说外语单词字面含义与它的实际含义相差太远”[1]。其话语体系被移植中国是否可以被中国的犯罪概念与犯罪论体系所包容、是否符合中国的罪种设置、是否适应中国的法文化传统及社会现实等等？这些问题不能不期待学者们进一步探究。针对刑法谦抑性（原则）在中国话语体系中的这些疑问而提出刑法不得已原则是一个全新的命题。
    谦抑是指谦让、抑制或紧缩，这是谦抑一词的本来之意。从这一词义角度讲，刑法的谦抑思想最早应来自于功利主义大师贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中：“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。……除此之外的一切都是多余的，因而也是蛮横的。”在该文中，贝卡利亚认为刑罚应有功利性的考量，这可能是最早关于限制刑罚扩张的主张。功利主义集大成者边沁也认为若用更加温和的手段能够达到相同的效果，就不应该适用过分的刑罚；犯罪是一种已然之恶，刑罚作为对犯罪的当然反应也是一种恶，立法者本能的反应是制造具有更大恶害的刑罚来使犯罪者承受更大的痛苦，为惩治犯罪就可能付出太过于昂贵的代价。因此，边沁认为，“不应适用刑罚的案件可归纳为四类：当刑罚是：（1）滥用；（2）无效；（3）过分；（4）太昂贵之时。”边沁的这种表述基本吻合了贝卡利亚的观点，应该是谦抑原则的思想源头。
    在日本，最先把刑法谦抑作为概念明确提出的应该是宫本英修教授[2]。平野龙一教授对刑法的谦抑性做出了进一步明确和较为系统的研究，他指出：“第一是刑法的补充性，即使是有关市民安全的事项，只有在其他手段如习惯、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时，才能发动刑法。第二是刑法的不完整性。如果像上面那样认为刑法具有补充性的性质，那么，发动刑法的情况自然是不完整的……。第三是刑法的宽容性，或者可以说是自由尊重性。”[3]刑法的补充性最能谦抑的退让本质，也是谦抑性的核心内容，也就是在社会风俗习惯、道德或者民事法律不能解决规制时或者不充分时，才能考虑刑法。后来其他学者称之为刑法的保障性、最后性等都是源于平野教授的补充性，基本内涵一致。大陆法系三阶层犯罪成立理论的出罪机制和英美法系的严密刑事法网的犯罪防控体系下：罪名繁多，处罚多样；刑事立法不单单在刑事法中，许多经济法规和行政法规也设置刑事条款；而且在关乎公共利益特别是环境污染方面的法益侵害则采取了严格责任制度安排；绝对的刑罚并科制度也仍然存在。西方国家这些立法表现，客观上也呼唤和吻合了刑法谦抑性的精神和理念。
    谦抑原则在立法定性和司法定量的德日刑法体系中有其致恰性。在社会相当性理论、可罚的违法性理论和期待可能性理论等为三阶层犯罪认定提供了理论支撑，使出入罪更加致恰和合理，也体现了刑法谦抑的价值蕴涵。但该原则是建构在刑法是保障法地位，忽视了刑法有自己独立的调整对象和自身具有的调整的社会关系。若刑法仅仅处在保障法的地位，就不能体现其独立的部门法地位，也不能确定刑法何时进行保障，“保障其他法律”就不能明晰保障的边界，仍然是仅凭社会相当性等．理论来界定，区分刑民事界限较为模糊。因此，刑法谦抑原则不能给出刑法调整的边界，何时谦让、抑制或紧缩？为何谦让、抑制或紧缩？以及谦让的限度？刑罚的目的？刑罚正当性根据？这些问题对于谦抑原则则不能回答。刑法谦抑的结果自然是非犯罪化、非刑罚化和轻刑化，最根本原因不能清晰认识到刑法的逻辑起点为刑法的调整对象。
    刑法调整对象为公民个人基本人权与全体公民基本人权的冲突关系[4]。每个公民都享有宪法赋予的基本人权，但由于公民个人的行为而致使社会混乱，导致全体公民基本人权得不到保障，那么刑罚就不得已要牺牲公民个人（犯罪人）的基本人权以保全社会大多数人的基本人权。由刑法调整对象可以看出，国家动用刑罚惩罚犯罪只能是不得已而不能谦抑，这是本文提出刑法不得已原则的来源。为捍卫全体公民基本人权而不得已动用刑罚剥夺犯罪人基本人权，否则就危及全体公民基本人权或者国家法律制度安全。刑法之不得已又同样具有平野龙一教授所指出的谦抑原则中蕴含的慎刑思想及对自由的尊重。因而，刑法不得已原则概念[5]为刑法形式上表现为在道德、习俗和其他法律规范（民事法和行政法等）不能有效调整社会关系时，才迫不得已由刑法调整；在价值上表现为如果不用刑法调整，相应的法律制度就会崩溃，人民群众感到自身利益（全体公民基本人权）从根本上将受到侵害和威胁的刑法根本原则。
    一、刑法不得已原则表明刑法是完整的规范体系
