何佳伟：南海仲裁案管辖权和程序问题系列研究报告序言

    一.前言
    南海仲裁案实体裁决宣布在即，国际社会和国内社会都对之报以极大关注。为此，国际法促进中心发起组织了“南海法律研究组”，针对南海仲裁案管辖权阶段程序、管辖权裁决以及实体阶段程序中的5个课题进行了研究。研究组由十位中国国际法年轻学者和律师自愿报名组成，研究由我们合作、无偿地完成。本次研究的目的在于针对南海仲裁，提供客观理性的法律分析，发出中国年轻学者和律师的独立声音。
    本篇为研究组报告的综述，主要介绍南海仲裁案的仲裁程序和仲裁事项，并简要介绍研究组的5个研究课题成果，内容涉及：
    （一）国际海洋法法庭日本籍前庭长柳井俊二法官的回避可能和仲裁庭公正性瑕疵
    （二）仲裁庭管辖权裁决对于争端性质的论证分析
    （三）仲裁案实体问题仲裁阶段专家背景及证据采信分析
    （四）仲裁庭管辖权扩张和其对争端和平解决的影响
    （五）中方“不出庭”策略考量和未来仲裁策略选项
    希望我们的研究能够抛砖引玉，同各位前辈、同仁、朋友一起，为南海问题的和平解决、国际法治的健康发展群策群力、建言献策。
    二.南海仲裁程序和仲裁事项介绍
    （一）仲裁程序
    2013年1月22日，菲律宾向中国发出提交仲裁的书面通知并表明权利主张，启动了涉及南海争端的仲裁程序。特别仲裁庭（以下简称“仲裁庭”）在海牙国际常设仲裁法院进行了成立登记。
    2013年2月19日，中国政府向菲律宾提交照会，拒绝接受书面通知并将其退还，采取了“不接受、不参与”该仲裁程序的基本立场。
    2014年3月30日，菲律宾提交诉状，提出了15项诉求，阐述了其有关仲裁庭管辖权和实体问题的主张。
    2014年12月7日，中国发布《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》（以下简称“《立场文件》”），阐述了其在管辖权问题上的主张。
    2015年7月7、8和13日，仲裁庭在中国没有参与的情况下开庭审理了管辖权和可受理性问题。
    2015年10月29日，仲裁庭绕开中国立场，依据菲律宾所提思路作出管辖权和可受理性裁决。
    2015年11月24至30日，仲裁庭审理了实体问题和剩余的管辖权以及可受理性问题。
    目前仲裁庭正在进行合议，并计划于2016年6月末或7月初做出实体裁决。
    （二）仲裁事项
    菲律宾要求仲裁庭：
    1、判断某些被菲律宾和中国同时主张的海洋地形是否是《联合国海洋法公约》（以下简称“公约”）下的岛屿、礁石、低潮高地或者水下地物，以及判定其相应的海洋区域与法律权利。
    2、确认中国在南海“断续线”内的“历史性权利”主张与《公约》不符，超过《公约》部分无效。
    3、宣布中国在南海的建设和渔业活动违反《公约》规定。
    中国否认仲裁庭具有管辖权，理由是：
    1、菲律宾提请仲裁事项的实质是南海部分岛礁的领土主权问题，超出《公约》的调整范围。
    2、以谈判方式解决有关争端是中菲达成的协议，菲律宾单方面将争端提交强制仲裁违反国际法。
    3、即使菲律宾提出的仲裁事项涉及有关《公约》解释或适用的问题，这些事项是中菲海域划界问题的一部分，不可分割，而中国已经依照《公约》作出声明，明确排除对涉及海域划界的争端适用仲裁。
    仲裁庭在2015年10月29日就管辖权和可受理性问题作出的裁决认为其对南海众岛屿、岛礁、岩石的性质和相应法律权利的认定有管辖权。对于中国在南海的海洋性权益、南海“断续线”南海海洋水域内的主权权利和管辖权以及“历史性权利”，以及中国在南海建岛和航行活动的合法性，仲裁庭决定将管辖权问题留待实体阶段审议。
    三.研究成果综述
    （一）国际海洋法法庭日本籍前庭长柳井俊二法官的回避可能和仲裁庭公正性瑕疵
    一个国际仲裁庭裁决的效力首先取决于这个仲裁庭的组建、仲裁员的公正性、独立性完整无瑕疵。为此，本研究组的第一个研究对象聚焦：代为中国指派仲裁员和其他3位仲裁员的柳井法官是否依法应该回避，其公正性是否存在瑕疵。
    本研究组认为：
    1、国际海洋法法庭日本籍前庭长柳井法官的背景及其在指派组建仲裁庭过程之中和之后的有争议行为显示，柳井法官相对于本案的公正性具有明显瑕疵。
