金自宁：论行政法原则的法律地位——走出法源学说之迷雾

    【摘要】我国主流行政法学中包含的“原则亦法论”和“单一法源论”存在着内在的紧张。通过否定不成文原则的法律地位或是全面接受不成文法源形式来协调二者的努力均面临困难。这种困难症结在于我们把法的表现形式与法律识别标准混为一谈。解决办法在于从形式的行政法规范识别标准转向实质的识别标准，在接受不成文法源形式的同时，以实质的识别标准确定包括行政法原则的法律地位。
    【关键词】原则亦法论；单一法源论；不成文法原则；行政法原则
    在英美法系国家，判例法被接受为正式的法律渊源，法官通过判决发展法律，各部门法领域的法律论证和推理均十分倚重法律原则。[1]原则（principle）被认为是“基本公理或原理”，而法律原则“指充当其他规则或准则之基础和根源的、总括性的准则或原理。”[2]长期以来，法律原则“通常用来评价比较具体的原则或规则”，“也能够被直接用来评价个别的行为或判决”。[3]
    大陆法系国家的法律渊源则主要是成文法。其法学界传统上十分推崇成文规则的明确、具体等优点，在法典化时代里曾一度对因抽象而无法保证适用中确定性的原则持排斥立场。[4]但20世纪以后，各类法律原则堂而皇之地出现在成文法典之中已经成为人们见惯不惊习以为常的现象了。
    行政法是比民法刑法年轻得多的部门法，其涉及的社会领域广泛且变动迅速，即使在大陆法系国家也很难实现法典化，[5]各国行政审判实践就不能不求助于种种制定法条文以外的种种资源，其中也包括了法的一般原则。作为这种现实在理论上的反映，法、德、日等大陆法系国家，也象英美国家一样，行政法上的几乎所有重要原则和制度都是从案例而不是制定法中发展出来；相应地，这些国家行政法主流学说，也都明确承认法律原则的重要性，并且通常在行政法渊源部分讨论原则的法律地位。[6]
    我国近现代西风东渐以来，兼受英美法系和大陆法系的影响，但在法律渊源方面仍然和大陆法系一样以成文法为特色。在行政法领域，我国大陆当前通行的行政法学教材——与德日等大陆法系国家不同——通常并不在法源部分讨论原则的法律地位，而是使“行政法原则”成为与“行政法法源”并立的独立章节。而且，二十余年来，大陆通行的行政法教材中，专门探讨行政法原则的章节无一例外地并不涉及对行政法渊源的讨论，专门探讨行政法法源的部分也无一例外地并不涉及对行政法基本原则的讨论。
    本文从揭示我国现有行政法学体系中原则部分和法源部分的内容存在着内在紧张入手，探究原则在行政法上的地位，反思主流行政法法源理论，寻找协调行政法学之原则论与法源论的方法。
    一、“原则论”与“法源论”：我国行政法学体系中的内在紧张
    （一）行政法学中的“原则亦法论”
    从1983年新中国第一部行政法教材《行政法概要》面世起，对行政法的基本原则的讨论就被认为是行政法理论的当然组成部分，没有任何一本教材不设专门章节讨论行政法的基本原则。1991年版的《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》一书中，曾指出“行政法的基本原则，是行政法理论中带有根本性的问题。正确理解行政法的基本原则对于行政法的理论与实践，对于加强行政领域的法制建设，实现依法行政都具有重要意义。”[7]此种认识，从行政法学起步之初到现在，仍是学界的共识。
    当前大陆通行的行政法教材，对“行政法原则是什么”的表述各各不一：[8]一类可称之为“实然说”，在界定行政法原则时采取描述方法，将行政法原则当成一种实然存在的现象来描述。如认为行政法原则是贯穿于全部行政法之中，“指导行政法的制定、修改、废除并指导行政法实施的基本准则或原理”。另一类可称之为“应然说”，在界定行政法原则时更强调其在应然意义上的规范意义，如认为行政法原则是“任何行政法规范都必须遵循或贯彻的，调整并决定一切行政法律主体所有行为的指导思想和基本准则”。无论侧重点在应然还是在实然，一个基本的共识是：行政法体系和其他部门法体系中一样，原则被认为是规则的基础和指引，至少是规则的实质渊源。
    关于原则在行政法领域的地位和作用，几乎所有论者都会提到，行政法原则是“行政法规范体系的统率”，“指导行政法的制定、修改、废除并指导行政法实施”。按目前通行的行政法教材中的说法，行政法原则可在两个层面上发挥其作为基础和统率的指导作用：在宏观或抽象层面上，行政法原则是行政立法、执法、司法活动的基本准则；在微观或操作意义上，行政法原则在法律解释适用活动中可以起到弥补缺陷、填补空白的作用。[9]
    至于行政法原则的上述统率和指导作用究竟是如何具体体现和实现的，行政法教材多半语焉不详，只有少数论者具体地指出了：“每一个具体的法律文件、每一个具体法律条文、每一个具体法律规范都直接或间接体现行政法的基本原则，至少不能与这些基本原则相抵触”；[10]更为明确的表达则是：“行政主体的一切行为都必须与基本原则的精神保持一致，否则就是无效的、应予撤销的”；[11]如果接受这样的解释，我们就没有理由不认为行政法“不仅包括一系列行政法规范，而且理应包括一些重要的行政法原则，它们同样具有法的效力”。[12]
    （二）我国行政法学中的“单一法源论”
    起步阶段的中国行政法学，对行政法法源范围进行过一些弥足珍贵的讨论，其中曾涉及：行政法渊源包不包括法的一般原则或法理、习惯和判例等不成文渊源的问题。[13]讨论的结果最终是：“大多数人根据中国的成文法传统，只承认成文形式的行政法渊源”。[14]