    首先，刑法有独立的调整对象。谦抑原则的前提是基于刑罚是一种限制公民人身自由权利甚至强制剥夺公民生命权的害恶，而这种害恶一旦使用就可能侵犯犯罪人的权利，相应地犯罪人的权利就应该受到保护，逻辑上就得出在刑法适用时应该尽量宽容一点、抑制一点。刑法补充性是当其他社会统制手段不能有效调整时，由刑法调整。可见，刑法补充性表明谦抑原则对刑法没有明确的认识，也不知道刑法是调整什么的？为什么刑法要使用刑罚这种害恶？某种意义上是对刑法调整对象即刑法调整的社会关系存在模糊认识或者不承认刑法有自己独立的调整对象所致。刑法谦抑原则的逻辑结果为刑法仅仅限于保障法的地位，而没有独立调整对象。刑法不得已原则认为刑法同其他部门法一样有自己独立调整对象，刑罚之所以是不得已，就是基于刑法调整的是全体公民基本人权与公民个人基本人权之间的冲突关系，为保护全体公民基本人权就不得已要适用刑罚，由此能清晰地知道刑罚这种害恶“为什么要使用”及“怎样适用”的问题。
    其次，刑法有独立的社会功能。刑法调整对象为全体公民基本人权与公民个人基本人权之间的冲突关系。刑法不得已动用刑罚来调整二者关系，必然得出刑法具有对全体公民人权的社会保护机能，刑罚在剥夺犯罪人的基本人权时其目的是保护包括犯罪人在内的全体公民的基本人权不被继续侵害；也必然得出刑法对公民个人（犯罪人）的人权保障机能，刑法不得已之于国家而言有被逼迫适用刑罚的意蕴，也得出不能以保护全体公民基本人权为借口剥夺不应该剥夺犯罪人的正当性权利。
    再次，刑法有独特的制裁手段。刑法因其特有的调整对象，具有不同于民法、行政法和道德规范的制裁方式和手段。刑法有齐备的刑罚体系，从资格刑、财产刑、自由刑到生命刑每项刑罚手段都是剥夺公民基本人权，也正是由于这种别于其他社会控制手段和方式才保证刑法所调整社会冲突关系有效解决具有保障。民事上的赔偿损失、恢复原状等补偿性的手段方式、行政法上的治安处罚和道德上谴责方式都不能解决刑法调整的社会关系问题，也间接说明刑法具有独立的调整对象，刑法不仅仅是补充性的法律。
    第四，刑法有完整的体系。刑法有上述独立的调整对象、社会功能和手段，就表明刑法有自己独立的调整范围，承载着独立的社会功能和有完备的刑罚体系，就不能如刑法谦抑原则内涵中的不完整性或者断片性。刑法体系在理论上有刑法论、犯罪论和刑罚论，在实践运行上有公安机关对犯罪的侦查、检察机关对犯罪的公诉、人民法院对犯罪的审判和监狱机关对罪犯的关押和教育改造。
    二、刑法不得已原则表明刑法具有限度性
    刑法谦抑或者宽容看不出一个限度标准，宽容到哪一步自己都不知道，宽容没有边界。这也是我国研究刑法谦抑的学者得出惊人一致的结论的原因，即刑法谦抑的结果是刑法应该非犯罪化、非刑罚化和轻刑化。刑法不得已原则之所以“不得已”其中之意表明刑罚应该有个限度。这个限度就是在调整公民个人与全体公民基本人权时，刑法不得已动用刑罚要遵循的标准：第一，其他法律和规范不能有效调整；第二，在理论上，如果不用刑法调整，相应的法律制度根本不能运行；在实际上，如果不用刑法调整，社会上的人（全体公民）会普遍感到受到威胁，行为不能被社会所容忍。这两个标准说明了刑法在解释论上只能是合理性解释，也不能一味谦抑、退让、宽容等轻缓化的解释。刑法限度性也表明行为危害到了“不得已”的程度时，当权者就有义务适用刑罚，否则也构成犯罪。相反，刑法谦抑的前提是刑罚是害恶，对当权者来说应该宽容一些，似乎表现为犯罪人的“权利”，逻辑的结果是“人权保障”、刑法轻缓化甚至刑事问题民事化，而这些立法与司法表现都有违刑法具有独立调整对象和自身完备体系的客观事实。
    三、刑法不得已原则能够解释刑罚适用的正当化根据
    刑法不得已原则的解释依据为“紧急避险”，即全体公民基本人权对于公民个人的基本人权的紧急避险，全体公民基本人权（包括犯罪人）是应该受法律保护的，而公民个人的基本人权（犯罪人）同样也应该受到不被非法侵犯的权利，紧急避险原理就是迫不得已要牺牲危及较大利益的那部分人权，且不应该超过必要限度。这样，刑罚这种“害恶”就有正当化根据，为多数人的利益而不得已牺牲少数人的利益，从这个意义上，“害恶”变成了一种对全体公民的一种“善”了。“对一些极端的社会不认可的或者严重侵害他人的社会利益满足需要的手段方式如果不进行制裁的话，整个社会就会发生混乱，结果是大多数人的基本人权得不到保障，所以国家启动刑罚权也是迫不得已的。”{1}可见，刑罚权的发动是保障大多数人的基本人权，刑罚就是一种善。而刑法谦抑只看到刑法害恶的一面却看不到其运行过程中良善的一面。“恶”与“善”由不同主体来评价，会得出不同的结论，刑法不得已原则关键是平衡二者之间的关系，而不单单如同刑法谦抑一样仅仅考虑刑罚作为“害恶”的一面。从这个角度上讲，刑法谦抑的内涵表明刑罚的功能不是万能的是正确的，但是只有信守刑法不得已原则，正视刑罚的运用与实施的“恶”或“善”，也才能真正不断完善刑罚的功能和实现在刑罚实践中最大效果。