    2、柳井法官具有《公约》附件七规定的回避事由，应该回避并将指派、组建仲裁庭的主席职责转交他人履行。
    （二）仲裁庭管辖权裁决对于争端性质的论证分析
    依据《公约》附件七第9条规定，在一方缺席的情况下，仲裁庭依然必须证明其满足了两点基本要求：
    1、仲裁庭对争端有管辖权。
    2、诉求具有事实和法律的坚实依据。
    本研究组第二个研究对象聚焦仲裁庭管辖权裁决对于争端性质的论证，通过逐点比较中方立场和仲裁庭管辖权裁决的相应部分，发现仲裁庭对于争端性质的论证存在缺陷：
    1、菲律宾将本案争议定性为海洋权利争端属于混淆视听，本案争议的实质仍然是领土主权争端和海洋划界争端。领土主权争端不在《公约》的解释或适用范围内，不受仲裁庭管辖。海域划界争端已在中国2006年声明中被明确排除在仲裁庭管辖范围之外。
    2、菲律宾的某些诉求是中国并未否认或挑战的，对于这些诉求争端尚未产生。中国主张在主权明确的前提下通过《公约》确定南海相关海域的主权权利和管辖权。仲裁庭对这部分诉求不必行使管辖权。
    3、主权、定性和划界是一个循序、系统、整体的过程，对岛礁性质的认定影响划界。进一步的，本案当事人对岛礁主权尚有争议，仲裁庭仅对菲方提及的中占岛礁进行定性，是在进行越权地、提前地、实质地海洋划界。
    4、南海“断续线”内海洋权利的问题涉及领土主权争端，也涉及对历史性权利的解读——历史性权利或者属于《公约》项下的“历史性所有权”（Historic Title）或者属于《公约》规定之外的某种权利。无论作出何种认定，仲裁庭都没有管辖权。
    5、历史性权利若被解读为《公约》规定之外的某种权利，其与《公约》也是并行发展的。《公约》承认并尊重历史性权利，两者不存在优先等级。
    （三）仲裁案实体仲裁阶段专家背景及证据采信分析
    进入实体问题仲裁阶段，仲裁庭面临着只有菲方证据而无中方证据的局面；同时，由于本案所涉及实质性问题中存在法律与科学事实高度混合的现象，仲裁庭将在认定相关事实的过程中面临一定困难。
    本研究组认为，中方可以深入了解有关专家证人和指定专家的背景、学术观点、研究方法及依据，并在此基础上细致审查专家证人的证词和指定专家的意见。中方也应揭露菲方证据中的瑕疵，以此来驳斥其各项诉求。
    1、关于南海岛礁法律地位，菲方尚未提交任何满足“同时期标准”（Contemporary Criteria）要求的证据。
    2、南沙群岛所在海域属浅水水域，能否使用菲方指定地理学专家Robert W. Smith博士采取的“最高地理大潮法”（Highest Astronautics Tide)精确判断南海各岛礁的地位存疑。
    3、针对保全和保护海洋环境义务问题，仲裁庭注意到菲方在相关海域并没有进行事实调查，无法证明中国在这一区域“到底有什么样的非法与破坏行为”。
    4、菲方向仲裁庭提交的学术性书证仅仅代表了某些学者在某个特定时期的学术观点，有较大局限性，在证据力和证明力方面存在较大瑕疵。
    本案仲裁庭在对相关科学性、技术性证据进行审核时应当借鉴国际法院在处理类似问题时的“谨慎”态度，综合考量不同证据，而非单方面听取并采纳菲方提交的证据。
    （四）仲裁庭的管辖权扩张和其对争端和平解决的影响
    近年来，国际法庭或者仲裁庭在海洋争端领域的管辖权扩张日趋明显，这集中体现在对涉及领土争端的混合争端拥有管辖权上。包括本次中菲南海仲裁案中Wolfrum仲裁员在内的一些学者认为，在为解决海洋争端之必要情势下，《公约》强制争端解决程序对领土争端可以变相、甚至直接地具有管辖权。
    本研究组通过分析该种观点的学理基础和司法实践，进行了如下反驳：
    1、直接对涉及领土争端的混合争端行使管辖权的“隐含管辖权理论”不可行。领土主权争端与《公约》解释和适用无关，不能进入《公约》强制争端解决程序。即便领土主权争端附属于海洋争端，通过严格审查“与公约解释适用相关”的标准，该类争端仍不能进入《公约》强制争端解决程序。
    2、采取绕开领土主权争端实质对海洋争端进行裁决的“釜底抽薪式”裁决方法也同样不可行。在中菲南海仲裁案中，菲律宾在诉求中引导仲裁庭越过中菲长期存在的领土主权争端，而去直接裁决岛礁地位以及U形线合法性等问题。但是，这种釜底抽薪式裁决方法最终也不可能跨越领土主权、海洋划界争端的实质。