    基于此种共识，行政法的第二本全国统编教材《行政法学》[15]于1989年出版，明确行政法的渊源包括宪法，法律，法规（包括行政法规、地方性法规和自治法规），规章（包括国务院部门规章和地方政府规章），有权的法律解释。1989年颁行的《中华人民共和国行政诉讼法》中，明确规定法院在行政诉讼法中应当“适用法律、法规，参照规章”，标志着行政法法源的上述主流学说得得到了立法机关的正式认可。从此“这种观点在行政法学界一统天下。” [16]
    之后，“法的一般原则是否行政法渊源”的问题——在法学院通行的行政法教材中销声匿迹了。法学专业的学生们学习行政法渊源主流学说，仿佛它是无可置疑的“真理”或无人质疑的“普遍共识”。
    当然，偶尔也会出现与主流观点不同的声音。尤其是20世纪90年代中期以后，随着学者们开始更多地接触到各国行政法学中的法源理论，[17]一些对于最新学术研究成果比较敏感的行政法教材中开始出现这样的介绍，“在许多西方国家（无论是英美法系国家还是大陆法系国家），行政法不仅以制定法、判例法和习惯、惯例为法源，而且以权威法学著作、学说确立的行政法理、行政法基本原则为法源。”[18]
    但是，直到进入21世纪后，中国流行的行政法教材，仍然非常明确、肯定地告诉读者：我国是成文法国家，行政法法源只限于制定法；而这就意味着，——与“许多西方国家”不同，我国并不承认不成文的原则、习惯、惯例和司法判例、法律学说、比较法等为行政法之存在形式或表现形式。[19]
    （三）“原则论”与“法源论”的内在紧张
    在民法学领域早有学者指出，[20]具有概括性、衡平性和强制力的法律原则能够发挥弥补成文法规则固有缺陷——即不周延性、模糊性和滞后性的作用，这就是为什么“大陆法系确立了新的法的模式，于法典中增设了基本原则的技术成分，将人的因素引入到法律的运作过程中，使基本原则成为作用于规则的规则，由此形成现代民法的包括法律概念、法条、法律规范和基本原则的结构。”
    这种从立法技术的角度对法律原则之地位及功能的理解，也可适用于行政法领域。它意味着在行政法领域的立法中，也可以引入有关基本原则的规定。我国行政法领域目前已有的部分法典化成果——如行政处罚法、行政许可法等，也的确都在总则部分规定了基本原则。行政法学领域内，没有人认真反对这些已经被制定法条文明文规定的基本原则是有效的“法律”。
    但是，由于行政法迄今为止只能实现部分领域的法典化而缺乏统一的行政法典，这种只适用于部分领域的法典，所规定的原则当然也只是适用于部分领域的原则。而那些在通行的行政法学著述中经常被援引和列举的、被认为贯穿了行政法全部领域的基本原则，——如行政法治（依法行政）、自然公正、正当程序、法律保留、比例（均衡原则）、信赖保护等原则，——在我国目前，却尚未成为制定法条文。作为行政法学者的“识识成果”，它们的存在形式在我国目前也只限于行政法学者的著述。也就是说，我国主流行政法学中所研究、宣扬和推崇的许多——如果不是全部的话——原则，在目前其实都以非制定法形式存在着。
    正是在这里，我们可以发现行政法学中“原则亦法论”与“单一法源论”之间的内在冲突：一方面，行政法学中“原则亦法论”确认，行政法原则不论以何种形式存在均具有法律效力；另一方面，行政法学中的“单一法源论”却只承认制定法形式的法源。冲突的核心在于：非制定法形式存在的行政法原则是否具有法律效力？如果答案是否定的，与“原则亦法论”存在冲突；如果答案是肯定的，又与“单一法源论”冲突。
    如果说，行政法原则在宏观和抽象层面作为指导行政立法、执法和司法活动的基本准则而发挥作用时，原则亦法论与单一法源论的冲突还不明显的话，行政法原则在微观和操作层面发挥弥补立法缺陷、填补立法空白作用时，与单一法源论的上述冲突已经在我国司法实践中有了显而易见的体现。一个典型的案例是田永诉北京科技大学案。
    从与单一法源论一致的司法惯例来看，可以充当审判依据的法律只限于制定法条文。但是，该案的判决中有如下论述：“按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。” [21]事实上，当时并无任何法律、法规、规章以及其他规范性文件规定，学校作出退学处理应当向“直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见”。因此，法院宣布“没有照此原则办理”的行政管理行为“不具合法性”时，所提及的“法”不可能是以制定法条文形式存在的“法”，而只能是“正当程序原则”或“自然公正”原则等以“不成文”形式存在的“法”。
    该案的这一判决引起了行政法学界的广泛关注。因为它提出了一系列既具实践意义又具有学术意义的行政法问题，其中之一是：不成文的行政法原则具有法律效力吗？如果答案是否定的，那么如何解释不成文行政法原则在司法实践中上述的应用？如果答案是肯定的，这种答案又如何与行政法上只认制定法的单一法源理论相协调？
    事实上，田永案并非偶然发生的个别现象。有研究者指出，在田永案之前和之后，我国法院在各类案件中，尤其是行政法案件中或明或暗地运用包括法律原则在内的“法理或者学说在推论中被运用来论证正当理由，在我国并不缺乏实例，只是被我们所疏忽罢了。”[22]这样，田永案所提出的上述问题就具有相当的代表性。
    二、探索可能的协调方法