    “不得已”只在我国《刑法》第21条第一款⑹关于紧急避险的规定中出现过，而刑法不得已原则在某些机理上与该条款有某些相似之处，因而对紧急避险进行法理分析可较全面了解该原则。
    （一）紧急避险的正当化法理根据
    紧急避险是采取损害无辜第三者的利益的措施得以避免正在发生的危险进而保全自己或者他人更大的利益的行为。在一般情况下造成客观危害被视为违法的行为，在面临急迫的危险时候则具有了正当化的根据。在西方，中世纪教会法中也曾有“紧急状态下无法律（Necessitas non habetlegem）”的法律格言。
    大陆法系关于紧急避险正当化根据就存在以下观点：
    阻却违法说。或称阻却违法一元说，该说主张：“即为了保全大的利益使小的利益牺牲，对保全法秩序是必要的，紧急避险时，以补充性与均衡性为条件，认为保护、保全优越的利益的避险行为是适法的。
        
    ”{2}该说基于“优越利益原理”，当两种利益因冲突不能两全时候，而不得不选择牺牲较小的利益保全较大的利益，从社会整体利益的总量上避免了更大损失，相对于牺牲较大利益所造成的损失而言对社会利益总量上是“增加”了。从这个角度上，紧急避险是没有社会危害性的行为，阻却违法说有一定道理。但是若避险双方利益相等时，或者何为“优越利益”不易于比较时，适用该说则不好解释。
    阻却责任说。或称阻却责任一元说，该说有两种观点：一种认为阻却责任是由于避险人无责任能力。但是紧急避险中“不得已”含义本身就是避险人基于对紧急的危险认识且在意志支配下作出的利益选择，如果说阻却责任的原因是无责任能力或者无意志支配能力显然与“不得已”这个首先是主观上的判断性的词汇相违背。另一种观点认为紧急避险客观上肯定对社会造成了危害，即具有违法性，不承担责任是由于避险人无适法行为的期待可能性即行为人自我保护的本能反应。该说缺陷很明显：如果承认违法，则遭遇危险的人可对避险人实施防卫，那么就实现不了避险的目的；如果认为避险是出于本能，则对于为“他人利益”而避险不能作出有力解释。
    “二分说”。该说实际上是折中说。如：平场安治指出：“为了大法益而牺牲小法益来保全自己的避难行为是合法的；在双方法益价值相等时虽然是违法的，然而，因很难期待行为人有其他行为，所以，可以将它解释为是不受责任非难的行为。”{3}该种主张试图解决违法阻却说不能解释法益相等和法益不易比较时候的困境，笔者认为这是为解释而解释，虽然没有在理论上连贯性，但也是无奈之举。如，甲乙同遇到海难，只有可承载一人的舢板，如果两人相互谦让或者相互争抢，则都会淹死；如果一人自动让出，或者一人将另一人推下舢板，都出现一人存活的机会，前种行为自然很高尚，而如何看待推下他人“损人利己”行为呢？此种情况下，绝对地坚持“人是目的，而不能作为手段”的观念指导，那么他人生命不能成为紧急避险的客体，必然会剥夺人求生的权利，这样的法律结果会导致支持“甲乙”同时死亡的后果嫌疑。在某些紧急事态下，二分说较为实用灵活。
    我国通说认为紧急避险不负刑事责任的根据为其不具有刑事违法性，即阻却违法。紧急避险造成他人合法利益损失，对于被避险人而言，自然是有害的。“但是，对整个社会而言，由于它是保护更重要的利益所必要的不得已的行为，立法者不认为它有犯罪的社会危害性。”{4}
    大陆法系阻却责任说存在上述许多缺陷，一直不能成为德日主流观点。目前，除我国实际上是把阻却违法作为通说外，日本也是，德国则把阻却违法为原则的二元说作为通说，可见，紧急避险的核心内容为保护较大利益不得已牺牲较小利益。这种从功利角度上对两种利益进行取舍而阻却违法，实际上是“优越利益原理”作用使然。笔者主张紧急避险的正当化根据为“优越利益保护说”或“法益权衡说”，也就是说在两种利益取舍困难情况下，保全优越利益而不得已牺牲其他合法利益。“优越利益保护说”应遵循以下运用规则：
