胡胜：刑诉法修改后逮捕条件若干问题探析

    【摘要】修改后的《刑事诉讼法》细化了逮捕条件，通常情况下适用逮捕措施，不但要求符合法定的社会危险性要件，还要求采取取保候审仍不足以防止发生该社会危险性。在径行逮捕的条件中，只要法定量刑档次中含有“十年有期徒刑以上刑罚”即已符合应当逮捕的条件，而对“曾经故意犯罪”的人过失犯罪的，即使可能判处徒刑，如果可以适用缓刑，也非绝对应当逮捕。
    【关键词】逮捕条件；逮捕必要性；社会危险性；应当逮捕；径行逮捕
    修改后的《刑事诉讼法》在充分吸收司法实践经验的基础上，以立法的形式细化了逮捕条件，对逮捕的必要性条件作出了明确而具体的规定，使之更加具有可操作性，为审查逮捕工作提供了明确的法律依据，有利于司法机关统一认识、准确把握逮捕条件，对于更好地惩治犯罪、保障人权和维护社会秩序具有重要的意义。但是，我们同时也应该看到，在新的规定中多处采用了“可能”等模糊语言，这也为司法实践中具体把握逮捕条件增加了一定的难度，尚需通过相关规范性文件进一步予以明确。笔者试就如何准确理解逮捕条件、正确适用逮捕措施作些有益的思考和探索，以期对司法实践中正确把握、应用逮捕条件有所裨益。
    一、修改后刑诉法关于逮捕条件的变化
    修改后的《刑事诉讼法》第七十九条共有三款内容，总体上采取了从一般规定到特别规定的方式，基本上延续了修改前《刑事诉讼法》第六十条关于逮捕条件的基本思路，即逮捕应同时具备“事实证据条件”、“刑罚条件”、“社会危险性条件”（原称逮捕必要性条件）三个条件。其中“事实证据条件”和“刑罚条件”没有作出修改，而出于原先逮捕必要性条件的规定过于原则，实践中难以裁量把握的考虑，在充分吸收司法实践经验的基础上，将“逮捕必要性”的提法取消，保留“社会危险性”的表述，并将其细化为五种情形，以有利于司法人员判断和把握。{1}
    第一款规定的是“一般逮捕条件”,明确了社会危险性的五种情形，着重强调对犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕措施必须满足“采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性”这一必要性条件。这里的社会危险性应包括两方面的含义：一是具有法律规定的社会危险性，二是采取取保候审尚不足以防止发生这种社会危险性。二者必须同时具备，才能适用逮捕措施。{2}也就是说，不具备第一款规定的五种情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，即为不符合逮捕条件，而具备了该五种情形也不必然导致适用逮捕措施，此时还须首先考虑对其适用取保候审措施，只有在适用取保候审仍不足以防止发生该五种社会危险性的，才能认定为有逮捕必要，进而考虑对其适用逮捕措施。
    第二款规定的是“径行逮捕条件”,将“有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的”直接规定为“应当予以逮捕”.从实质意义上讲，上述三种情形均可理解为“有逮捕必要”,但由于立法已对其作出了专门规定，因此在解释上应有所不同，此时已无须考虑犯罪嫌疑人、被告人是否具备第一款规定的五种社会危险性情形之一，即对符合上述三种情形的犯罪嫌疑人、被告人，检察机关在审查逮捕程序中必须批准（决定）逮捕而没有任何的自由裁量权。
    第三款规定的“转捕条件”,即被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，如果违反相关规定且“情节严重”的，“可以”变更采取逮捕措施，属于变更强制措施性质的裁量逮捕。从实质意义上讲，该规定属于“逮捕必要性”条件的变化，即以前采取取保候审、监视居住措施已足以防止发生社会危险性，后该条件发生变化，司法机关可以根据案件的具体情况决定是否变更为逮捕措施。
    二、对逮捕必要性即社会危险性的解读
    所谓“逮捕必要性”,即对犯罪嫌疑人、被告人有无逮捕必要，在我国刑事诉讼中又集中体现为社会危险性。对此，首先就要判断其社会危险性是否达到了严重程度，这里的社会危险性又包括犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性和罪行危险性两种。
    人身危险性，主要包括可能再次犯罪的危险性、可能危害社会的危险性和可能妨害诉讼的危险性。可能再次犯罪的危险性，主要通过犯罪嫌疑人、被告人有无前科，是否累犯、多次犯罪及一贯表现等情形来进行判断，如犯罪嫌疑人、被告人多次作案、连续作案、流窜作案，其主观恶性、犯罪习性表明其可能实施新的犯罪，或者有一定证据证明犯罪嫌疑人、被告人已经开始策划、预备实施犯罪。可能危害社会的危险性，主要看犯罪嫌疑人、被告人是否有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险，即有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人、被告人在案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为。可能妨害诉讼的危险性则主要看犯罪嫌疑人、被告人的行为表现，如是否企图自杀或者逃跑，是否隐匿、毁灭或者伪造证据，是否干扰证人作证或者进行串供，是否对被害人、举报人、控告人实施打击报复等。需要注意的是，判定犯罪嫌疑人、被告人具有前述人身危险性，必须有一定证据证明或者有迹象表明，而不能仅凭办案人员主观上的推测或担忧，或是通过扩大解释对犯罪嫌疑人、被告人做出不利的类推适用。
