程雪阳：建立城乡统一的建设用地市场
程雪阳十八届三中全会提出土地制度全面深化改革目标之后，《土地管理法》的修改工作再次启动。据中国人大网消息，《土地管理法》的修改工作2016年再次列入全国人大常委会的立法规划，目前国务院有关部门正在抓紧工作，准备适时提请全国人大常委会审议。本次《土地管理法》修改的一个特点是，应当对照当前的土地制度全面深化改革目标，进行结构性的系统改革，而不应只进行简单的小修小补或者零散的不成体系的改革。
从目前的制度实施和实践情况来看，为了落实十八届三中全会“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”以及“缩小征地范围，规范征地程序，完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制”的改革目标，《土地管理法》第43条和第63条就需要进行修改，因为正是这两个条文建立了“凡是搞建设，必须申请国有土地”且“集体土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的制度。
2015年2月27日，全国人大常委会专门授权国务院在北京市大兴区等33个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施《土地管理法》第43、63条等条款的决定。这种通过先行先试进行试错探索和积累改革经验的办法值得高度肯定。不过，对于落实“集体经营性建设用地入市，建立城乡统一的建设用地市场”的改革目标来说，仅暂时实施乃至修改上述法律条文是不够的。因为现行《土地管理法》第8条还有关于“城市市区的土地属于国家所有”的规定。
第8条的规定之所以重要，是因为如果《土地管理法》第43、63条修改了，而“城市市区的土地属于国家所有”这一规定却岿然不动，那就会带来法秩序内部的紧张和冲突问题。具体来说，一方面，根据当前土地制度全面深化改革所设定的目标，未来城市规划区内的集体土地除非基于公共利益的需要，否则不能征收为国家所有，而应当由集体土地所有权人自行有偿出让，这就意味着城市规划区内会存在永久性属于集体的土地。然而，另一方面，随着城市化的快速发展，许多“城市规划区”则会逐渐发展成“城市市区”，此时“城市市区”自然而然也就会出现越来越多的集体土地，而这必然与《土地管理法》第8条第1款“城市市区的土地属于国家所有”发生冲突。
在1998年《土地管理法》的修改过程中，这一问题就曾引起人们的关注。当时的情况是，有单位和个人提出，随着城市建设的不断扩大，城市市区范围内还有集体的土地，因此建议对原第6条关于“城市市区的土地属于全民所有即国家所有”的规定作实质性修改。但当时有意见认为，“宪法第10条第1款对此有明确的规定，而且宪法是国家的根本大法，是制定法律的依据，本法第1条也开宗明义地规定了‘根据宪法，制定本法’，因此在宪法未修改之前，制定任何法律均不能违背宪法所规定的基本原则，本法也不例外”。全国人大常委会最终只对原《土地管理法》第6条进行了微调，没有进行实质性修改。修改后的《土地管理法》第8条第1款删除了“全民所有”这一表述，规定“城市市区的土地属于国家所有”。
《土地管理法》确实是依据《宪法》制定的，不过《宪法》第10条第1款关于“城市的土地属于国家所有”的规定，并不意味着只能落实为“城市市区的土地属于国家所有”，也不意味着“只能在宪法第10条第1款先行修改后，《土地管理法》第8条第1款才能进行修改”。事实上，通过学术界这几年的讨论，人们已经开始发现，《宪法》第10条第1款可以存在多种解释和落实方式，因此可以通过理解宪法，并将这种新的理解方案贯彻到《土地管理法》当中，从而回应和落实当前土地制度全面深化改革的目标。
具体来说，可以将《宪法》第10条第1款中的“城市的土地”理解为是“城市中的空地、街道等无主或公共土地以及已经通过政府征收、接受赠与等方式登记为国家所有的土地”，而非“城市政府行政管辖范围内的所有土地”。对于那些已经被纳入或即将被纳入到城市规划区或建设区的集体土地，如果政府没有依法进行征收或没收，也没有通过购买、接受赠与、互换的方式获得所有权的，则依然属于集体所有，而且只要符合土地规划和城乡建设规划，这些土地不需要先转变为国家所有，而是可以在符合规划的基础上直接进入土地一级市场进行交易，并进行现代工商业和城市建设。
如果这种理解是可行的，具体到《土地管理法》的修改中，建议将该法第8条第1款修改为“城市中的土地属于国家所有，但已经登记为其他主体所有的除外”。当然，第8条第1款修改之后，上文提到的第43条和第63条也需要一并修改。具体来说，基于法体系和谐统一性的要求以及当前土地制度全面深化改革的要求，可以将《土地管理法》第43条修改为“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，可依法申请使用国有土地和集体土地”。第63条可修改为“农民集体所有的经营性建设用地，在符合土地利用规划的基础上，可以依法有偿转让；农民集体所有的农业用地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，但土地利用规划变更之后，依法获得许可的除外”。
可以预见，随着《土地管理法》相关制度的完善，十八届三中全会确定的“集体建设用地与国有建设用地同等入市、同权同价”以及“缩小征地范围”改革目标就可实现；中办和国办《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》（2016年11月4日）中所提出的“落实承包地、宅基地、集体经营性建设用地的用益物权，赋予农民更多财产权利，增加农民财产收益……逐步实现各类市场主体按照市场规则和市场价格依法平等使用土地等自然资源”，可以得到更好落实；宪法确定的“合理利用土地资源”原则也可以借此得到更加有效的贯彻和实施。
作者简介：程雪阳，法学博士，苏州大学法学院副教授。
文章来源：《中国社会科学报》2017年4月12日。