    第一，在我国，国家利益和社会利益较个人利益优越。我国《宪法》确立了社会主义公有制为主体多种所有制经济并存的经济体制，决定了在法律层面上对各种所有制形式保护上的差异，作为基本法的《刑法》也在很多条文上有所反映。一般原则下，当个人利益与国家利益和社会利益相冲突时候，以保护国家利益与社会利益优先。有原则就有例外，如果当可能损害较小国家利益和社会利益的情况下，而牺牲公民个人的生命和健康权益，显然与社会通念不相符合。国家利益中，最高利益应该是国家主权和领土完整以及国防利益等，从这个角度上讲，“国家无小事”是正确的。但是，很多国家利益，如税收、土地出让金和国有资产具体使用上由地方具体相关部门代表国家，有时是由某个乡镇的机关就代表国家来行使对土地的流转和住房的拆迁，这种情况下不能单纯以国家利益至上为由而牺牲个人利益。
    第二，在个人利益中，一般认为人身权利高于财产权利，生命权益高于健康权益；同种利益比较，较大的利益优越于较小利益，如财产利益，在紧急避险情况下为保护更大利益损失较小的利益就有正当化的前提。抽象地说人身权利高于财产权利应该是正确的，如人的生命根本不可能用金钱来衡量，但是在某些情况下，一味坚持该观点可能有违社会相当性观念，如：“我国刑法学的通说也认为，为了保护个人生命而损害数以亿计的国家和人民的财产，就不好认为是没有超过避险的必要限度。”{5}在我国很多财产犯罪和经济犯罪仍保留有死刑的情况下，关于生命权与财产利益比较，我国刑法学界的通说还是很有道理的。就生命权紧急避险而言，也不是绝对就可以损伤他人健康，如：不能因为需要急救病人，就强制将无辜第三人从街上拉人医院给病危人输血。因为在法益衡量中无辜第三人的自己利益决定权或者在国外称为自律性也应作为考量的要素，他人接受被输血是成立紧急避险的重要因素。“这种自律性，和其他具体法益一样，是在进行利益衡量的时候，必须考虑的第三者的利益。”{6}
    第三，生命权与生命权的利益衡量。1．保全生命数量大于牺牲生命数量。生命是无价的，单从数量上衡量生命与生命的大小，没有可比性。也就是说，不能因为多数人的生命就可以使牺牲少数人的生命具有正当性，少数人的生命不能成为多数人生命维护的手段，“任何法益均可因紧急避险的介入而做出牺牲，惟有人的生命属于例外，因为，人的生命价值是不存在差别的。”{7}但是在当今风险社会中，人们不能不接受这样的事实：生命在质上不可比较，但在数量上实行差异保护是极不情愿的选择，即保护多数人的生命而牺牲少数人的生命。美国号称是世界上最尊重人权的国家，但是在“9·11”事件后，“美国国会已经提出，今后发现航空器（包括民航客机）未经允许飞向大楼，必要时可用导弹将其击落。”{8}美国国会这个决议，实际上已经悄然把“人是目的，不能作为手段”作了例外的选择，在多数人的生命与少数人生命相冲突时候，旨在保全更大多数人的生命之目的而牺牲少数人的生命。2．保全生命的量等于牺牲生命的量。我国刑法持否定观点，学界一般认为保全利益必须大于牺牲利益，小于或者等于都是避险过当。“女青年避险案”（笔者定义）[7]中最终被判决避险人无罪，回避了女青年是否是紧急避险？是否避险过当？而是依据《刑法》第13条但书认为情节显著轻微，危害不大，作了出罪处理。笔者认为这种判决毕竟有违反《刑法》第21条的规定且有滥用刑法但书的嫌疑，不能因为舆情压力就违背罪刑法定原则，把《刑法》第13条但书当作缓解舆情压力而出罪的法律之框。在国外，如“舢板案”及登山运动员在绳索只能承载一个人时候，上面那个人只能将绳索割断自保等案件中，每个人都是“危险共同体”中的一员，“在不可能拯救两个人时，理性的法律不能禁止至少使一个自然人的生命得以拯救。”{9}某种意义上，“危险共同体”中，必须要有成员牺牲，比两个人同时牺牲要“保全”的利益更大，因而在这种情况下“理性的法律”应该认可其为紧急避险。在上述“湖北女青年避险案”中，其危险止于女青年一人，劫匪妹妹不能成为其“危险共同体”，因而不构成紧急避险。
    （二）刑罚是全体公民基本人权对犯罪人的基本人权的紧急避险手段
    紧急避险的正当化根据为阻却违法即不具有犯罪的社会危害性，虽然不可避免地要造成损害，但这种损害基于优越利益保护原理为保护更大利益，在两种利益保护上“取”更大、更重要利益，“舍”较小、次重要的利益，因而使避险行为具有道义上的正当性。刑法调整对象为全体公民基本人权与公民个人基本人权的冲突关系中，全体公民基本人权是优越利益、代表着全社会的生命、健康、财产和自由其作为正当化的权益，其具有正当性也毋庸置疑；而公民个人基本人权在未经法院依法判决以前，仍然是全体公民基本人权的有机组成部分，作为公民个体所应享有的基本人权本身也是一种正当权益。这是因为：其一，我国《刑事诉讼法》第12条“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，也就是说任何公民在人民法院依法判决前，受刑事追诉的侦查和审查起诉阶段被称为“犯罪嫌疑人”，移交检察机关提起公诉后称为“被告人”，真正作为“罪犯”在人民法院判决生效之后。