    罪行危险性，则主要通过已有证据证明的犯罪事实来进行判断，通过犯罪嫌疑人、被告人所实施犯罪的性质和危害后果的严重程度来考量其是否具有社会危险性，如犯罪嫌疑人、被告人实施的是危害国家安全、公共安全、社会秩序的犯罪行为，本身就表明其具有较为严重的人身危险性而有危害社会的现实危险。同样道理，由于“可能判处十年有期徒刑以上刑罚的”犯罪行为往往已经造成严重的危害后果，具有相当的社会危害性，修改后的《刑事诉讼法》才直接将其规定为应当逮捕的法定条件之一。
    三、“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”的界定
    “可能判处徒刑以上刑罚”是逮捕必要性条件中的刑罚要件，而“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”则是修改后《刑事诉讼法》规定的径行逮捕的条件之一，如何客观、准确地把握这一条件，将直接影响逮捕这一强制措施适用对象的范围大小。
    诚然，由于我国刑法中的任何一种犯罪行为，基本上都规定了可以判处有期徒刑这一刑罚，因而只要构成犯罪，就有“可能判处徒刑以上刑罚”.[1]因此，我们在办案实践中必然会明确这里的“徒刑”是指法院将要判处的宣告刑，而不是立法上的法定刑，否则《刑事诉讼法》规定的逮捕这一刑罚要件将毫无意义。与此相应，有观点认为，径行逮捕中可能判处的“十年有期徒刑以上刑罚”也应当指的是宣告刑，如果根据某一罪行的具体情况实际上不可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的，就不属于“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”的范畴，也即不能对其直接适用径行逮捕条件。反言之，办案人员只有内心确信应当判处十年有期徒刑以上刑罚才能直接适用逮捕措施。
    如此一来，大量宣告刑可能在十年有期徒刑以下刑罚的犯罪嫌疑人、被告人就会因为不符合逮捕条件而只能采取其他强制措施，这必将给审查逮捕工作带来一定的随意性和造成司法混乱。一方面，如前所述，通常情况下适用逮捕措施，不但要求符合法定的社会危险性要件，还要求采取取保候审仍不足以防止发生该社会危险性，即使是最终可能被判处三至十年有期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人，也完全可能因不具备上述情形而不符合逮捕条件。另一方面，在案件尚未进入审判程序前，最终的宣告刑究竟能否达到十年有期徒刑以上刑罚将完全取决于办案人员的主观判断，容易导致自由裁量权的滥用，使得本次修改刑事诉讼法明确规定径行逮捕条件的立法本意落空。
    事实上，由于法律用语的模糊性，实践中对这一径行逮捕条件的适用已经存在一定的随意性，笔者所在地区即已出现这一问题，对于某些法定刑在5年有期徒刑以上的犯罪嫌疑人，公安机关也以宣告刑不“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”为由直接将其取保候审，而对于一些法定刑在三至十年有期徒刑（如单次强奸犯罪、普通抢劫犯罪）的犯罪嫌疑人则提请批准逮捕，导致法律适用上的不统一而造成司法不公。
    如前所述，罪行本身的严重程度也是逮捕条件中社会危险性的判断标准之一。纵观我国刑法规定，凡法定量刑档次中包含有十年有期徒刑的其最低刑均在三年有期徒刑以上，此类犯罪当属严重犯罪无疑，而按照我国刑法的规定，对被判处三年有期徒刑以上刑罚的罪犯并不适用缓刑，也就是在宣告判决后此类罪犯最终必将会被羁押。从该点上讲，对此类犯罪嫌疑人、被告人，在宣判前先予逮捕既有法理依据，也无不当之处。事实上，公安机关提请批准逮捕的此类犯罪嫌疑人，如果检察机关不批准逮捕，往往容易引发争议，也与情理不符，以往的司法实践对此就普遍适用逮捕的强制措施。因此，将径行逮捕条件中可能判处的“十年有期徒刑以上刑罚”理解为包含于刑法规定的法定刑而不是法院将要判处的宣告刑，才更符合情理和我国的司法实际。
    其实，将法定刑或量刑档次中包含有十年有期徒刑以上刑罚作为径行逮捕的条件，不但有法理依据和实践基础，也能在相关的规范性文件中找到根据。与此相类似，修改后的《刑事诉讼法》第一百二十一条规定，“对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”在此，法律也没有明确这里的“无期徒刑、死刑”是指应当判处的宣告刑还是法定刑中包含有此种刑罚即可，但《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零三条第二款已进一步明确规定“‘可能判处无期徒刑、死刑的案件’，是指应当适用的法定刑或者量刑档次包含无期徒刑、死刑的案件。”其立法精神完全可以借鉴到逮捕条件的运用中来。而且，《刑事诉讼法》及相关司法解释虽然没有对径行逮捕条件的意思作出明确规定，但《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》在对逮捕条件作出反面规定时，将“可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕”的对象限定于“犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻”,其实已隐含了对于罪行较重的犯罪嫌疑人不适用“不批准逮捕或者不予逮捕”的意思在内，因为“罪行较轻”一般不包括三年有期徒刑以上的重刑罪，这在司法实践中早已达成共识。
