贾宇 舒洪水：洗钱罪若干争议问题研究

    针对日益猖獗的洗钱犯罪，我国刑法第191条和《刑法修正案》（三）已经做了明确的规定，司法实践中也将其作为重点打击的锋芒所向。但是，关于“洗钱罪”的诸多问题，比如洗钱罪的上游犯罪、犯罪对象、明知的内容和程度等等，在我国理论界均争议较大，可谓众说纷纭。这在一定程度上影响到我国有关洗钱罪的立法及司法实践，有必要加以厘清。
    一、“上游犯罪”范围的界定
    准确把握洗钱罪，首先应把“上游犯罪”的范围界定清楚。综观各国关于洗钱罪的立法，对洗钱罪的“上游犯罪”范围的界定，大致有四种做法：一是将“上游犯罪”的范围限制为毒品犯罪。如1994年生效的法国刑法典等等，这也正是设立洗钱罪的初衷——为了遏止毒品犯罪。由于这种做法使洗钱罪范围过窄，基本上已被大多数国家所抛弃；二是将“上游犯罪”的范围限制在某些特定的犯罪。如意大利1978年刑法典将洗钱罪的范围限制于抢劫、敲诈或诈骗以及绑架犯罪；三是将“上游犯罪”的范围扩大到所有犯罪。如瑞士刑法第305条规定，任何人在知道或应该知道财产来源于犯罪的情况下，从事了危害调查财产来源或没收财产的行为，构成洗钱罪，美国刑法也采此类；四是将“上游犯罪”的范围泛化到所有的违法行为，只要行为人实施了将非法获取的货币资金或其他财产合法化的行为，就构成洗钱罪。（注：参见应悦：“洗钱罪若干问题探究”，载《公安学刊》2002年第2期。）
    根据刑法第191条和《刑法修正案》（三）的规定可以看出，我国对洗钱罪的上游犯罪范围的界定采用的是第二种立法例，即“毒品、黑社会性质组织、恐怖组织活动、走私”四种特定的犯罪。从刑法分则的有关规定来看，这四种特定的犯罪都是类罪名，每一种之下又包括若干具体的犯罪。由于这一情形的客观存在，难以避免衍生两个问题：
    其一，是否上述四种犯罪中的所有犯罪都是洗钱罪的上游犯罪？从逻辑上讲，答案应该是肯定的。但是，在实践中，上述犯罪中有的犯罪并不能产生违法所得及其收益，例如包庇毒品犯罪分子罪、包庇黑社会性质组织罪、资助恐怖活动罪等。因此，从我国司法实践出发，在上述具体犯罪中，只将那些能够产生违法所得及其收益的犯罪作为我国洗钱罪的上游犯罪，以使上游犯罪的规定名副其实，避免立法用语的不周全、不严密，弱化法律的严肃性和权威性。
    其二，黑社会性质的组织犯罪的范围问题。刑法第191条所规定的黑社会性质组织的犯罪是否仅仅指刑法第294条规定的三种犯罪？我们认为答案应该是否定的。黑社会性质的组织犯罪是一个类罪名，归属于这一类犯罪之下的标准是犯罪组织的性质和特征，根据2002年4月22日全国人大常委会第27次会议通过的对刑法第294条的立法解释精神，可以认为只要具备了解释中的四个方面特征的黑社会性质组织实施的具体犯罪都应该属于黑社会性质组织的犯罪。
    我国刑法采用第二种立法例对洗钱罪的上游犯罪作出界定，大体是妥当的，但是现行刑法对上游犯罪范围内容界定过窄却不为我们赞同。我们认为，我国洗钱罪的上游犯罪范围势在必扩，应该扩展至除了“恐、黑、毒、私”四种犯罪之外还包括贪污贿赂、偷逃税、诈骗、绑架、赌博等犯罪在内的一切违法所得及其收益巨大的严重犯罪。具体理由如下：