其二，我国国家赔偿法也坚持了无罪羁押赔偿原则即只有在“犯罪嫌疑人”、“被告人”和“罪犯”没有真正犯罪的情况下，公检法机关对其采取的拘留、逮捕以及被判处拘役、有期徒刑和无期徒刑等羁押行为才属于错拘、错捕和错判，国家才应承担赔偿责任。对于不应该判处死刑而判处死刑则不适用此原则，生命健康权是公民的最基本人权，国家更应该赔偿。我国刑诉法赋予了人民法院最终给公民贴上“罪犯”标签决定权，国家赔偿法规定对司法行为错拘、错捕和错判进行国家赔偿的纠错举措，我们可以从逻辑上推定任何公民在实施“犯罪行为后”直至人民法院对其“终审判决前”，作为公民一份子与其他公民同样享有宪法和法律所赋予的基本人权。
    刑罚作为国家的暴力工具，在人民法院判决生效之后才真正启动，那么为什么说刑罚是国家之于犯罪的紧急避险呢？这是因为：其一，我国目前刑罚的主刑种为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制五种刑罚，概言之生命刑、徒刑（包括拘役）和限制自由刑即管制，“犯罪”一般在进入刑事诉讼视野后司法机关都会采取羁押犯罪嫌疑人等强制措施，某种意义上起到预防再次犯罪的作用。一旦人民法院裁判犯罪成立，“嫌疑”又被确认为客观真实的“犯罪”情况下，前期羁押中剥夺和限制公民人身自由就成为正当。通过刑罚实施使犯罪人丧失了人身自由权甚至被剥夺生命，而维护了国家的法律制度健康运行，使全体公民基本人权不至于受到侵害的危险。两种利益相较损其轻，是紧急避险的基本内涵。其二，当“嫌疑”成为真实时，也就是国家之于犯罪的紧急避险即刑罚就应介入时，审前羁押因“嫌疑”与“犯罪真实”同一，避险的急迫性就在审前羁押开始时，此时实际上国家已经在对犯罪人实施“刑罚”。从我国《刑法》第41条[8]、第44条[9]可以看出，审前羁押与刑罚具有同质性，都起到预防犯罪和牺牲犯罪人权利的效果。死刑在当下仍处于“存”与“废”争辩中，死刑不存在着折抵刑期的问题，而且在终审后还要进行死刑复核程序。这表明死刑比徒刑在适用上更加谨慎，但笔者认为避险的紧迫性仍在开始羁押时，因为此时犯罪人已不可能危及全体公民自由。此时的避险紧迫性为若不进行羁押可能危及国家法律制度，进而不用刑罚，相应的法律制度就可能崩溃，全体公民的基本人权有被侵害的危险。
    在全体公民基本人权与公民个人基本人权利益比较中，不同于紧急避险原理中国家法益并不当然比个人利益为重要，而是全体公民基本人权一定比公民个人基本人权为重，犯罪行为最终侵害的是国家法律制度，进而危及全体公民基本人权的充分实现。
    刑法不得已原则通过紧急避险原理来说明，也就说明刑罚作为一种“恶”在适用上正当性甚至包括死刑适用的正当性，但“刑罚即包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊重他的理性存在。”{10}黑格尔这句话表明：一方面，犯罪人与社会其他成员一样不是异类，那么他就应该享有“人之所以为人”的尊严，也正是因为是我们的同类，用刑罚处罚他，是维护包括犯罪人在内的保障全体公民基本人权的法律制度的安全。另一方面，“刑罚即包含着犯人自己的法”表明犯罪人不会举手同意与自己行为不相称的刑罚。若立法者、司法者以全体公民基本人权的安全为借口为犯罪人匹配任何严厉的刑罚，就必然导致公民基本人权的践踏和国家行为的“避险过当”。
    紧急避险原理一定程度上说明了国家处罚犯罪行为的正当性，或者是国家行为的“阻却违法”，但刑罚在适用过程中要保持适度，不能超过避险限度而侵害公民个人的基本人权，在防卫犯罪与保护人权之间保持平衡。
    四、刑法不得已原则能够说明刑法目的明确性
        
    人类立法和司法活动都是有目的的行为，“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一个目的，即一种实际的动机。”{11}目的成为立法者制定法律规则和司法者解释法律规则的价值指向，在不得已情势下立法者把某种行为纳入犯罪时，不可避免地要考虑到价值上的指引即刑法目的，在刑事司法上也自然要考虑法条应有的目的。刑法目的的功能在某种意义上与刑法不得已原则取向有一定的勾连和暗合。为保护全体公民基本人权而不得已牺牲犯罪人的基本人权，沿此逻辑出发，刑法目的只能是保护全体公民的基本人权。刑法谦抑原则的补充性或者最后手段性原本就不能包括强奸、杀人等不得已应属刑法调整的范围。这些行为没有所谓的社会抗制犯罪的第一道防线而只有刑法这道防线，因而，补充性或者最后手段性就明显不周延。这样，刑法就出现了要谦抑的范围不明确，何谈刑法目的是什么呢？根本原因在于刑法谦抑的补充性不承认刑法有自己独立的调整对象。只有推出刑法有自己独立的调整对象，并由此得出刑法不得已原则才能使刑法保护范围周延，刑法目的指向明确。
