吴彦：法律与国家——西方法哲学史中的核心问题

    哈特曾在他的《法律的概念》一书中梳理过法哲学的基本问题。他把法律与命令（或强制）之间的关系、法律与道德之间的关系以及法律与规则之间的关系看成是法哲学史上三个恒久不变的问题。当然，哈特的这个梳理从某种意义上讲是恰切的，尤其是就法律的本质以及就200多年法理学发展的状况来讲是如此。但是，如果我们把目光放置到一个更宽广的领域，以及把时间拉置到更为久远的年代，一个更为宏大和核心的问题便会浮现出来。这个问题不仅涉及对于法律本质的思考，而且还涉及法律在整个人类公共活动中的位置和角色，它们支配着我们对于法律的一般性思考，这便是法律与国家的关系问题。或者，如果说“国家”这个概念是一个相对比较晚近和现代的概念，那么这个问题所关注的即是法律和政治的关系问题。这也在某种意义上说明，有关法律的思考（亦即通常意义上所讲的“法哲学”）为何不可能从有关政治和道德的思考（亦即“政治哲学”）中分离出来。
    法律与国家思考的三种模式
    就西方整个法哲学思想的发展来看，不同的时代对于法律与国家之间的关系的处理方式以及侧重的要点都会有所不同。从长时段的历史来看，大致可以分出三种不同的模式：第一种是以国家思考为核心的模式。在这一模式中，法律被置于一个相对比较次要的位置。在这里，尽管也强调立法者，尽管也强调法治之于人治的重要性，但是，核心的是国家与善（道德）的关系问题。我们也可以把这一模式称之为城邦模式。第二种则是以法律为核心。国家的活动（政治活动）或道德的活动都必须在法律之下予以评价，也可以把这一模式称为“法律主义”（legalism）。第三种侧重点重新回到国家。但此时的国家与第一种模式所讲的国家，无论是就它们的内涵，还是就它们与其他要素——尤其是道德和法律之间的关系，都发生了根本性的变化。在城邦模式中，国家问题的着重点在于道德生活，法律被置于一个相对边缘的位置。但是在第三种模式中，国家问题的着重点转向了“统一”和“支配”，所以主权问题被作为一个核心问题凸显出来，无论是国家的内部秩序还是外部秩序，都围绕着这个基本观念而展开。因为经历了第二种模式（法律主义模式）的洗礼，所以，第三种模式的国家又不得不把法律的问题置于他们着重考虑的范围之内。
    这也衍生出多种不同的思考模式：一是国家（或国家意志，或组成国家意志的人民的意志，或民族的精神）作为法律的渊源（早期法律实证主义（奥斯丁与边沁）、历史法学）；另一是法律秩序超出并立于国家之上（自然法模式）；再者就是直接把国家看成法律秩序（凯尔森）。我们也把这第三种模式称为“现代国家—法律模式”。下面就这三种模式作进一步的阐述。
    城邦模式：国家思考的主导性
    在古典时代，除了柏拉图的《法律篇》之外，我们很少看到再有专门论述法律的著述，普遍的都是“论城邦”，不管是亚里士多德的《政治学》，还是柏拉图的《理想国》。其标题都是有关“城邦”的研究，亦即有关城邦这种国家形式的研究。在他们有关人类生活形式的基本思考中，也是把沉思的生活、技艺和行动（核心便是政治活动）视为人的三种最基本的存在样式。法律是被作为政治的一部分，或被作为立法者的技艺来加以看待的，并没有专门的研究法律的学问，也没有形成成熟的独立于城邦之外的法律的观念，尽管那个时期可以看到自然法的萌芽——无论是希腊悲剧中的安提戈涅还是亚里士多德的自然正义——但是，在后来发展起来的作为宇宙秩序而不是某个特定政治体之秩序的普遍法观念，在这个时期是极为匮乏的。
    因此，此时的城邦，或此时的政治观念是不强调现代意义的法治的。现代法治的要点在于限制国家权力，亦即用法律来约束国家或政府，这是在一种对国家极不信任的状态下形成的基本观念。但城邦时期的世界，人们对于政治的看法是抱持极为乐观的态度的，“人在本性上是政治的动物”，政治不是对立于人的，而是为了满足人的需求，或使人获得完善所必须的条件。所以国家和法律的对立，在那个时候是一种极为陌生的观念。所谓的法治，其着眼点不在限制和约束国家，不在于使政府成为一个有限的政府，而是在于用法律来进行治理可以排除私人意志和私人专断，从而使国家或政府的运行更好地服务于公共善（common good）而不是私人利益（private good）。
    因此，城邦模式是一个统合性的模式。政治就其本身来讲是带有道德意图的，因此它在服务于道德生活的同时，把法律也囊括其中，将其作为一种技艺或一种与人的明智德性（prudentia/pronesis）相关的东西，法律无非就是人的明智德性对于正义的一种运用而已。从中，我们也可以看到后来罗马人在构造法学（juris-prudentia）一词时所受的希腊观念的深刻影响。
    法律主义模式：古罗马和中世纪
    走出城邦模式是从城邦本身的衰败开始的，希腊化时期的斯多葛学派是最早致力于走出这一模式的思想家。他们的政治和法律思想不再把城邦作为思考的核心，而是把宇宙和支配宇宙之基本运行的法律作为其思考的核心。也正是在这个意义上，后世的人们才普遍将他们看成是自然法思想最早的先驱。普遍法律观念的盛行与现实政治的现状（帝国的建立）形成相互吻合之势——城邦观念向世界城邦观念（亦即帝国观念）的过程——并持续支配了后来1000多年有关法律和政治的基本思考。