    (1)扩大洗钱罪上游犯罪的范围是洗钱罪本质特征的反映。洗钱罪的本质特征是采用一定方法（通常通过金融手段），掩饰、隐瞒犯罪收益的性质和来源，以使其在表面上“合法化”。从犯罪客体方面分析，这种犯罪侵害的客体是司法机关的正常活动。显而易见，行为人对任何犯罪收益的清洗，都会同样地侵害这一客体。从犯罪客观方面分析，之所以对以使用同样方法同样程度地侵害同一客体的两个洗钱行为在刑法上作出罪与非罪的不同评价，仅仅是因为上游犯罪种类的不同，这明显破坏了罪责刑之间的均衡，背离了刑法有效保护人民、惩罚犯罪的基本立法原意。进一步从侵害的程度进行分析，也实在难以认定——在采用同样方法的情况下，对贪污贿赂犯罪的赃款进行清洗相对于对走私犯罪赃款的清洗，会较小地侵害“国家司法机关的正常活动”。事实上，洗钱罪作为一个具有相对独立意义的犯罪，有着其独特的犯罪客体，其社会危害性也因而获得了相对独立的性质。这一点，在应予重点打击的大规模、“专业化”洗钱活动中表现得尤为明显——洗钱活动与其上游犯罪事实上的相对分离，使得这种犯罪的危害更加集中于对司法的妨害，而不依附于上游犯罪对其本来客体的危害。
    (2)扩大上游犯罪的范围符合我国反洗钱刑事立法大势所趋的发展规律。我国洗钱罪的上游犯罪从1990年《关于禁毒的决定》中的毒品犯罪，扩大到1997年修订刑法中的黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪，再到2001年《刑法修正案》（三）中增加恐怖活动犯罪，正是体现了洗钱罪上游犯罪的范围逐步扩大的发展趋势。顺应这种客观趋势，我国政府及相关部门加快了打击洗钱犯罪的法律制度建设。2003年中国人民银行连续颁布了《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》（以下简称“一规两办法”），并于2003年3月1日起同时施行。这些行政规章对于洗钱的认识及其作为已合理地超出了现行刑法的规定。如《规定》第3条规定：“本规定所称洗钱，是指将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益，通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质，使其在形式上合法化的行为。”该规定将“其他犯罪的违法所得及其产生的收益”纳入洗钱罪的对象之中，已扩大了洗钱行为的对象范围。
    (3)扩大上游犯罪的范围是加强国际刑事司法协助的必然要求。在经济全球化背景下，惩治全球性洗钱罪，仅靠以往单一国家的制度规范、立法调整以及司法努力已经远远不够，因此，为打击日益严重的跨国洗钱犯罪，加强各国司法的交流协作，尤其是加强引渡合作，已成为国际社会关注的焦点、努力的方向。随着跨国洗钱案件越来越多地在我国发生，我国也需要与越来越多的国家进行案件协查、追捕逃犯、引渡罪犯等方面的国际刑事司法协助。按照国际惯例，引渡必须遵循双重犯罪、或引渡或起诉等原则。所谓双重犯罪原则是指只有被请求引渡者的行为，依请求国与被请求国的法律，均构成犯罪，才能准予被引渡。如果有其中一国认为被请求引渡所指向的行为不构成犯罪的，则不能引渡。所谓或引渡或起诉原则是指被请求引渡国在接到请求引渡国的引渡请求后，对于可以引渡的被请求引渡人做出引渡决定，或者在某些特殊情况下决定不予引渡，但此时必须将被请求引渡人移交本国司法机关就引渡请求的罪名予以审判或执行刑罚。（注：参见贾宇著：《国际刑法学》，中国政法大学出版社2004年版，第342页。）我国洗钱罪上游犯罪范围如果过于狭窄势必会使大量犯罪分子逃脱我国法律的制裁，这不仅会给我国造成巨大物质损失，而且也将严重危及我国的法律权威以及有损我国的国际声望。因此，在反洗钱的立法上同国际接轨，扩大洗钱罪的上游犯罪范围，就成了目前我国反洗钱立法的应然方向。
    尽管我国洗钱罪上游犯罪的范围势在必扩，但也不是没有限度的随意扩展，我们并不主张把我国洗钱罪上游犯罪的范围一蹴而就地做出诸如美国等国家那样及于一切犯罪的规定，只是主张应该根据我国的具体实践循序渐进地进行。立足于我国的现实状况，将洗钱犯罪的上游犯罪范围扩展至贪污贿赂、偷逃税、诈骗、绑架、赌博等犯罪在内的一切违法所得及其收益巨大的严重犯罪，是比较恰当的，也具有现实的可行性。