    （一）刑法目的诸观点评述
    一般认为，我国现行《刑法》第1条[10]表明我国刑法的目的，针对此条的分析，主要存在三种观点：
    第一种观点认为：惩罚犯罪与保护人民一起成为我国刑法的目的。赵秉志教授认为，“制定刑法的目的，在于惩罚犯罪，保护人民，这是由我国刑法的性质所决定的，与刑法的任务一致。”{12}肖洪博士也指出：“刑罚的目的——国家为什么要动用刑罚制裁犯罪人，就等同于刑法的目的——国家制定刑法的原因是什么。……，刑法的目的和刑罚的目的是可以相互交换使用的。”{13}惩罚犯罪是为了更好地保护人民利益，通过刑罚的实施使侵害人民利益的行为得到有力的打击，人民利益受到有效保护才能更好地惩罚犯罪，惩罚犯罪与保护人民密切相关、辩证互补。而且从“为了……”这个明显揭示目的的句式可以看出，“惩罚犯罪，保护人民”共同构成刑法所要实现的目的。依据此种观点，我国《刑法》第2条[11]的刑法任务则表明：“刑法任务是具体化了的刑法目的，刑法目的与任务之间大致上可以画等号。”{14}但如果把“惩罚犯罪与保护人民”同等视为刑法目的，就可能使刑法目的与刑罚目的出现混同。我们不排除刑法目的实现大多需通过刑罚来完成，但我国传统刑法理论仍坚持罪——责——刑模式，也就是说犯罪通过刑事责任作为桥梁和纽带来承接刑罚，犯罪的后果可能是刑罚也可能是刑法规范中规定的其他刑事制裁措施，罪与刑并不是有罪必有刑绝对的一一对应关系[12]。尽管刑罚的目的是对犯罪的一般预防还是特殊预防，都是保护人们利益免受再次侵害。这与刑法目的从根本上是一致的，但也不能说明刑法与刑罚的目的完全等同，“刑法不等同刑罚。刑法是众多法律规范的有机统一体，而刑罚只是刑法整体的一部分，是刑事法律后果的主要方式。”[13]
    第二种观点认为：保护人民是刑法的根本目的，惩罚犯罪是刑法的最直接目的。何秉松教授指出：“惩罚犯罪从其最直接意义上来说，也可以是刑法的目的，但是它不是独立的目的，不能为了惩罚而惩罚，而是为了保护人民才惩罚犯罪，从这一点来说，它又是实现保护人民这个根本目的的手段。”{15}该种观点认为“惩罚犯罪”虽属刑法的目的，但必须为“保护人民”服务才具有目的性上的意义，对犯罪最直接的反应是惩罚，实则为保护人民这个目的实现。从这个角度上，“惩罚犯罪”作为刑法目的不具有独立性，但毕竟也作为刑法目的内容看待，故不太妥当。
    第三种观点认为：刑法的目的是保护法益。该种观点被越来越多的人所主张，“保护法益”本身可以解读为我国《刑法》第1条中“保护人民”，而且“法益”概念即为法律所保护的利益，犯罪就是侵害法益的行为也可认为犯罪是侵害被法所保护的人民利益的行为。刑法的目的为“保护法益”比“保护人民”从形式上可能更专业些，也能回避“人民”这个政治意味很浓且抽象的词汇，更容易为人民群众所接受。“惩罚犯罪”虽然在作为目的的《刑法》第1条出现，但是第2条刑法任务中作为惩罚方式的刑罚其仅为“保卫”、“保护”国家、社会和人民利益的手段，通观刑法第1、2条目的和任务规定只能得出刑法目的为“保护人民”即保护法益。目的是价值和精神层面而言，而任务则为规则和较为具体层面来表述，多为实现目的的方式和方法。“目的是全部法律的创造者”，刑法目的也是诞生刑罚手段的动力和源泉，而刑罚手段来“保护人民”或“保护法益”才能体现目的价值指引的方向和追求[14]。持此观点主要为张明楷教授，他认为：“刑法整体目的的变易性很小，在任何时候，都可以将刑法目的归纳为保护法益。”{16}刑法制定目的就是维护社会秩序和保护人民利益，至于社会危害性的实质是法益侵害还是规范违反，不是此处探讨的重点。德日“法益侵害说”仍是主流观点，我国《刑法》第1条也明确规定“保护人民”，因而刑法的目的是保护法益的见解无疑是正确的。一般认为刑法机能为法益保护机能和人权保障机能，法益保护机能很直观地与“保护法益”的刑法目的接轨，而人权保障机能呢？对此，张明楷教授指出：“另一方面也限制国家刑罚权的恣意发动，司法机关只能根据刑法的规定认定和处罚犯罪，从而保障行为人的法益免受来自国家刑罚的侵害。行为人的自由无可争议地属于法益，保障自由也是保护法益。”[15]将法益保护至于广义的范畴考虑，公民正当权益不被司法机关恣意侵犯，免受国家刑罚不当之害也是保护法益，那么刑法机能也吻合刑法目的——保护法益。笔者原则上赞同此种观点。