    当然，将法定刑或量刑档次中包含有十年有期徒刑以上刑罚作为径行逮捕的条件，并不意味着所有法定刑在三年有期徒刑以上的犯罪均应直接适用径行逮捕，对此还需结合我国刑法的相关规定作出综合判定。其中，对于法定量刑档次中最高刑未达到十年有期徒刑的当然不符合径行逮捕的条件，无须赘述。此外，最低刑为十年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人，如果其同时具有应当减轻或者免除处罚的法定情节[2]，则依法对其减轻或者免除处罚后量刑幅度中便不再包含有十年有期徒刑以上刑罚，也就不可能再被“判处十年有期徒刑以上刑罚”,自也不能再适用径行逮捕条件。
    四、“曾经故意犯罪”再犯罪过的把握
    “有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或身份不明的。”是此次修改后《刑事诉讼法》新增的径行逮捕条件之一，充分体现出刑诉法加大了对有故意犯罪前科的犯罪嫌疑人、被告人的打击力度。根据上述条文，只要“曾经故意犯罪”就应当逮捕，而无须考量其他要件，即无论有无逃跑或毁灭证据的可能，都应该直接予以逮捕。{3}但是，曾经故意犯罪的人经过一定时间的教育、改造，可能已经悔过自新，尤其是当其后次犯罪为过失犯罪时，完全可能与前次犯罪毫无关联，如果一概对其适用径行逮捕，显然有违适用逮捕措施的比例性要求，也与我国宽严相济、惩罚与教育相结合的刑事法律政策不符。
    在以往的审查逮捕工作中，对有刑事前科的犯罪嫌疑人、被告人作出是否批准或者决定逮捕的决定时，是否构成累犯是一个关键的考量因素，
        
    因为累犯依法不能适用缓刑，对其采取逮捕措施自属应当。而“曾经故意犯罪”与累犯相比，其在主观故意、时间限制、刑罚规定、例外情况等方面都有很大的区别，它在犯罪嫌疑人、被告人所受刑事处罚的种类及前、后罪的时间间隔上均未加任何限制，对后罪在主观方面是故意还是过失也未加以区分，这就可能导致适用逮捕范围不当扩大的风险。
    当然，在《刑事诉讼法》已有明确规定的情况下，司法机关自不能作出背离法律的决定。但在法律规定明显存在漏洞的情况下，在符合法治精神而又不超出语义范围的基础上，我们完全可以对相关规定作出善意的解释以弥补法律的漏洞。因为前述法条中只是规定了“可能判处徒刑以上刑罚”,并未明确这里的“徒刑”是否包括缓刑在内，实践中不妨将之解释为仅指执行刑而不包括缓刑。当“曾经故意犯罪”的人再次犯罪，但系过失犯罪，且依其犯罪情节及悔罪表现可以适用缓刑而又符合取保候审条件的，完全可以将之排除出径行逮捕的条件之外而不批准逮捕或不予逮捕。
    这就要求我们在审查逮捕过程中，不能把可能判处徒刑与先前的故意犯罪简单相加，进而得出对再次犯罪的人即有逮捕必要的结论。而是要更加细致、准确地对犯罪嫌疑人、被告人再次实施犯罪时的状态进行分析，更加有针对性地进行讯问，结合案卷中的相关材料，重点考量犯罪嫌疑人、被告人因前罪被刑事处罚后经过一定时间的改造，对于所犯罪行是否已经真诚悔罪、改过，在准确定性的同时精准判断其社会危险性，从而对犯罪嫌疑人、被告人在强制措施的适用上给予更为恰当的把握。
    胡胜，浙江大学光华法学院2008届法律硕士，研究方向：诉讼法学，浙江省台州市椒江区人民检察院侦查监督科检察官。
    【注释】
    [1]《中华人民共和国刑法修正案（八）》第二十二条规定，“在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：‘在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。……”，这是唯一的例外。截至目前，我国刑法中仅此一罪（危险驾驶罪）的法定刑中不包含有期徒刑。
    [2]根据我国刑法规定，应当减轻处罚或者免除处罚的法定情节包括：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”、“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的”、“中止犯”、“被胁迫参加犯罪的”、“犯罪后自首又有重大立功表现的”，对此类犯罪嫌疑人依法必须在其犯罪情节相对应的量刑档次基础上减轻一档进行处罚。
    【参考文献】
    {1}孙谦．《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》理解与适用[M]．北京：中国检察出版社，2012：234．
    {2}万建成，关振海．新刑诉法对逮捕条件的修改及其应用研究[J]．河北公安警察职业学院学报，2012，（3）：39．
    {3}刘学敏．逮捕的法定事由研究[J]．中国刑事法杂志，2012，（12）：94．