    如上所述，在我国行政法学体系中，“原则论”与“法源论”之间存在着内在的紧张。根据理论逻辑一致性的要求，如果坚持行政法之“原则亦法论”，则应当扩展行政法之“法源论”使其能够包容原则之非制定法存在形式；如果坚持行政法之“单一法源论”，就应当限制“原则论”以否定非制定法形式的行政法原则具有法律地位。
    （一）原则的法律地位
    无论是成文法还是判例法国家，原则的法律地位一直是个有争议的问题。当代法学家德沃金所提出的“法律不仅仅是规则，也包括原则”的命题，在英美法学界引起了持续的争议，至今仍未有定论。[23]大陆法系国家中认为原则不属于法律规范的学者也不乏其人，他们的理由是：原则并不具备规则所具有的“行为模式+法律后果”这一内在逻辑结构，所以并不属于法律规范。这种观点在行政法领域也颇有影响。如我国台湾行政法学者陈清秀认为，[24]因为原则缺乏法规之“构成要件”与“法律效果”，“欠缺法规所必要的内容上的确定性，而无法直接适用于具体的事实关系，”所以行政法的一般原则“本身并不是法规（Rechtssatz）”。
    然而，上述围绕“原则是不是法律（规范）”的分歧很多时候并不是真实的分歧，而只不过是对法律（规范）的不同定义：假如我们在定义法律（规范）时就已经在有意无意中将法律规范等同于规则，
    最后发现如此界定的法律规范只包括了规则而不包括原则也就无足为奇了。而一旦我们放弃用规则来界定法律规范，就完全可以说，原则与规则之间的差异并不能决定原则是否属于法律规范，它只是导致了德沃金所指出的、[25]原则与规则在适用方式上的差异：规则是全有或全无（all or nothing），而原则有权重（weight）。
    事实上，当我们追问原则是不是法时，我们真正想弄清楚的并不是法律规范这个词语的语义，而是原则的法律地位如何，——或者更确切的说，我们想要弄清楚的问题是，原则相对于规则而言，具有什么样的法律效力？这种问题并不是一个可以用下定义的方法加以解决的问题。简单地说，无论我们在语义上如何界定法律规范，原则的法律地位问题都不会消失。
    既然规则是毫无疑问的法律规范，那么原则的法律地位就可以通过与规则的对比而突显出来。有许多证据表明，原则的地位是高于规则的。
    原则高于规则，首先体现在原则证立和创生规则的功能之中。相比具体的法律规则，抽象的法律原则更直接地体现了公平正义等法律价值，从而可以指导具体规则的“立改废”。许多规则都是原则的具体化。一方面，“法律原则直接承载着法律目的，凸现着法律本质，同时又涵盖着从多形色各异的法律规则”，另一方面，“特定情况下，原则具有创生规则的功能”。[26]
    但不止如此。原则高于规则，还体现于原则可以调整具体制定法规则在特定社会情境中的适用。原则比规则更抽象更概括，所以能以一种更稳定的方式适应复杂社会的发展变化。这通常体现于原则对特定规则的解释具有导向作用；但最明显和直接的表现是，法律原则有时会排除特定制定法规则在个案中的适用。在行政法领域，一个典型的例子是信赖保护原则：在一般意义上，违法的行政行为是应当撤销的行政行为，但假如存在信赖利益，则同一违法行政行为只能在信赖利益得到保护的前提才能撤销。适用信赖保护原则本身就意味了排除适用行政行为撤销的一般规则。
    事实上，主流法解释学上所谓以原则填补“法律漏洞”的许多情形，都是先以原则否定了制定法规则之一般适用情形，才能发挥“原则创生规则之功能”的，典型的如目的性限缩，就缩小了法律条文明确字义所涵盖的范围。其他如类推适用和目的性扩张等解释方法的适用[27]也以否定法律条文文义原本涵盖的案件范围为前提。
    当然，以原则排除内容明确的既有具体规则在多数时候都会引起激烈争议。但是，正如德沃金对疑难案例的分析所揭示的，[28]这时争议的真正焦点不是一般而言能否/应否以原则来排除具体制定法规则的适用，而是在具体个案中，作为整体的法律（包括了原则以及规则）之要求是什么？只要争议双方并不一般地否定可以依据原则排除具体规则在个案中的适用，这些争议就不能否定——反而是证明了：在法律实践者眼中，一般原则和具体规则一样是法律推理和论证中有约束力的前提，而不仅仅是说服性的论据或支持性的理由。
    在行政法领域，正如许多学者已经指出的，认识到原则相对于规则的统率作用尤其重要。因为行政法内容广泛、法条众多、散见于众多单行法之中，规范之间关系复杂。只有明确意识到行政法原则对具体制定法规则的统率作用，才能真正把握行政法规范体系内在统一性或整体性。
    （二）排除不成文原则？
    二十世纪以来，诸多制定法明文规定了种种法律原则。面对此种现实，很自然地出现了一种兼顾原则之法律地位与制定法之惟一法源地位的努力：区别已经得到制定法承认或未得到制定法承认的行政法原则，只承认已经获得制定法承认之原则具有法律效力，不承认尚未获得制定法承认的原则具有法律效力。如有的行政法学者明确提出要区分“思想原则”与“法律原则”，[29]认为“法律原则由思想原则转化而来。思想原则一旦为立法所规定或者为判例所确认，即上升为法律原则”。更多的行政法研究者则通过提出“尽快在立法中”“予以承认”或“作出规定”的立法建议而或明或暗地认同了如下主张：行政法原则是否具有法律效力取决于它是否能够得到制定法的正式承认。
    的确，通过将行政法原则法典化的方式将行政法基本原则纳入行政法体系，既可以赋予行政法原则以规范效力，同时也并未增加一种新的行政法的表现形式（即法源类型），——行政法的基本原则一旦被制定法条文所吸收，其作为行政法规范的表现形式就和其他规则一样，也是制定法了——从而可以协调前述原则之法律效力与以制定法为惟一法源的法源理论之间的紧张。
