谢媛：浅析著作权法中独创性的适用

    2015年6月30日，新浪诉凤凰网中超赛事转播案在京宣判，一审法院认定凤凰网承担侵权责任。作为“中国体育赛事转播著作权第一案”，该判决结果或对中国体育赛事网络直播市场产生重要影响，一经公布迅速引起各界热议。法院在判决书中指出，尽管法律上没有规定独创性标准，但应当认为对赛事录制镜头的选择、编排，形成可供观赏的新的画面，是一种创作性劳动，赛事录制形成的画面构成我国著作权法对作品独创性的要求，应当认定为作品[1]。判决肯定了体育赛事转播满足独创性要求，是著作权法意义上的作品，但对其具体属于哪一类作品却并未详述。目前学界多在讨论体育赛事转播究竟是否构成作品以及是构成摄影作品、录像制品还是独创性更高的电影作品等问题，笔者认为，之所以会出现上述争论，其源头在于对著作权法中独创性这一概念的适用出现了不同观点。我国《著作权法实施条例》第2条规定：“作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”然而，对于独创性的适用却并未给出详细解释，这便导致相似案件的裁判结果往往大相径庭。如本案中将体育赛事转播性质认定为作品，而在北京我爱聊网络科技有限公司与央视国际网络有限公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷上诉一案中，法院认为CCTV5等涉案电视频道转播的体育竞赛节目不构成著作权法意义上的作品[2]。在央视国际网络有限公司诉北京暴风科技股份有限公司侵犯录音录像制作权纠纷一案中，法院认为由国际足联拍摄、经央视制作播出的“2014巴西世界杯”赛事电视节目应当认定为录像制品{1}。因此，本文将以“中超赛事转播”案为例，从究竟是否存在适用于所有作品的独创性要求，不同作品应当适用何种独创性要求，以及这些独创性要求又是如何确定的等几方面对著作权法中独创性的适用问题加以论述。
    一、不存在适用于所有作品的独创性要求
    具有独创性是智力成果构成作品进而获得著作权法保护的实质性要件，但独创性这一概念究竟应如何适用，却始终非常模糊。在“中超赛事转播案”中，法院认为“对赛事录制镜头的选择、编排，形成可供观赏的新的画面，无疑是一种创作性劳动……应认定为作品”[3]。依照此逻辑，不需要对作品类型加以区分，只要具有独创性就构成作品，即存在适用于所有作品的独创性要求。这一观点是经不起推敲的，试想，用音乐作品的独创性要求去判断一幅画作是否具有独创性，无疑会产生十分荒谬的结果。故笔者认为，独创性是构成著作权法意义上作品的必备要素，但各类作品有各自的独创性要求，没有适用于所有作品的独创性要求。下文将从司法实践及历史角度对此观点加以论述。
    （一）司法实践中进行独创性判断均抽象出特定作品的独创性要求
    虽然法条无明文规定，但在现有司法实践中，法院在判定某项智力成果是否构成作品时，会对其具体属于哪一类作品加以说明，而不是仅仅指明构成作品。
    如成都彩迪餐饮娱乐有限公司与中国音集协侵害作品放映权纠纷上诉案中，法院认定《心太软》等149部MV作品由一系列有伴音的画面组成，且画面凝聚了导演、演员等人员的创造性劳动，形成具有某种意境、一定寓意的连续画面，画面和歌曲的风格能够协调一致，构成一有机整体，属于以类似摄制电影的方法创作的作品[4]；而北京天语同声信息技术有限公司诉西安天上人间餐饮娱乐有限公司著作权侵权纠纷案中，法院判定《不想长大》等30部音乐电视作品凝聚了导演、演员、剪辑等人的创造性劳动，是声音与画面有机结合的一种艺术表现形式，符合我国著作权法作品的构成要件，属于以类似摄制电影的方法创作的作品[5]。可见在司法实践中，但先将争讼对象归类，再判断是否具有相应独创性已成为共识。法官在面临智力成果独创性判断时，多先找出最相近似的作品类型，抽象出该类作品的独创性要求，进而加以适用，以判断争讼对象是否构成相应作品。
    （二）历史发展过程中不同作品产生了不同的独创性要求
    科技的发展使越来越多内容被纳入著作权法保护范围，而著作权其本身就是时代与政策的产物。因此，如今受著作权法保护的作品类型以及如何适用独创性一定程度上是经过历史选择的结果。
