陈兴良等：“扰乱法庭秩序罪”该怎么改
曲新久“近几年来，法官和律师之间的审辩冲突愈演愈烈而司法和立法机关,的应对之道就是加强法庭秩序方面的制度修补，比如修改扰乱法庭秩序罪，以此吓阻法庭上的失序。”
“让律师在法庭上享有言论豁免权非常重要。这是律师独立辩护的必要条件。如果这方面无法得到保障，律师们可能逃离刑事辩护甚至诉讼领域，更多地转向非诉业务。”
2015年7月6日至8月5日，刑法修正案草案（九）二次审议稿（以下简称“修九草案”）正式向社会征求意见。
二审稿沿用一审稿，增加了构成扰乱法庭秩序罪的两种具体情形，即殴打诉讼参与人的行为、“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止”的行为，并留了个“有其他扰乱法庭秩序行为”的“后门”。
一些律师和律师协会担心，降低扰乱法庭秩序罪入罪门槛可能削弱本已不彰的律师执业权。支持者则认为此举有利于维护法庭的秩序与权威。
南方周末记者采访了七位刑法学者。不少学者认为，这一条款尚有商榷和完善的空间。
1.入罪的理由和门槛
南方周末 ：从目前的草案来看，对扰乱法庭秩序罪作出了怎样的修改？
曲新久 ：原来的扰乱法庭秩序罪包括聚众哄闹、冲击法庭，殴打司法工作人员。现在把侮辱、诽谤、威胁加了进来，并增加了“其他严重扰乱法庭秩序行为”这样的兜底条款，应该说降低了入罪门槛。
刘仁文 ：与现行规定相比，第二款将“殴打司法工作人员”扩大到“殴打司法人员或者诉讼参与人”，这样的安排更为严密、科学，理应肯定。实践中被害人家属当庭殴打被告人家属、律师的情况多有发生，此番修改有利于对诉讼参与人的保护和庭审秩序的维护。
南方周末 ：扰乱法庭秩序罪在1997年被写入刑法，为什么要修改？
阮齐林 ：法律永远是对社会现实的反映。近年来，法庭混乱、不够严肃的情况时有发生。这才产生了通过修改法律，对法庭秩序予以规范的需要。
张建伟 ：通常来说，法庭上的冲突主要存在于控辩之间、双方当事人的律师之间，这是由诉讼中的对抗关系天然决定的。但近几年来，法官和律师之间的审辩冲突愈演愈烈。而司法和立法机关的应对之道就是加强法庭秩序方面的制度修补，比如修改扰乱法庭秩序罪，以此吓阻法庭上的失序。
南方周末 ：西方影视作品中经常出现藐视法庭罪的场景，中国的扰乱法庭秩序罪是否与之相同？
程雷 ：两者并不相同。从程序上说，西方的藐视法庭罪是当庭定罪的，不需要侦查、公诉程序，只要法官敲一下法槌就好。但中国的扰乱法庭秩序罪和其他刑法中的罪名一样，需要侦查、公诉或自诉后，才能由法官审判。
吴宏耀 ：就法律功能而言，西方的藐视法庭罪与我国刑诉法第194条规定的司法处罚更为接近。第194条对违反法庭秩序行为的相应处罚，有警告制止、强行带出法庭、罚款、拘留 等。这些司法处罚在法律性质上并非刑事处罚，但从功能上，同样具有维护法庭权威、维护法庭秩序的作用，因此，在性质上更接近于西方的藐视法庭罪。而就处罚的严厉性而言，我国刑法上的罪，要求的社会危害程度也要严重得多。
南方周末 ：将扰乱法庭秩序行为在刑法中入罪是否适当？
吴宏耀 ：扰乱法庭行为应该被分为两个层次来看待。第一个层次，行为危害性相对较轻，用刑诉法第194条的司法处罚规制就够了。它已经承担了西方藐视法庭罪的功能，无需再上升到刑事处罚层面。但是，如果行为超出了“扰乱”法庭秩序的严重危害程度，则应当根据其具体危害，按照刑法定罪处罚。
曲新久 ：从总体趋势上看，世界范围内藐视法庭罪、扰乱法庭秩序罪的判罚越来越少，法庭处理时也越来越谨慎。一方面，这体现了法律共同体的意识在不断增强；另一方面，这也是控辩审三方非理性对抗越来越少的结果。
2.“这个口袋太大了”
南方周末 ：目前修九草案中的表述，在你们看来是否妥当？
刘仁文 ：首先，“不听法庭制止”的表述有立法歧视之嫌。我们应该认识到，近年来之所以出现律师“闹庭”行为，与法官庭审中的程序违法、不当言辞、专业素养欠缺也有关，法官当庭训斥、讥讽律师，特别是把律师赶出法庭的做法屡有发生。应当从法官和律师双方入手，对于其庭上行为提出同样的严格要求，这才是解决问题的出路所在。如果将其修改为“不听法庭或被侵害人制止”，就能做到平等对待法官、律师及其他司法工作人员和诉讼参与人了。