    然而，在行政法学领域，有许多学者认为“平等原则、诚实信用原则、信赖保护原则、权利滥用之禁止、比例原则”等等，即使“行政法上并未明文规定”，但“作为一般法律原则，在解释适用行政法规则时，均应承认其适用。”[30]就法理而言，真正“令裁判者感到棘手并能吸引学术注意力的”，也往往是那些尚未为成文法或判例所明示的“非实定的法律原则”。[31]因为，当代法学理论已经揭示，只承认制定法原则不承认不成文原则会遇到许多现实的困难。
    最显著的一个困难是，希望立法者将所有法律原则都以条文形式做出明确规定是不现实的，因为立法者并非万能。由于理性有限、信息有限，技术条件的约束，加上时不我待，制定法内容不可能绝无遗漏地包罗万象、穷尽所有可能。就此而言，“原则只有在制定法条文中得到表达才具有法律效力”的思路其实包含了一种对立法者能力的过高估计甚或迷信。
    更重要的是，制定法条文作为法律规定的意义，并不能够通过单纯地探查立法条文的通常字义，而必须结合法律条文背后、作为立法之知识背景的法学概念和法学原理才能把握；而且，法律条文之间也并非毫无关系，而是“一个包含有机联系的系统，凭借体系的力量，在有限的规定之间的关系中，可推演出许多虽未见诸明文、但却必然包括的内容”。[32]
    而且，立法者在拟定立法条文时往往会有意无意地省略某些不言而喻或存在广泛共识的内容。从立法技术的角度，省略这些内容在事实上并不会造成实际的不便，所以即使在立法者能力允许的范围内，立法对精确和详备的追求超过一定限度也会成为不必要的浪费。但是，在法律适用和法律解释中，如将这些隐含于制定法条文之后或之内的内容完全排除在外，就无法准确理解——甚至根本无从理解法律条文之规定。
    归根结底，“成文法的特长在于内容包括普遍而抽象，缺点在于欠缺特殊与具体。而完全的法律，必须包容普通于特殊之中，要求抽象与具体之互相同一。……故在立法观点已经完成之法律，在司法观点均属未完全。” [33]所以，制定法条文明示内容绝不是法律的全部。不成文原则既可以是虽未见诸制定法明文规定却作为制定法知识背景而存在的法学原理；也可以是一种虽未直接见诸制定法明文规定却可以从法律体系中归纳或推导出来的隐含内容；从而构成“具有意义一致性”的法律体系之不可分割的组成部分。
    假如我们一概否定以非制定法形式存在之法律（包括但不限于不成文原则），不仅会破坏法律规范作为体系的完整性，也将背离法律解释和适用的实践。
    （三）接纳非制定法法源？
    田永案中，法院宣布表面上与制定法上明文规则并不抵触、而在实质上违反了正当程序原则的学校开除行为“不合法”，这与其说法院在诉诸有关正当程序和信赖保护的法治意识或社会共识，不如说法院将正当程序原则和信赖保护原则当成了一个完整的行政法体系所必然包含的内容，违反了这些内容，和违反明文规则一样属于“违法”。
    如果我们能够接受田永案判决中包含的这种论点，就会更倾向于认为，拒不承认不成文原则法律效力的行政法“法源论”已经落后于司法实践的需求，需要更新；为了回应法律实践的需求并为法律实践提供理论支持，行政法学者有必要认真思考接纳非制定法法源的可能性。
    沿着此种思路，在我国行政法学界出现了一种将法律渊源当作“论据”的主张。此种观点运用了格雷关于法律与法律渊源的区分——白纸黑字的制定法并不是法律，只是法律的（实质）渊源；只有法官在个案中宣告并据以判案的规则才是法律[34]——并加以发挥，主张可以用来进行法律论证的法律渊源“不再局限于立法机关事先提供的法律条文，而是容纳了法律原则、学说、先例等等广泛的因素；而它们的效力也不再是绝对的，而是取决于具体情境的对话和论证。” [35]
    这种思路的确可以解释行政法学中“原则亦法论”与“单一法源论”的前述紧张：如果我们将制定法、判例、习俗、政策和法理都当作法律规范的实质来源而不是存在形式，不成文原则与制定法原则之间就不在存在质的差别，它们都是个案中法官判案依据之“法律规范”的“论据”。这样，不成文原则在司法实践中的实际运用不再成为问题，“原则论”与“法源论”的前述紧张也会消失。
    但是，以这样开放的态度接纳非制定法作为法律规范的来源，面临着有力的批评，即混淆了法与非法，有破坏法治导致人治的危险：混淆法与习俗、道德甚至政策命令，等于抹杀法治相对于习俗之治和人治的比较优势；而现代复杂变动社会中，具有历史延续性的习惯不再具有当然的合理性、道德共识早已破碎，将习俗和道德作为法律渊源极有可能因无“俗”可依无德为凭而落入一般民众无所适从而强权在握者为所欲为的混乱状态。即使是大力提倡“回应型法”的诺内特、塞尔兹尼克，在主张法律应当回应社会需求和变迁的同时，也不忘指出这种回应并不能牺牲法律相对于政治的自主性，因为“一种过于开放的法律秩序会丧失在社会中节制权力作用的能力，从而倒退到压制。”[36]
    考虑到中国法制环境仍有待改善的现实状况，如不加限制地接纳不成文法源，风险显然过高。
    三、从形式的法到实质的法
    如上所示，只要我们承认原则的法律地位，我国行政法上的“原则亦法论”与“单一法源论”之间的紧张就无法回避，而简单地否定不成文原则的法律地位，或是全面接受非制定法形式的法源，这两个方向上的协调尝试均面临特定的困难。所以，我们必须另辟蹊径，利用新的理论资源，确定问题的症结，探求新的解决办法。