    在科技并不发达的年代，摄影作品和电影作品曾被认为是同一类作品。摄影作品早在19世纪中叶就在法国、英国和美国得到版权法的保护，并于1948年被明确规定为《伯尔尼公约》的保护客体。而电影作品则很迟才被作为独立作品类型加以保护。因受科技水平限制，早期电影均为默片，其原理类似于连续播放多幅照片，所以早期电影多以摄影作品的形式受到保护。英国在其1911年《版权法》颁布之前，电影只能作为摄影作品得到保护{2}。美国与英国类似，1903年首次在Edison v. Lubin案对电影作品实行版权保护时，同样是将电影作品作为一系列照片进行保护的{2}。当然，随着电影进入有声时代，更加丰富的元素和精良的制作融入这一作品，各国渐渐认识到电影与摄影作品的不同。英国1956年《版权法》就将电影作为独立的作品类型加以保护。可以看出，随着人们认识的提高，电影被从摄影作品中剥离出来，成为独立的作品类型，而加以区分的关键就是二者无法适用于统一的独创性要求。
    由此可见，电影虽与摄影作品一样都需要借助器材加以摄制，甚至在很长一段时间里都以摄影作品为基础受到相关保护，但二者存在较大区别，若采用同样的要求，会产生矛盾的结果。例如有判决认为手术录像截屏构成摄影作品[6]，但尽管录像的任一截屏均可构成摄影作品，录像本身仍无法构成电影作品。由连续画面构成的录像，既可以构成作品也无法构成作品，关键在于采用何种独创性要求进行判断。若采用摄影作品的独创性要求，手术录像可能构成摄影作品；但若采用电影作品的独创性要求，则显然无法构成电影作品。
    综上所述，虽然独创性是构成作品的必备要素，但不论是在司法实践中还是从科技发展的历史角度来看，都不存在适用于所有作品的独创性要求。
    二、各类作品具体的独创性要求
    不同类型作品有不同的独创性要求，那特定类型作品的独创性要求又如何确定呢？在“中超赛事转播”案中，可能涉及的智力成果类型为摄影作品、电影作品以及录像制品，但针对这些智力成果，现行法并未明确规定独创性要求，故下文以这三类智力成果为例，从司法实践和条文体系化解释两个角度，对不同作品具体的独创性要求加以论述。
    （一）司法实践明确了特定类型作品的独创性要求
    我国虽不属于判例法国家，但司法实践中的判决对后续相关案件仍存在较大影响。以摄影作品为例，我国《著作权实施条例》中对其定义为“借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品”[7]。从“艺术作品”这一用语来看，似乎对独创性要求较高。但我国《著作权法》并未像德国、西班牙、意大利等大陆法系国家那样，规定无独创性照片可作为邻接权客体受到保护。这样，一张独创性不足但又极有价值的照片在我国实际上将无法受到有效保护。因此在司法实践中，我国更倾向于将未经许可被他人加以商业性利用的照片都作为摄影作品加以保护，实际上降低了对摄影作品独创性的要求{3}。如“腹腔镜照片”案中，法院认为当事人在观看录像时，根据自己的选择和判断进行截图，付出了一定程度的智力性劳动，且在考量是否构成摄影作品时，不应将科学领域照片的“艺术性”程度要求与普通艺术领域照片的“艺术性”程度要求相等同，涉案照片达到了著作权法要求的最低限度，应获得著作权法保护[8]。
    在现实中除直接翻拍外，鲜少见到争议照片最终未被认定为摄影作品的案例。即除了为精确复制他人作品而进行纯粹复制型的翻拍，以及完全由机器自动拍摄的照片之外，照片几乎都被认为是符合独创性要求的作品。可见就摄影作品而言，虽然法条并未对独创性要求做具体规定，但在实践中司法政策已做出了低要求的选择。
    （二）对条文的体系化解释以区分不同类型作品的独创性要求
    纵观我国《著作权法》，规定了文字作品、口述作品、美术作品等九类作品，录音录像制品等智力成果以及法律法规规定的其他作品，之所以划分不同种类，就是因为相互之间存在巨大差异，无法适用相同的独创性要求。