    3、从裁决后果考量，仲裁庭裁决将会密切涉及海洋划界和领土主权，其结果将不利于《公约》争端解决机制未来的有效实施，亦不利于南海问题的和平解决。
    （五）中方“不出庭”策略考量和未来仲裁策略选项
    本研究组认为“不出庭”是一个国家的主权权利也是一种国家策略，本身即合法，无所谓不遵守国际法的问题。无论在国际法院诉讼还是在《公约》争端解决机制中，相当一部分国家都选择了“不出庭”的策略。结合系统梳理分析，“不出庭”配合相关措施，案件的结果依然存在多种可能性。本次中方的策略即是一种自主的当事国选择，可能是基于坚定维护国家利益的综合考量而做出的决定，也是对以谈判协商友好解决领土争端的国家公共政策的一种贯彻。
    本研究组认为国际诉讼和仲裁是一场没有硝烟的战争。要赢得这场法律战，不仅需要长远的战略，更需要灵活的策略，所谓“法律战争、不畏斗争、力争胜利。”针对未来可能的国际诉讼或者仲裁，基于国家利益的综合考量，可供参考的法律策略包括选任仲裁员、请求保密仲裁、借助“法庭之友”等。
        
    本研究组认为摒弃事不关己、围观冷笑态度，深刻全面总结南海仲裁案，努力提高中国人对于国际法的整体理解，培养优秀的国际法诉讼团队、法官和决策者，确立通盘长久的国际法战略，适时地主动出击，灵活、有效、优雅地利用国际法维护国家利益和推动世界和平，为国际法的完善和发展做出“中国贡献”，不仅是应有之义，更是迫在眉睫、意义深远一项长远任务。
    四.结语和展望
    最后，我们提出三点倡议：
    首先，我们希望中国能够在国际社会中继续积极运用和倡导国际法，加大国内外社会各界对于中国国际法立场的尊重理解和理性探讨，并重视中国国际法的人才培养和对外交流。就中国新一代而言，将拳拳爱国心与国际视野相结合，用国际的语言讲中国的故事，优雅实现国家利益和世界和平，正是我们不可推卸的责任。
    其次，南海领土主权、海洋权益和南海“断续线”是中华民族共同祖产和共同利益。为此，坚决捍卫民族利益，智慧解决南海问题，需要两岸同胞共同努力、共同发声。
    最后，无论是本次南海仲裁还是未来其他国际诉讼或者仲裁，相信中国都能在秉承国际法基本精神、原则和规则的基础上，妥善解决好国际争端，促进国际关系的法治化进程。
    没有中国参与的国际法进程不会是真正的全球性努力和进步，没有国际法支持的中国发展也不会是真正可持续的、负责任大国的发展。为此，我们真诚希望中国和国际法能够共同繁荣，并愿意参与到这一历史进程中，贡献一份力量。
    五.研究成员和特别感谢
    本次报告由十位年轻国际法学者和法律从业者共同协作完成，研究成果离不开每位成员的智慧与汗水。
    6位作者分别为：
    何佳伟，南海法律研究组负责人，第二、第四、第五研究课题共同作者。哈佛法学院法学硕士，清华法学院法学学士。
    张珂君，第一研究课题作者。伦敦大学学院国际法硕士，西北大学法学与经济学双学士。
    王丹维，第二研究课题作者。厦门大学南海研究院博士研究生。《中国海洋法学评论》副编辑。
    秦泉，第三研究课题作者。巴黎第二大学国际公法专业在读博士，韩国国际法律经营大学国际法硕士。
    宋可，第四研究课题作者。中国政法大学国际法学院海洋法方向硕士研究生。即将赴荷兰莱顿大学攻读国际公法硕士学位（2016-2017）。
    高杨，第五研究课题作者。纽约大学法学院法学硕士，厦门大学法学硕士。
    4位研究员分别为：
    张楠，中南财经政法大学国际法学博士。
    王森，华东政法大学法学学士。
    顾湘，清华大学法学院法学学士，即将赴宾夕法尼亚大学法学院攻读法学硕士学位（2016-2017）。
    周小琪，清华大学法学院法学学士，即将赴哈佛法学院攻读法学硕士学位（2016-2017）。
    另外，特别感谢厦门大学南海研究院院长傅崐成教授、华东政法大学郑志华教授、北京师范大学廖诗评副教授、上海交通大学邢望博士、周小骁律师、曹丰律师、付玮玮律师、陈璟律师、魏垚先生对本次研究提供的修改意见和热情帮助，谢谢！
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