    （二）刑法的目的为保护全体公民基本人权
    刑法不得已原则蕴含于刑法调整对象即调整全体公民基本人权和公民个人基本人权的冲突关系，而由上述张明楷教授等学者所主张刑法的目的即“保护法益”或“保护人民”自然会推衍出刑法所保护的利益为公民的基本人权，因而刑法不得已原则就与刑法目的发生勾连。
    为什么刑法目的——保护法益或保护人民在刑法不得已原则检视下应为“公民基本人权”呢？原因为：其一，用“法益”概念有时候对于聚众淫乱罪、赌博罪等无被害人的犯罪或者违反社会伦理规范的犯罪进行解释时会显得苍白无力。周光权教授也指出：“而社会善良风俗、社会淳朴风尚，实际上就是国民的规范意识、价值理念、道德观念的外化。所以，刑法规定这些犯罪，与其说是保护抽象的、高度精神化的法益，不如说是保护规范关系。”[16]当刑法不得已要将社会法益规定由刑法来保护的时候，侵害社会法益就是侵害善良公民的道德观念或者社会公序良俗，不免使“法益侵害”会落入“规范违反”的嫌疑，“法益”概念不能承载解释犯罪本质之重。而从应然角度上讲，刑法目的是保护公民基本人权则避免了保护法益或者保护规范关系之争，无论“法益侵害”还是“规范违反”都是损及公民基本人权。其二，如前述，“人民”概念毕竟更多地表现为政治词汇，是相对于“敌人”而言，这样，就可能在刑法目的“保护人民”之时，恣意地惩罚“敌人”即犯罪人甚至是犯罪嫌疑人和被告人。裁判者甚至在民意喊杀声策动下为其“过当的判罚”而得意，失去裁判行为应具有的理性，犯罪人人权在“保护人民”的口号下得不到保障。而“公民”则是指所属国国籍的人，犯罪人也是公民，在法律范围内犯罪人未被剥夺的基本人权同样不被司法机关侵犯。因而，刑法目的为“保护人民”没有“保护公民基本人权”更符合我国国情。其三，法益、人民利益等词汇在内容上都可用公民的基本人权来表达，而基本人权是人作为人享有的．起码权利如生命权、健康权、财产权和人格权等。通常所说的法益包括三种：个人法益、社会法益和国家法益，而个人法益自然与公民基本人权相重叠，至于社会、国家法益仍是全体公民共同守护的利益，一旦这些利益受到侵害必然会影响到全体公民的基本人权。其四，人权保障越来越被文明社会所重视。人权概念不仅仅是时髦，而且代表着人类自身的关注和尊重，刑法也应更多地体现保障人权的价值取向。综上，刑法目的是“保护法益”或“保护人民”命题成立下，在全体公民基本人权与公民个人基本人权博弈的刑法不得已原则下，惩罚犯罪人是为了保护全体公民（包括犯罪人）基本人权，而“不得已”内涵也反映了对公民个人即犯罪人的人权保障，故在此意义上，刑法是“善良人的大宪章和犯罪人的大宪章”。德国思想家黑格尔也指出，“刑罚即包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊重他的理性存在。”[17]惩罚犯罪人是因为犯罪人是我们的同类，是公民集合体中成员之一，而且其侵犯了作为公民共同体的法律秩序即全体公民基本人权。我国学者也指出，“危险驾驶罪的正式确立，可以很好地协调交通刑法保护社会与保护人权之间的关系。”{17}危险驾驶罪的设立不仅仅保护了更多数人的利益即保护社会，同时也使驾驶者认真履行驾驶义务，保护自身生命和健康安全，保护社会和人权协调统一。
    刑法目的是保护全体公民基本人权还是公民个人基本人权？对此问题的回答，笔者倾向于前者即刑法目的：保护全体公民基本人权。原因为：其一，刑法不得已原则揭示了犯罪在形式上侵犯公民个人利益或者社会、国家利益（全体公民利益的代表者），而与其他侵害行为最根本区别是其在实质上侵害的是这些利益相应的法律制度，如果不用刑罚调整，则相应的法律制度可能崩溃，最本源意义上可能危及到整个社会全体公民的基本人权。因而捍卫了全体公民基本人权也就维护了法律的权威，公民个人基本人权也就在法律框架下得到了保障，法律制度也能够有效运行。其二，公民个人（犯罪人）未被法律剥夺的基本人权同样要求司法机关在侦查、起诉和审判各个环节充分得到保障，也是保护全体公民基本人权的重要内容，任何公民都不愿接受法律之外的刑罚是符合人之常情和常理。其三，刑法目的为保护全体公民基本人权则可更直观表明了刑罚之“恶”正当性，对犯罪的公民为“恶”，对全体的公民来说就是刑罚不得已而为之之“善”了。
    结论
    无论刑法调整对象、刑法限度、刑罚“避险”手段的正当性还是刑法目的的阐释，都是刑法谦抑原则所不能解释的内容。无所谓对谦抑原则的超越，反而更能展示刑法不得已原则的“外表与内在”、“形式与价值”，实际上仍是对该原则的概念与属性进一步的说明和注脚。