    （一）单一法源论中隐含的法律识别标准
    通说认为，我国行政法学上“法源论”中所谓的行政法法源，意指行政法规范的表现形式。如果事实真是如此，那么，“原则亦法论”和“单一法源论”之间的冲突，就可以理解为内容与形式的冲突。如果我们认同形式应当服从内容，那么解决此冲突的办法毫无疑问应当是调整法源论以适应原则论。
    问题在于，“单一法源论”的含义似乎并不这么简单。在行政法相关著述中，许多学者都将行政法法源理论中对行政法表现形式的讨论与有关行政法规范之识别标准的讨论混为一谈。也就是说，我国行政法学上的“单一法源论”在宣称行政法的表现形式或存在形式只限于制定法时，往往同时意指：只有制定法形式存在的规范才是有效的法律规范。这种自觉不自觉的意识中，其实暗含了如下理解：在我国，识别法律的标准是制定法这一表现形式或存在形式。
    如果我们借用德国行政法学上的用语，将具有约束力的法律规范称为“实质意义上的法律”，而将作为法律规范表现或存在形式相应地称为“形式意义上的法律”。[37]行政法学体系中原则论与法源论之间的前述紧张、以及田永案所包含的问题就可以更清晰地表述为实质意义上的行政法与形式意义上的行政法之间出现了不一致：不成文行政法原则在“原则论”和田永案中都被认为是约束力的“法”——亦即实质意义上的法，但依据“单一法源论”对“形式意义上的法律”的界定，不成文的行政法原则却不是“法”。
    意识到这一点，我们就能发现原则亦法论与单一法源论之间前述紧张的症结所在：在我国行政法学体系中暗含了两种意义的“法律识别标准”。“原则亦法论”采取的识别标准是实质的，即看原则是不是具有规范的效力；“单一法源论”所提供的识别标准却是形式的，即看规范的表现形式是不是制定法。这样，不成文原则究竟是不是“法”就成为含混不清的问题。在这里，真正的问题其实是：我们识别法与非法的标准究竟是什么？是法的形式还是法的实质？
    （二）直面法律识别标准
    法学的研究对象是法律。“什么是法律”、“如何识别法律”既是法学中最基础的问题，也是自古至今聚讼不已的问题。法学史上，人们一度将法律等同于“自然”或“理性”；但十九世纪以来，法律人更熟悉的是分析法学家们所提供的答案：如奥斯丁曾将法律规范统一于“主权者的命令”；[38]当代新分析法学的代表人物哈特则认为识别法律的关键在于“承认规则”，[39]它指向某一个或一些将法律与其他类似物区分开来的决定性特征。
    哈特及传承发扬了其思想的拉兹，均贯彻了法律实证主义的一贯立场，坚持充当法律实践的外部观察者，将提供法律识别标准的承认规则视为一种可以观察到的社会事实。[40]这种可以观察到的社会事实因时空变化而各有不同，说明不同的共同体接受了不同的承认规则。这些不同的承认规则所提供的法律识别标准，可能是形式的，也有可能是实质的，或者既有形式的也有实质的。
    如果我们能够接受这种有关“承认规则”理论，那我们可以说，尽管法律的表现形式或存在形式在很多时候都是极实用的法律识别标准，但我们不应当将法律具有何种表现形式或存在形式这一问题与法律识别标准是什么的问题等同起来。要识别法律，我们首先要问的问题不是法律的表现形式是什么，而是我们置身其中的共同体所接受的承认规则究竟是什么。
    假如我们的承认规则象行政法上单一法源论所暗示的那样，只包含形式标准，也就是说我们选择用法律的表现形式或存在形式来识别法律，我们将无法识别实质上是法律的不成文原则。因为不成文原则的表现或存在形式，如习惯、法理、乃至社会共识等，都不是法律所独有的形式。所以，仅仅依据形式标准，我们不可能将作为法律的不成文原则与非法律的原则（如道德原则）区分开来。因此，只有超越形式标准，才有可能将作为法律的不成文原则与非法律原则区分开来。
    只要我们不再仅仅依据法的表现形式来识别法律，不再用法源理论替代法律识别理论，我们就可以先根据实质的法律识别标准确定了实质法的范围，再根据实质法的表现形式或存在形式之种类来确定法源，也即形式法的范围；那么法的实质和形式就可以统一起来。原则论和法源论之间的前述冲突也就解决了。
    （三）可能的疑虑之一：法的确定性
    如前所述，我们有理由放弃“单一法源论”中暗含的、以制定法形式为识别法律之惟一标准的观念，转向实质的法律识别标准。而无论这一实质的法律识别标准是什么，可以肯定的是，以它为标准所界定的法律，其表现形式都将不再局限于制定法条文。
    但是，相比私法学者，公法学人对于突破法律渊源中的制定法“一元论”却总有更多疑虑，因为人们通常似乎认为在公法领域似乎比私法领域内更有必要强调法的确定性价值。
    的确，众所周知，内容明确的制定法规则不仅在一般意义上有助于形成社会交往所必须的确定性，在法律适用中也有助于防止执法和司法人员的恣意；似乎比制定法以外的其他法源——如合理性常有争议的习惯或内容总是众说纷纭的法理——更符合人们对法之安定性的期待。但同样众所周知的是：法的确定性虽然是值得追求的价值和目标，但并不是惟一值得追求的价值和目标，更不是绝对的价值和目标，所以它需要与其他的价值和目标，比如法的适应性综合权衡。
    而且，由于立法所使用的语言本身的局限、也由于法律的普遍性必然要求一种抽象性的建构，制定法规则具有当然的明确性其实是一种不符合现实的空想。当然，这不是说，制定法规则不可以提供特定意义上的确定性或说客观性，而只是说，它所提供的并非绝对的确定和客观，而只是相对于主观任意而言的确定性和客观性。承认不成文原则之法律地位并不会妨碍法律在这个意义上的确定性与客观性。