    二、洗钱罪的对象
    关于洗钱罪的对象，争议问题主要集中在是否仅限于资金，对此，刑法学界存在着两种不同的观点：
    一种观点认为，洗钱罪的对象仅限于资金。（注：参见康均心、林亚刚：“国际反洗钱犯罪与我国的刑事立法”，载《中国法学》1997年第5期。）另一种观点认为，洗钱罪的对象不限于资金，可以包括任何形式的财产，如资金、外汇、贵金属、各种动产与不动产等。（注：参见赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》（分则篇）（二），法律出版社2000年版，第224页。）
    我们赞同第二种观点。其一，从洗钱罪的历史沿革考察，最初洗钱罪的对象限于资金有其固有的历史背景，随着社会的发展，现在洗钱罪的“钱”已不再仅是金钱的含义，而是钱财的意思，这正如洗钱罪的上游犯罪范围已不限于毒品犯罪一样，因此洗钱罪的对象自然就包括财产；其二，从我国刑法规定来看，第191条中规定“协助将财产转换为现金或金融票据”，这里明文出现了“财产”，而且这里的财产显然不能解释为资金。其三，将洗钱罪的对象限于资金仍然难以解决洗钱罪与赃物罪的区分难题，并且两者难以区分的问题自洗钱罪产生之日起既已存在，因此不能以两罪难以区分就将洗钱罪的对象作善意的扭曲解释，这不是严谨治学的态度。而且，即使将洗钱罪的对象定位于任何形式的财产，也不见得会加剧洗钱罪和赃物罪区分的复杂度，司法实践过程中未见明显问题足资说明；其四，从许多先进国家的立法状况来看，洗钱罪的对象并不限于资金，如意大利的《关于批准和执行欧洲理事会关于洗钱犯罪的非法所得的公约的法令》中规定，对于清洗除疏忽大意的过失犯罪外的任何犯罪的违法所得如金钱、财产或者利润的行为均予严惩。
    三、洗钱罪犯罪故意中的明知
    我国刑法明文规定“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰隐瞒其来源和性质……”，对明知的内容和程度的认识，远非法律规定即能论定，在刑法学界的争论仍然激烈而广泛。
    1.明知的内容
    在这一问题上主要的争论焦点在于对“违法所得及其产生的收益”的理解上，主要有两种不同的看法：
    一种观点认为，“违法所得及其产生的收益”应理解为“犯罪所得”，因为此处的前置定语“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪”都是“犯罪”，犯罪所产生的只能是犯罪所得，法律用“违法所得”纯粹出于技术上的考虑。（注：参见钊作俊：“洗钱犯罪研究”，载《法律科学》1997年第5期。）
    另一种观点认为，产生违法所得的行为并不要求已达到实质的最后经司法机关依法定程序确定行为人构成该特定犯罪的程度。就犯罪主体而言，行为人不具备责任能力或因不可罚事由而免责，并不意味着其实施上游犯罪不具有社会危害性，亦不能否认其所得的违法性，行为的这种社会危害性本质决定了行为所得的结果的危害性。从洗钱者的角度，无法要求其认识到被洗钱者已构成了上游犯罪，因此，只要求行为人认识到其所洗的钱是被洗钱者实施涉及毒品行为、走私行为、黑社会性质的组织行为、恐怖活动行为而获得的违法所得及其收益即可。（注：赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》（分则篇）（二），法律出版社2000年版，第224页。）