    例如《著作权法》中针对“活动影像”划分出电影作品和录像制品两类。从《著作权法实施条例》中将录像制品定义为“除电影作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品”，便可知是通过划分不同的保护对象加以区别。只有具备较高独创性的智力成果才能被视为电影作品加以保护，反之则为录像制品，相应的权利人受到保护的程度也有“高低”之分。在“舌尖上的中国”案中，法院认为录像制品和电影作品的区别之一在于摄制方法不同，进一步分析就是作品摄制过程中体现的独创性的高低。录像制品是制作者在他人的作品上进行机械制作而成，不体现独创性。而涉案节目是使用高清设备拍摄的大型美食类纪录片，在前期调研、旁白文案创作、摄制内容选择、作品剪辑方式等方面均体现了创作者独特的视角和个性化的选择，凝聚了参与创作者较高程度的创造性劳动，是著作权法规定的类似电影摄制方法创作的作品[9]。而在音著协诉嘉兴市南湖区城东金鼎汇娱乐中心著作权侵权纠纷案中，法院认定“《罗密欧与茱丽叶》等11首作品系仅仅记录演唱会现场的音乐电视，不具有独创性，属于录音录像制品……其余的198首作品系以类似摄制电影方法创作的音乐电视作品”[10]。可见在现实审判中，对电影作品采取了高标准的独创性要求，对单纯记录演唱会现场的音乐电视因未达到电影作品独创性的高标准，仅能作为录像制品加以保护。
    因此，一项智力成果，不论是属于摄影作品、录像制品还是电影作品，判断标准主要在于独创性背后的特定表达，即智力成果的创作者为此付出了怎样具有创造性的选择与判断。现实中应以当事人主张为基础，当事人主张为何种作品，法院就应按照该类作品的一般标准分析当事人主张的特定表达中有哪些独创性成分，从而得出是否符合此类作品的结论。否则，脱离作品类型讨论独创性，无法确定特定表达是否属于作品的结论，相关讨论也就沦为空谈。
    三、具体作品的独创性要求应通过对独创性要素的比较分析来明确
    独创性要素是一个模糊且不易确定的概念，很难直接对具体作品的独创性要求做出规定。在实践中，具体作品的独创性要求主要通过对独创性要素的比较分析来明确，具体而言又可划分为是否具有某些要素，即“有和无”的问题；以及在相同要素上具体做何种要求，即“高和低”的问题。
    （一）通过是否具有某些要素来明确作品类型
    不同类型作品中包含的独创性要素是不同的，通过分析特定作品中是否包含某些特定独创性要素，即可明确相应智力成果应归属于哪一类作品。
        
    以摄影作品和电影作品为例，目前公认的摄影作品独创性主要体现在：拍摄角度、距离、光线等拍摄因素富有个性化的选择，对“瞬间艺术”的捕捉，对部分场景的个性化安排以及对照片的后期处理。因此，只要影像内容和效果能够体现摄影师在拍摄过程中具有独创性的选择、安排和处理，就能构成摄影作品。如“腹腔镜照片”案中对手术录像的截图、足球比赛进球瞬间的抓拍以及笔者对天空云彩的拍摄都可以满足上述要求，构成摄影作品。但对于电影作品，判断其独创性的要素主要包括：导演对于剧本的改编和设计、对场景的安排、对演员的指导等；摄像师对拍摄角度、距离光线等的把握以及后期制作中的剪辑、特效等。即使使用同一电影剧本或同一批演员，不同导演们拍摄和制作出的电影也会有很大差异。并且即使每一张照片都构成摄影作品，也并不意味着对其的连续播放形成的影像能够被视为电影作品，只有在连续的基础上还能形成“活的故事”才能满足电影作品的独创性要求。
    可以看出，电影中独创性要素是多于摄影的，其具有一些摄影作品不具有的要素。可以说电影作品一定程度上是在摄影作品基础之上的再创作，通过独创性要素的比较，即可对摄影作品和电影作品加以区别。
    （二）通过相同要素的不同要求来明确作品类型
    对于相同要素的不同要求，主要指不同种类智力成果包含相同独创性要素，但在相同要素的要求上存在“高低”之分。笔者以电影和录像制品两者关系为例加以论述。
    二者从形式上来看都是有伴音或无伴音的连续相关形象、图像的制品，且可能都有导演、剪辑师等人的劳动，即两者包含的要素多是相同或相近的，那么二者之间区别则主要体现在独创性“高和低”方面。当智力成果独创性较高时构成电影作品，若独创性较低无法构成电影作品时，则以录像制品加以保护。