    对法律适用实践的考察也表明，法律并不具有脱离具体适用语境的确定意义。常规案件中语境的重要性中往往隐而不现，但在疑难案件中，法律解释因语境不同而不同的特性就会彻底暴露出来。[41]考虑到法律解释的语境，抽象的原则与具体的规则在阐明法律要求之明确性方面就不存在必然的差别，因为它们在具体语境中的含义都是有待确定的。在特定个案中，一项拥有高度社会共识的不成文原则之要求未必比一项字面含义明确的成文规则更模糊。
    （三）可能的疑虑之二：法制的统一
    新中国行政法学之所以拒绝非制定法渊源，在我国早期的行政法学著作中，除“我国的成文法传统”以外，还曾出现过这样的理由：“为了维护社会主义法制的统一，我们一般不承认习惯法和判例法，也不承认法理。只有经过有关国家权力机关和行政机关依法制定的行政管理方面的规范性法律文件，才是我国行政法的渊源”。还有研究者怀着类似忧虑的指出，“以一些解释、习惯法和所谓的‘法理’当作行政法的渊源，完全混淆了法与道德的界限，抹杀了法所独具的特点”。[42]
    以现在的眼光看来，正如“法治发达国家均承认制定法以外的行政法法源”不足以论证中国应当承认制定法以外的行政法法源，“有成文法传统”，[43]也不足以论证中国应当否定非制定法形式的法源。倒是有关法制统一的担忧，在中国特定的语境中，具有相当的说服力——前面已经指出，不加限制地接纳非制定法法源的确存在损害我国“法制的统一”的可能性。
    然而，这种忧虑在很大程度上仍然包含着误解。这种误解的根源仍在于：将作为法的表现形式的法源完全等同于实质意义上的法律本身。
    关键在于我们必须清醒地意识到，我们可以接受的法律识别之实质标准中，必然包含能将法律与非法律的道德习俗或学说理论区分开来的内容。这种区分，并不一定要以法律与道德的截然分离为前提，而可以承认法律与道德的交叉重叠，——但只要我们不能接受所有道德原则都是法律原则，就有必要区分哪些是道德原则是法律哪些道德原则不是法律。也就是说，我们必须认识到，以道德习俗为表现方式的原则并不当然就是法律原则。存在于道德习俗中的原则必须通过实质的法律识别标准才有可能成为法律原则。否则就无法解释为了避免一种在陈规陋习中固步自封而造成的落后状态（即经济学上所谓的锁入效应）而进行的移风易俗的立法改革。
    同样道理，以法理或条理[44]为存在方式的法律原则也不等同于学者们众说纷纭的学说。作为“条理”或“法理”的法律原则并不是法官或法学家个人主观任意的创造，它应当来自作为整体的法律体系本身的内在要求；以法律实践者的内在观点看来，它是先于法官或学者的宣告、阐释而存在的；其约束力不是来自某种自上而下的权威命令，而是来自众多参与法律实践者的内心认同。
    总之，只要我们能够明确对非制定法形式法源的承认并不是无限制的，——也就是说，行政法的表现形式并不能独立于行政法的实质识别标准——那么上述所有的疑虑都是有希望克服的。接纳非制定法形式的行政法规范既不一定会损害公民、法人和其他组织的稳定预期，也并一定会损害我国行政法律制度的统一。——恰恰相反，在复杂并且变化迅速的现代社会中，更抽象和概括的原则会比具体规则更具稳定性；而且原则相对于规则的统率地位更有助于内容广泛数量众多的行政法律规范的内在统一。
    四 结语
    无论是成文法还是判例法国家，规则都被认为是法律体系的主体部分，处于法学关注中心的法律规范也一直是规则；这样的传统下，近些年来法学界对原则问题的关注初看起来有几分逆潮流而动的异常。
    事实上，这种现象并不异常。当代新自然法学派之德沃金所提出的“原则论”，之所以激起实证法学的强烈反应，关键并不在于“法律是否包括原则”——实证法学的代表人物如哈特、拉兹都并不否认这一点[45]——，而在于德沃金将认为法律“原则”是“由于符合公平、正义或者其他道德层面的要求”而获得遵从的原则，[46]在实际上肯定了法律（原则）与政治道德之间存在着沟通关系，挑战了实证法学关于法与道德分离的核心命题。因此，原则论与反原则论者的争论，只是古老的法律识别问题以一种新的形式在当代回响。
    正是基于对原则的法律地位问题与法律识别问题的内在联系，本文揭示了我国当下行政法学体系中的“原则亦法论”与 “单一法源论” 的内在紧张，由此紧张和冲突出发，本文尝试理清行政法领域流行见解中一些含混不清之处，指出应当区分法律识别理论与法律渊源理论，并基于原则的法律地位而揭示从法律识别标准从形式转向实质的必要性。至于我国行政法的实质识别标准究竟是什么，则是需要另文论述的主题了。
    金自宁，湖北红安人。1995年毕业于中南政法学院，获法学学士学位。1998年毕业于北京大学法学院，获法学硕士学位。1998年到2002年在万科企业股份有限公司房地产开发提供法律服务。02年辞职回北大攻读博士学位。05年毕业后任北大深圳研究生院教师。
    【注释】
    [1]英国的情况，可参见，[英]R·J·沃克《英国法渊源》，夏勇、夏道虎译，西南政法学院法制史教研室、科研处编译室1984年编辑。美国的成文法数量大大超过判例法，但对不成文法律原则的尊重则与英国一脉相承。如著名的帕尔默案中，法官多数意见承认：如果按照成文法字义，“并且这些成文法在的效力和效果在任何情况下都不能够予以控制或者修改时，应该把财产给予凶手”，但是紧接着指出“一切法律以及一切合同在执行及其效果上都可以由普通法的普遍的基本的原则支配。”最后根据“任何人不得从自己的错误行为中获利”这一原则判决凶手不能继承被他杀死的祖父之遗产。转引自[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，大百科出版社1998年，41-42页。