    第一种观点将“违法所得及其产生的收益”理解为“犯罪所得”存在明显的不足。其一，这样理解就意味着上游行为不构成犯罪的话，洗钱罪根本不可能成立，这就使洗钱罪丧失了独立性，有违立法本意；其二，按照这种理解会造成明显不合理的情形。以此理解：对明知是一个不满14周岁的行为人因贩毒所得的几十万赃款而予以清洗的行为人，是不能以犯罪论处的，因为上游行为并不构成犯罪；对明知是一个已满14周岁不满16周岁的行为人因从事走私、黑社会性质的组织、恐怖活动犯罪所得的数量巨大的赃款而予以清洗的行为人，也不能以犯罪论处，因为上游行为同样不构成犯罪。然而在这种情形下对洗钱行为人不以洗钱罪予以追究，于法而言，明显不符合我国的犯罪构成理论：行为人主观上有犯罪故意，客观上实施了严重危害社会的行为，理应对其加以刑罚制裁；于法秩序而言，明显违背了我国设立洗钱罪的立法初衷，不利于法益的保护。
    我们基本同意第二种观点的理解，
    但是并不赞同对上游行为客观危害性的特别强调，因为过于强调上游行为的客观危害性，会很容易导致司法实践中对洗钱罪适用的无限扩张，可能会危及罪刑法定原则。因为依据这种理解，只要是上游行为涉及四种犯罪，即使情节显著轻微，危害不大，对上游行为的违法所得及其收益进行清洗的行为也可依据洗钱罪予以追究。因此，笔者主张，洗钱者在实施洗钱行为时，至少要认识到被洗钱者有可能会构成上游犯罪，但是不要求认识到被洗钱者确实构成上游犯罪，更不要求认识到是哪一种上游犯罪。
    2.明知的程度
    洗钱罪概念中“明知”的程度问题历来是一个争议颇多的问题，主要存在以下三种不同的见解：“确定说”、“可能说”、“确定或可能说”。依据我国刑法理论，犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理态度，它包括认识因素和意志因素两方面的内容。认识因素是指“明知会发生”，这里的“会”应该包括明知发生的必然性和明知发生的可能性两种情况，意志因素是指“希望或者放任”。这样一来，依据数学上的排列组合原理，就会出现四种情况：必然＋希望，可能＋希望，必然＋放任，可能＋放任，按照通说的观点，前三种情况是直接故意，后一种情况是间接故意。
    “确定说”只说明了“必然＋希望”和“必然＋放任”两种情况，“可能说”又只说明了“可能＋希望”和“可能＋放任”两种情形，因而都不可避免存在着片面性，相比较而言第三种观点较为合理，为我们所赞同，补充理由如下：
    首先，认为“明知”包括确切知道和可能知道之意有法律根据。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》（1996年12月16日）第9条规定：“认定窝赃、销赃罪中的‘明知’，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析。只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或代为销售的就可以认定。”这一司法解释对于理解洗钱罪中的“明知”，笔者认为具有一定程度的指导性意义。
    其次，认为“明知”包括确切知道和可能知道之意，可以避免“可能说”所容易出现的对行为人定性取决于偶然巧合的不合理现象。
    再次，认为“明知”包括确切知道和可能知道之意，可以更好地从主观上严格区分洗钱罪与窝赃罪的界限，确保准确地惩治犯罪分子。
    需要指出的是，这里的“可能知道”是指有充分的理由和根据怀疑其不可能不知道，这不同于犯罪过失之中的“应当知道或已经知道”。“可能知道”对行为发生危害结果的可能性认知较深，对这种可能性转化为现实性并未发生错误认识，也不排斥其转化为现实性；而“应当知道或已经知道”，对可能性转化为现实性因为其过于自信而发生了错误认识，并且对可能性转化为现实性行为人是持排斥态度的。