    【作者简介】
    梅象华，法学博士，云南大学民族研究院博士后研究人员，重庆工业职业技术学院副教授，研究方向：刑法学基础理论与实践。
    【注释】
    [1]陈忠林教授2007年在“刑法谦抑在中国——四校刑法学高层论坛”上的发言。
    [2]“日本新派大师宫本英修提出刑罚不是斗争的手段而是社会调和的手段，从而第一次独创性地提出了刑法的‘谦抑主义’，并将之提升为刑法的根本思想”。（日）木村龟二：《刑法的基本问题》，有斐阁，1979年版，第186页。
    [3]相关论述参见：（日）平野龙一：《现代的刑法机能》，见平野龙一编：《现代法Ⅱ——现代化与刑罚》，岩波书店，1965年版，第21—22页。
    [4]学界关于刑法调整对象有刑法从属性说和刑法独立性说，笔者认为二者都有不能自圆其说的地方，在此不做详述。马克思指出：“犯罪是孤立的个人反对统治阶级的斗争”。那么，个人与国家在最本源的关系上自然表现为公民个人基本人权与全体公民基本人权的冲突关系。
    [5]关于刑法不得已原则详细论述，请参见笔者拙作：《刑法不得已原则研究——以界分不法行为为视角》，载《湖南社会科学》，2014年第1期，第73页。
    [6]为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，
        
    不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
    [7]如，“女青年避险案”：一个女青年干部下乡下午返乡政府时，天色已晚，仍然骑着自行车往回赶路。途中遇见一劫匪，被抢劫走自行车后，女干部急中生智将劫匪打昏。这时，天下起大雨，女干部就到一农家住宿（结果是劫匪的家），半夜劫匪清醒后回来看到自行车在自家院里，顿生杀意。其母告知女干部所睡觉的床铺后，女干部听到劫匪与其母谈话，遂与同室熟睡的劫匪妹妹床铺位置互调，结果劫匪将自己妹妹杀害。
    [8]管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。
    [9]拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
    [10]我国《刑法》第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”
    [11]“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序、保障社会主义建设事业的顺利进行。”
    [12]如，我国刑法第37条的规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
    [13]牛忠志博士在“刑法目的新论”一文中认为刑法规范与刑罚规范不能等同。
    [14]至于学者主张《刑法》第1、2条目的和任务在同一层面或者被置于同一语义理解，值得商榷。“犯罪实质是行为人对社会规范的敌视、蔑视或轻视、漠视的态度；刑罚的主要目的就是要改变行为人对社会规范的不正确的态度，塑造健全人格；刑法的任务也是为了培养和塑造社会中的个人形成健全人格，自觉遵守社会规范，保护社会主流价值。因此，这三者之间是相互联系的辩证统一体。”梅传强：《犯罪心理生成机制研究》，北京：中国检察出版社，2004年版，第3页。“我认为，如果从文字本身来理解，刑法的任务、机能与目的这些概念之间确实存在一定的区别。……，因此，刑法的任务、机能与目的，都属于同一层次的概念，可以在互相联系中理解。”陈兴良：《刑法机能的话语转换》，载《环球法律评论》，2008年第1期，第10页。
    [15]张明楷教授在《刑法目的论纲》一文中详细论证了人权保障技能与法益保护技能的关系，刑法目的整体上保护法益，同时也保障犯罪人的自由（法益）。
    [16]周光权教授的观点“刑法规定这些犯罪，与其说是保护抽象的、高度精神化的法益，不如说是保护规范关系”与笔者主张刑法不得已原则中刑法调整是个人与国家法律制度的冲突关系，若不动用刑罚，国家相应法律制度可能崩溃的观点暗合。“保护规范关系”落实在法律体系中即为国家法律制度。
    [17]黑格尔认为“刑罚即包含着犯人自己的法”也契合了笔者关于刑法目的是保护全体公民基本人权，自然也包括犯罪人的基本人权不被司法机关非法侵犯。
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