    [2] “a fundamental truth or doctrine，as of law；a comprehensive rule or doctrine which furnish a basis or origin for others.” See Henry Campbell Black, Black''s Law Dictionary, Fifth Edition, M，A 1979,P462
    [3][美]迈克尔·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，13页。
    [4]有关介绍，可参见徐国栋：《民法基本原则研究》，中国政法大学出版社2001年。
    [5]有关20世纪90年代《荷兰行政法通则》颁布以来的行政法法典化情况的介绍，可参见姜明安（主编）：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年。
    [6]分别参见，王名扬《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年，17、211、212页；[德]汉斯。J.沃尔夫：《行政法》，高家伟译，商务印书馆2002年，第253-258页；[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年，第45-46页。不过，这些论述中，往往既宣称原则是“基本的法律规范”，又将原则作为一种与制定法、习惯法等并列的法律渊源种类来介绍，这在事实上混淆了作为内容的法律规范本身与作为法律规范表现形式的法源。对此，德国行政法学家毛雷尔曾指出：行政法原则“还不是一种独立的法律渊源”，它可能以法官法（判例中发展起来的司法原则）、习惯法的形式存在。[德][德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年，65-67页。
    [7]张尚 （主编）《走出低谷的中国行政法学――中国行政法学综述与评价》中国政法大学出版社1991年，59页。
    [8]本段引文均来自《走出低谷的中国行政法学》61页。着重号为本文作者所加。这里的立场差异只是概念分析意义上的差异，在事实上人们完全可以同时坚持这些不同立场而根本不曾意识到它们之间的差异。
    [9]也有研究者认为，行政法原则是“行政作用的基本准则而不是立法的准则”，“但对行政法规范的制定、修改和废止也具有重要意义”。周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年，第7页。
    [10]姜明安：《行政法与行政诉讼》，中国卓越出版社1990年，第71页。
    [11]应松年（主编）：《行政法学新论》，中国方正出版社2004年，第26页。
    [12]王锡锌、陈端洪：《行政法性质的反思与概念的重构――访中国法学会行政法学研究会总干事罗豪才教授》，《中外法学》1995年第2期。
    [13]可参见，应松年、朱维究：《行政法总论》，工人出版社1985年；姜明安：《行政法概论》，北京大学出版社1986年；罗豪才、姜明安：《我国行政法的概念、调整对象和法源》，《法学研究》1987年第4期；以及张尚 （主编）《走出低谷的中国行政法学――中国行政法学综述与评价》中国政法大学出版社1991年，28～34页。
    [14]张尚 （主编）《走出低谷的中国行政法学――中国行政法学综述与评价》中国政法大学出版社1991年31页。
    [15] 罗豪才（主编）：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年，6－8页。
    
    [16]可参见：罗豪才（主编）：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年；王连昌（主编）《行政法学》中国政法大学出版社1997年；马怀德（主编）：《中国行政法》，中国政法大学出版社1997年；应松年（主编）：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年；姜明安（主编）：《行政法学》（全国律师资格考试指定用书），法律出版社1998年等。
    [17]大陆法系国家行政法教材一般设专门章节介绍行政法的渊源（例如，古斯塔夫的《法国行政法》、平特纳的《德国普通行政法》）；英美国家行政法教材一般不设专章讨论行政法的渊源（例如，施瓦茨的《（美国）行政法》），其法源理论见于法理学论著（例如，博登海默：《法理学、法哲学及其方法》）中。
    [18]姜明安（主编）：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第30页。
    [19]严格说来，成文法/不成文法与制定法/非制定法两种区分并不能完全等同。本文作者采用的是制定法/非制定法的区分。但国内行政法学者相关著述中大多并不严格区分二者，考虑到这种不准确的混用并不妨碍对本文主题的讨论，下文引述中有涉及者不再一一澄清。