另外，“威胁”一词可能造成法条含义不明。在刑法中，“威胁”没有独立罪名，含义相对模糊，很可能会被滥用。
比如律师提出，如果不接受某个意见自己将会退庭，这就可能使法官感受到某种“威胁”。如果这也被作为扰乱法庭秩序罪处理，恐怕让人无法接受。
曲新久 ：“侮辱”的表述，也可能在言辞方面带来风险。从语意上分析，侮辱一词有三个跨度，首先是生活中难以避免、必须承受的辱骂；更进一步则可能上升到民事侵权范畴；而极少一部分最严重的，才会涉及刑事问题。所以尽管侮辱的概念相对清晰，但在司法实践中掌握起来并不容易。有人对此表示担心，完全可以理解。
陈兴良 ：最大的问题是第四项兜底条款，“其他扰乱法庭秩序行为，情节严重的”。这项规定对行为方式没有限制，只在程度上进行了限制。而扰乱法庭秩序的行为范围非常宽泛，甚至交头接耳、鼓掌、拍照、录音都可以算是违反法庭秩序。
而且在扰乱法庭秩序罪方面，法院和检察院不仅都是当事人，也都可以制定司法解释。他们完全可以靠这个规定对律师的辩护权做出某种限制，可以使比较轻微的违反法庭秩序行为入罪，甚至可以使正当行使辩护权的行为入罪。所以说这个“口袋”太大了，很危险，完全应该取消。
南方周末 ：要维护法庭秩序，现行刑法的规定够不够？
吴宏耀 ：刑法中，在扰乱法庭秩序罪之外，还有独立的侮辱罪、诽谤罪等罪名。如果法庭上的侮辱、诽谤行为确实达到了入罪标准，可以直接适用相应具体罪名。同时，将“在法庭上实施该行为”作为加重的量刑情节。
3.如何防止被滥用
南方周末 ：修九草案公布后，为什么会引起律师界的强烈反弹？
程雷 ：据我的观察，将近20年里这个条款长期虚置。对于普通民众，真正适用刑法扰乱法庭秩序罪的案例几乎 没有，就连运用刑诉法第194条中司法处罚的方式规范法庭秩序的先例都很少。因为法庭一旦动用这个条款，很可能会激化矛盾而不是平息矛盾，很多法官的心态也是多一事不如少一事。
而在2011年刑诉法修改前后，律师因为扰乱法庭秩序而被强行带出法庭的情况开始出现。所以从实践来看，这个条款主要是针对律师的。
张建伟 ：总体来看，修九对律师和法官、检察官等的权利进行了同样的保护，具有相当的合理性。律师界之所以极力反对，是担心这一条款被滥用。一旦被滥用，律师可能成为这一条款最大的受害群体，他们在法庭上偶尔的情绪激动、出言不慎就可能入罪，进而形成寒蝉效应。
所以，让律师在法庭上享有言论豁免权非常重要。这是律师独立辩护的必要条件。如果这方面无法得到保障，律师们可能逃离刑事辩护甚至诉讼领域，更多地转向非诉业务。
而在目前的情况下，立法机关也应该以一种更加谦卑的姿态倾听律师群体、社会公众的声音，尽量消除这一条款可能带来的负面效应。
阮齐林 ：律师们的担心可以理解。但是我们首先应该认可，在法庭上侮辱、诽谤、威胁司法工作人员和各方诉讼参与人的行为是不对的。我们应该为司法提供一个平和、理性、安全、体面的场所，这个规定本身无可厚非。而律师们的担心，更多的是将来的执法问题，而非现在的立法问题。不能在现阶段吃错药。
南方周末 ：司法实践中，扰乱法庭秩序罪的适用还有哪些问题亟待解决？
吴宏耀 ：在西方国家，藐视法庭罪都是由审判长当庭做出裁决，不需要侦查与起诉；在我国，对于此类犯罪，要不要检察机关提起公诉、原法庭庭审人员作为目击证人是否应当出庭作证，诸如此类问题，都需要慎重考虑。
程雷 ：再有就是管辖权回避的问题。为防止职业报复，2012年刑诉法修改时做出了一个重要调整，就是追究律师伪证罪由承办原案件的侦查机关以外的侦查机关办理。这里同样面临这个问题。如果一名律师被追究扰乱法庭秩序罪时，还由当地公安局侦查、当地检察院起诉，又回到当地法院审判，这个案件能公正吗？不可能公正。所以管辖权必须重新调整，要建立一种异地管辖的保护机制。
此外，律师虽然也可以用同一条款保护自身权利，钳制法官、检察官的侮辱、诽谤、威胁等行为。但在实践中，这有很大难度。毕竟，律师在庭审现场不允许录音录像，仅凭嘴上功夫，甚至很难说服侦查机关立案。如果立案都不行，他又如何到法院调取录音录像资料作为证据？
所以真到了实践中，扰乱法庭秩序罪的侦查、审判等都非常困难，还有很多程序性的问题有待进一步明确。