    如云南互动知识产权事务代理有限公司诉石林连宏酒店侵害作品放映权纠纷案中，法院认为涉案歌曲是摄制在一定介质上的、由一系列有伴音的画面组成、能够借助适当装置放映或者以其他方式传播的音乐电视，系由特定音乐、歌词、画面等组成的有机统一的视听整体，其中包含了制片者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，故属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品。但其中的《跳吧》艾尔肯的MTV系单纯拍摄大海、沙滩等自然风景与歌曲的机械结合，不具备独创性，不应当视为《著作权法》中规定的作品予以保护[11]。
    可见即使具有相同或相近的独创性要素，不同类型的智力成果对于独创性“高低”的要求也是不同的，这一点在相近作品的比较中会有非常直观的体现。
    四、体育赛事转播案中独创性的适用
    在“新浪诉凤凰网中超赛事转播”案中，法院认定对赛事录制镜头的选择、编排，形成可供观赏的新的画面，无疑是一种创作性劳动，且该创作性从不同的选择、不同的制作，会产生不同的画面效果恰恰反映了其独创性[12]。但法院并未明确体育赛事转播究竟属于哪类作品，就得出其具有独创性的结论，是经不起推敲的。况且法院认为体育赛事转播画面具有独创性，从而整个体育赛事转播可视为作品。按此逻辑，任意一百张具有独创性的照片连续播放，难道就可以构成电影作品了么？答案当然是否定的。故下文将对体育赛事转播加以定性，分析其中独创性的适用。因为体育赛事是一系列连续的活动画面，故下文将以相近似的电影作品和摄影作品的独创性要求进行比对分析。
    （一）体育赛事转播无法构成电影作品
    首先应明确，体育赛事转播是有独创性成分的，如镜头的选择和编排等，但这种选择和编排受限于赛事实况和观众预期。如场上球员在射门后，观众的预期就是对于守门员和球门处的场景拍摄；进球后，观众的预期就是整个进球过程的慢镜头回放。此时导播能够进行的创造性选择与判断就会非常有限,因此体育赛事转播的独创性较低，难以构成著作权法意义上的电影作品。
    其次，电影作品需要导演等人高度创造性的选择与判断，如对剧本的改编、对演员动作的指导、对布景灯光的选择等。而体育赛事转播这种“定时播放”的体育赛事节目，其方法往往有规律可循，不需要导演介入，甚至略通体育的普通人经短时间培训后亦可完成相应工作，与电影相比缺少了相当一部分的独创性劳动。虽然对现场比赛的拍摄手法、解说内容、机位设置、镜头选择等方面具有独创性，但摄制者并非处于主导地位，其提供的劳动内容无非是从数个摄像机中选择拍摄清晰的摄像机画面、进行简单编排等。因此体育赛事的导播，相较于电影作品的导演而言，其付出的创造性选择与判断是非常有限的。这一缺陷亦导致体育赛事转播无法成为电影作品。
    再者，上文中法院认为《跳吧》艾尔肯的MTV系单纯拍摄大海、沙滩等自然风景与歌曲的机械结合，不具备独创性，不应当视为《著作权法》中规定的作品予以保护[13]。这一MV的制作尚且需要对大海、沙滩等不同景色的拍摄以及后期加以剪辑并与歌曲融合，而体育赛事转播中摄像机拍摄内容始终对准的是赛场且不需要后期加工而是直接播出，其独创性甚至难以达到上述MV水准，举重以明轻，体育赛事转播当然无法达到电影作品的水准。
    在“德巴女足赛”案中，法院认定“德巴足球赛”具有一定的独创性，其独创性主要体现在对现场比赛的拍摄及解说，包括机位的设置、镜头的选择、主持、解说和编导的参与等方面。然而，其作为以直播现场体育比赛为主要目的的电视节目，摄制者按照其意志所能作出的选择和表达非常有限，摄制者并非处于主导地位，在独创性上未达到电影作品要求的高度。因此，中央电视台摄制的“德巴足球赛”，不足以构成电影作品。但是应当作为电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品予以保护[14]。可见以直播现场体育比赛为主要目的的电视节目，即使导播等工作人员提供了自己创造性的选择与判断，仍难以达到电影作品要求的独创性高度。