    罗马时期的思想世界，在摆脱城邦模式的同时，开始逐渐发展出各种有关法律的学说，并形成了影响后世甚巨的罗马法学。但此时的法学，其着重点不在国家和政治生活，而在于公民生活，因此，罗马法学从根本上来讲是一种私法学。在法律与国家的关系问题上，此时的法学是相对漠视的。或者从另一个角度看，国家问题在希腊城邦时期的重要性被大大降低了，人们不再把城邦作为讨论政治和法律问题的首要关注对象，相反，他们把法律本身作为一门专门的学问予以研究。但是此时的法律仍然被看成是政治的一种技艺，只是到了帝国的崩溃，封建秩序的建立，真正意义上的法律主义模式才开始盛行起来。
    中世纪的法律和政治思想一直为人们所忽视，但晚近的研究越来越真切地指出，现代的政法世界中的很多东西都脱胎于中世纪。不管是代议制、立宪主义，还是主权观念，所有这些，都渊源于中世纪的法律和政治思想。甚至可以说，现代早期的国家观念就是对中世纪的法律主义的一种直接反抗。中世纪法律主义的一个典型特点就是法律的至高性，恰如卡莱尔兄弟在他们经典的《中世纪政治理论史》一书中所讲的那样：“如果我们不知道中世纪国家中的最高权威既不是统治者也不是国王或皇帝，而是法律，那我们根本就不可能理解中世纪的政治思想。”
    法律至高性的观念在托马斯·阿奎那的体系中也显露无疑。他的体系从中世纪中叶开始就一直支配着后来所有有关法律的讨论，并通过苏亚雷斯（Suarez）影响到格劳秀斯，通过英国的胡克（Richard Hook）而影响到洛克。在阿奎那最著名的《神学大全》中，除了《论上帝》一篇之外，最为人所知的就是他的《论法律》一篇，这一篇章成为后世自然法学说一再返回过来寻找思想源泉的资源。在《论法律》一篇中，法律被界定为由对共同体负有照看责任的权威所颁布的致力于共同善的理性安排。在这里，国家和统治者是被置于法律之下而被加以设想的，尽管法律是由权威者颁布，但这仅仅只能说是“颁布”，而不能说是创造，除了上帝之外，但上帝也不能或不会创造不符合理性的法律。因此，法律拥有其自身的逻辑和它自己内在的规定性。这对后世的法律观念，尤其是自然法观念影响甚巨。但是与现代法律观念不同的是，这里的法律是有双重限定的，一是它与理性相关，所以它必须是合乎理性的（reasonableness）；二是它必须致力于公共善（common good），也就是说，它是有一个目的指向的。这两点在现代法律观念中都被逐渐祛除掉了，不是被代之以意志（法律被看成是意志的产物），就是被代之以其他的目的观念，公共善在人们对于政治和法律的思考中逐渐失去了原本所拥有的那种重要性。
    现代“国家—法律”模式
    现代国家的诞生从根本意义上就是对法律主义模式的一种突破，因此其采取的最初形式往往是绝对主义国家，其看重的最核心的观念往往是“主权”观念。这是普遍法律秩序衰落之后必然导致的一个结果。国家从普遍法的束缚中解放出来，它主张自己的最高性，主张它拥有制定属于它自己的法律的绝对权威，排除任何高级法的约束。现代国家就是在与法律的斗争中登上历史舞台的。它把在中世纪流行的法律与国家的关系完全颠倒了过来。新的世界秩序便是由这种颠倒促生的，在这里，处于核心位置的不再是统摄一切的法律，而是各个独立的、作为主权者和至高者本身的国家。
    但是，作为这样一个绝对的国家，当其权力扩展至它的本性所能及的最大范围之外的时候，它便遇到了对抗它的其他力量，尤其是道德的力量。“如何看待并约束这样一个绝对国家”这一问题在绝对主义国家战胜宗教和突破之前的法律主义模式之后便立马凸显出来。历史的进程开始了又一次新的综合，在中世纪中晚期即已有所萌芽的立宪主义和个人权利观念，被作为对抗绝对主义国家的最主要的手段而凸显出来。自由主义便由此孕育而生，其核心的观念一是在于对个人自由的强调，二是用法律来约束国家权力。因此，法律与国家之间的关系开始了一段新的历程：自然和形而上学的约束在现代早期被逐渐祛除掉之后，在中世纪盛行的统一自然法的模式也随之消失，从而被代之以各个单一国家为主导的模式。接着，在对抗国家权力的绝对性的时候，尽管他们也诉诸自然法的渊源，但开启的却是一个新的纪元。他们不是从超越国家的统一法律秩序来对抗这个国家，而是从国家之内设立起新的主权者——亦即个人及其自由——来对抗之，并以此在国家“之内”建立法律秩序（国家法模式），而不是在其“之上”建立法律秩序（自然法模式）。由此，法哲学的历史开启了一个所谓的法治国（Rechtstaat）或法治（Rule of Law）的阶段，在这里，核心的要点便是一种不同于之前两个历史阶段的全新的法律与国家间的关系。
    然而，随着技术的进步，人类交往的频繁，以国家及其内部法律秩序为思考核心的第三种模式也正在遭遇越来越现实的挑战。当我们把整个人类看成一个共同体，在地球一端所作的一个行为举止很容易就能影响到地球的另一端，人们普遍感受到相互之间的影响之后，一种新的法权的意识也必然会逐渐孕育出来。那时，对于国家与法律之间的关系的思考也会再次凸显出来，并发生某种可能的深刻的变化。而这很有可能就是我们未来的重点的思考任务。
    （作者系同济大学法学院副教授）