魏东：刑法解释论的主要争点及其学术分析
魏东【摘要】当下我国刑法解释的主要争论是刑法的主观解释与客观解释之争、形式解释与实质解释之争。其内核在于如何合理权衡刑法的秩序维护与人权保障之间的紧张关系（同时还包括刑法立法公正与刑法司法公正之间的紧张关系），以最终达致某种最佳价值权衡状态，其中至为重要和关键的价值权衡原理是在适当照顾刑法的秩序维护机能的前提下尽力实现刑法的人权保障机能（以及个别公正、实质公正）。刑法解释的保守性命题的主要内容在于：在入罪解释场合下，为侧重贯彻刑法人权保障价值，应以刑法主观解释和刑法形式解释为原则，且原则上不得以刑法的客观解释和刑法的形式解释为由对被告人入罪，而仅谨慎地准许例外的、个别的且可以限定数量的客观解释与实质解释对被告人入罪（以适当照顾刑法解释适应秩序维护价值之需要）；在出罪解释场合下，为侧重贯彻刑法人权保障价值，应主张准许有利于被告人出罪的刑法客观解释与刑法实质解释这样一种常态化刑法解释立场，原则上不得以刑法主观解释与刑法形式解释反对有利于被告人出罪的刑法客观解释与刑法实质解释；刑法解释的保守性命题承认刑法（立法）漏洞并坚定地反对通过解释性填补而将行为人之行为解释入罪（但不反对通过解释性填补将行为人之行为解释出罪），同时主张要防止解释者将某些已有规定误解为“刑法漏洞”而出现该定罪而不定罪的情况发生。可见，刑法解释的保守性具有十分重大的刑法解释论意义，是一种较为科学合理的刑法解释论命题。
【关键字】刑法解释；学术之争；刑法漏洞；保守性；适应性
一、引言
当下我国刑法解释论学术之争尽管广泛而深刻，关涉刑法解释的价值、立场与方法等诸方面内容，但是其中主要的，也最受关注的学术争论是刑法的主观解释与客观解释之争、形式解释与实质解释之争。正是针对这一状况，笔者近年来提出并初步论证了“刑法解释的保守性”命题，其主要内容包括三点：其一，在入罪解释场合下，为侧重贯彻刑法人权保障价值，应以刑法主观解释和刑法形式解释为原则（即主张坚守刚性化、形式化的入罪底线的原则立场）；为适当照顾刑法秩序维护价值，仅应谨慎地准许例外的、个别的且可以限定数量的刑法客观解释与刑法实质解释对被告人入罪（即入罪解释的例外方法）。其二，在出罪解释场合下，为侧重贯彻刑法人权保障价值，应主张准许有利于被告人出罪的刑法客观解释与刑法实质解释这样一种常态化刑法解释立场，不得以刑法主观解释与刑法形式解释反对有利于被告人出罪的刑法客观解释与刑法实质解释。其三，在刑法（立法）漏洞客观存在的场合，应在坚持刑法漏洞由立法填补的原则下，准许有利于被告人出罪的刑法解释填补，反对人罪的刑法解释填补（即司法填补）。[1]
应当说，刑法解释的保守性命题在学界引起了一定关注。有的学者比较认同，认为刑法解释的保守性命题有其自身独特的内容和体系，既不同于形式解释论，也不同于实质解释论，其意在恪守罪刑法定原则之价值的前提下，最大限度协调刑法的形式与实质、人权保障机能与法益保护机能之冲突，这个艰难的权衡弥足珍贵，其是当前我国刑法学界关于刑法解释论之争中比较务实、新颖的观点。[2]有的学者则提出了较多质疑，其中尤以陈兴良教授和劳东燕教授具有代表性。陈兴良指出：“魏东教授就将实质解释论称为双面的实质刑法观，即入罪与出罪均采实质解释，魏东教授提倡单面的实质刑法观或者保守的实质刑法观，即在出罪时采实质解释论，入罪时采形式解释论……如此一来，各取形式解释论与实质解释论之利而去形式解释论与实质解释论之弊，超然于上述两说之上，由此获得学术的正当性。其实，这一立场与我所主张的形式解释论是完全相同的，以为形式解释论只要形式判断不要实质判断，这纯粹是一种误解。”“因此，形式解释论与实质解释论之争就在于入罪时是采形式解释还是实质解释之争，与出罪无关。否则，必将模糊或者转移了论争的焦点。