    （二）比赛截图可能构成摄影作品
    摄影作品对于独创性的要求多来自于创作者对于拍摄角度、距离、光线和明暗等拍摄因素进行富有个性化的选择，使得照片影像具有独特的效果。当然，若摄影师能够抓住体育比赛中“瞬间的艺术”如进球瞬间进球者的姿势等稍纵即逝的场景，也应被认为是满足摄影作品独创性要求的作品。
    在我国司法实践中，对于摄影作品独创性要求往往较低，仅具有较低独创性的智力成果仍能够构成摄影作品。“腹腔镜照片”案中，法院认定手术录像的截图能够构成摄影作品。与此类似，从“中超赛事转播”中截取的录像截图，多用于作为新闻报道的插图或相关评论的首页，且截图多为运动员射门瞬间的姿势，或是运动员比赛中的某些经典动作等，这些截图均可反应出创作者个人的选择与判断，也是独创性的体现。当然，此处应明确，因不同作品的独创性要求不同，即使中超比赛录像的每一张截图都构成摄影作品，也不意味着将所有截图连接后的动态影像就可构成电影作品或著作权法意义上的其他作品。如有法院认为截取电影作品画面形成的连续影像无法构成新的电影作品，即说明简单的后期处理难以符合电影作品的创造性要求[15]。因此，虽然“中超赛事转播”无法达到电影作品对独创性的高要求，无法以电影作品加以保护，但其中体现创造性选择与判断的截图却完全可以被视为摄影作品加以保护。
    五、结语
    关于著作权法中独创性的适用问题，应明确评判是否构成作品必须判断是否具有独创性，但各类作品有其特定的独创性要求。实践中，特定作品的独创性要求是通过对独创性要素的比较分析来明确的。落实到体育赛事转播案中，比赛截图可达到摄影作品的独创性要求从而构成摄影作品，但其整体而言独创性较低，无法构成电影作品。
    【注释】作者简介：谢媛（1992-），女，安徽合肥人，2015级知识产权专业硕士研究生。
    [1]参见（2014）朝民（知）初字第40334号。
    [2]参见（2014）一中民终字第3199号。
    [3]（2014）朝民（知）初字第40334号。
    [4]参见（2015）川知民终字第69号。
    [5]参见（2010）西民四初字第79号。
    [6]参见（2006）沪高民三（知）终字第35号。
    [7]《著作权法实施条例》第4条第10项。
    [8]参见（2006）沪高民三（知）终字第35号。
    [9]参见央视国际网络有限公司诉上海全土豆文化传播有限公司侵犯作品信息网络传播权民事纠纷案, http://vpnlib.imu.edu.cn/rwt/HE5YZ4DVPSZDVL3QP75YPLURNN4XZZLYF3SXP/case/pfnl_1970324840671821.html?keywords=%E7%9F%A5%E8%AF%86%E4%BA%A7%E6%9D%83%E5%8D%81%E5%A4%A7%E5%85%B8%E5%9E%8B%E6%A1%88%E4%BB%B6&match=Exact，2016年3月8日访问。
    [10]（2015）嘉南知初字第40号。
    [11]（2014）昆知民初字第184号。
    [12]（2014）朝民（知）初字第40334号。
    [13]（2014）昆知民初字第184号。
    [14]参见（2010）穗中法民三初字第196号。
    [15]（2014）西民初字第14133号、（2015）中一法知民初字第91号。
    【参考文献】 {1}林子英.体育赛事网络转播画面的知识产权保护[N].中国知识产权报，2015-07-24.
    {2}梁志文.摄影作品的独创性及其版权保护[J].法学,2014,(6).
    {3}[美]保罗•戈斯汀.著作权之道：从谷登堡到数字点播机[M].金海军,译.北京：北京大学出版社,2008:50.
    {4}王迁.著作权法[M].北京：中国人民大学出版社,2015:104.
    【期刊名称】《黑龙江省政法管理干部学院学报》【期刊年份】 2016年 【期号】 3