    [20]徐国栋：《民法基本原则研究》，中国政法大学出版社2001年，333页。
    [21]《最高人民法院公报》1999年第4期。《最高人民法院公报》公布的案例对判决书原文（北京市海淀区法院（1998）海行初字第142号行政判决书）有局部改写。本文中引文来自公报。
    [22]孙笑侠：《法律对行政的控制――现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年第114页。
    [23]当代许多著名学者如Peter Stein, Duncan Kennedy, Cass R. Sustein等都卷入了哈特/德沃金论战（Hart/Dworkin Debate），比较极端的“反原则论”者甚至认为，法律原则象“以太”一样根本不存在。Larry Alexander & Ken Kress, Against principle, 82 Iowa Law Review, 739 （1997）。
    [24]翁岳生（主编）：《行政法学》，中国法制出版社2000年，147页。
    [25][美]罗纳德。德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社，1998年，40-48页。
    [26]李可：《原则与规则的若干问题》，《法学研究》2001年第5期。
    [27]在法理上，将类推适用目的性限缩/扩张解释为平等原则（“相同事件相同处理，不同事件不同处理”）的要求。可参见，杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社，1999年，145页。并可参见，梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年，272-285页。
    [28][美]罗纳德。德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年。
    [29] 薛刚凌：《行政法基本原则研究》，载《行政法学研究》1999年第1期。
    [30]翁岳生（主编）：《行政法学》，中国法制出版社2000年，146页。
    [31]陈林林：《基于法律原则的裁判》，载《法学研究》，2006年第3期。
    [32]徐国栋：《民法基本原则研究》，中国政法大学出版社2001年，364页。
    [33]蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社，2005年，164-165页。
    [34]“制定法无法解释自身，其含义是由法院来宣布的，而且正是基于法院宣告的含义而非其他含义，制定法才作为法律强加于社会……” John C.Gray, The Nature and Sources of Law, The Macmillan Company, （1921）， P7.
    [35] 应松年、何海波：《我国行政法的渊源：反思与重构》，载《公法研究》2004年第二辑。
    [36][美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年，85页。
    [37]可参见，[德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年，第55-56页。
    [38][英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年。
    [39][英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年，95-117页。
    [40][英]拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年。
    [41]苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，载《中国社会科学》1997年第4期。
    [42]刘占英等（编著）：《行政法学》，1987年，第14页。湖北财经学院法律系国家法教研室（编著）：《行政法概论》，1983年。转引自，何海波：《通过判决发展法律》，载《行政法论丛》2000年第3卷。
    [43]事实上，法制史的研究证明，在中国古代，非制定法法源也起着重要作用。参见，梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年。
    [44]条理一词源于日本，曾为我国清末民律草案所采用，（第1条，“民事，本律所未规定者，依习惯法；无习惯法者，依条理。”）台湾现行民法则用“法理”代之。台湾法理学者杨仁寿解释：“法理，乃指法律之原理而言，亦即自法律根本精神演绎而得之法律一般的原则。”杨仁寿：《法学方法论》中国政法大学出版社1999年，143页。台湾的行政法学著作中，也多有将法的一般原则与法理并称者。
    [45]有关介绍，可参见，陈景辉：《原则与法律的来源——拉兹的排他性法实证主义》，载《比较法研究》2006年第4期。
    [46][美]罗纳德。德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社，1998年，41页。