因此，我认为，尽管我的立场与单面的或者保守的实质刑法观，以及构成要件二分性说等观点实际上是相同的，但我并不赞同上述观点的论述径路。换言之，上述观点的论证是以对形式解释论的误解为前提的。”[3]劳东燕教授也提出了相同的疑问：“魏东教授自称持保守的实质刑法观，但从其解读来看，既然保守的实质刑法观指的是坚守刚性化、形式化的入罪底线，仅在出罪的场合允许适用实质解释，同时坚持立法漏洞由立法填补的刑法漏洞补充原则，则实在很难说他与形式论者的立场有什么本质区别。然而，他将自己归入实质论的阵营，而不认同形式论者的标签。”[4]陈兴良教授和劳东燕教授都批评笔者所谓“刑法解释的保守性”命题在基本立场上难以区别于刑法的形式解释论，并且是“以对形式解释论的误解为前提的”。那么，陈兴良教授和劳东燕教授所共同提出的这种责难和疑问是否成立，尤其是刑法解释的保守性命题是否有不完全等同于形式解释论立场的根本点？刑法解释的保守性命题与刑法的形式解释、实质解释、主观解释、客观解释等又有着怎样的勾连关系？进而，刑法解释的保守性命题有无充分而正当的法理基础，有无充分而现实的学术价值？此等重大问题均值得深入检讨。
二、当下我国刑法解释论的主要争点
观察了解学界关于刑法的主观解释与客观解释之争、形式解释与实质解释之争的主要争点，剖析刑法解释学术之争的内核与困境，是深刻阐释刑法解释的保守性命题的重要前提和基础。
刑法的主观解释与客观解释之争在德日刑法学界早已存在，其作为德日刑法解释理论（法解释学）的伴随物在其引入中国之际即在中国出现，可以说，中国学界关于刑法的主观解释与客观解释之争就是德日刑法解释论学术论争在中国的部分沿袭，是当下中国刑法解释论之争的重要方面，值得认真对待。之所以说其是德日刑法解释论学术之争的“部分沿袭”，是因为当下中国刑法的主观解释与客观解释之争既有部分争论内容雷同于德日刑法解释论之争，还有部分争论内容是中国“自己的”，即中国刑法的主观解释与客观解释之争中融入了当下中国国情，尤其是当下中国法治发展水平的特别考量。
所谓主观解释论，又称为主观说、立法者意思说，主张刑法解释的目标在于阐明刑法立法时立法者的意思，或者说刑法的立法原意与立法本义。在“刑法的立法原意与立法本义”的意义上，主观解释论还可以称为立法原意说、立法本义说。主观解释论有其特定的哲学基础、政治理论基础和法理基础。[5]主观解释论的哲学基础是传统解释学，其方法论基础是《圣经》解释的方法论，其基本观点是认为作品的意义是明确的、恒定的，因而是可以解释的。主观解释论的政治理论基础包括权力制衡论（三权分立论）、民主论与人权论，其强调权力需要制衡，立法权与司法权（以友行政权）是各有分工但又相互制约、相互配合的，立法必须得到司法的充分尊重，司法不得侵蚀立法或者随意超越立法。主观解释论的法理基础是强调刑法的安定价值和人权保障机能（同时也需要适当兼顾秩序维护机能），突出强调在现行刑法规定之下应当确保无罪的人不受刑事追究，较为充分地体现了传统罪刑法定原则的基本精神。
所谓客观解释论，又称为客观说、法律客观意思说，主张刑法解释的目标在于阐明解释时刑法规范文本客观上所表现出来的意思，而非刑法立法时立法者的意思，以适应与时倶进的社会现实之客观需要。值得注意的是，客观解释论所谓“法律客观意思”，并不局限于立法原意或者立法本义，而是强调立法规范文本所能表现或者涵摄的全部“法律客观意思”，并以此作为其区别于主观解释论的一个重点。客观解释论也有其特定的哲学基础与法理基础。客观解释论的哲学基础一般认为是伽达默尔《真理与方法》所开拓的哲学解释学原理，其经典表达是“独立于解释者理解之外的作品的意义是不存在的，作品的意义只出现在作品与解释者的对话之中”。[6]客观解释论的法理基础在于强调司法公正和秩序维护机能（但是并不公开反对人权保障机能），尤其强调在现行刑法框架之下确保法益保护和秩序维护的现实需要。
除主观解释论与客观解释论之外，学术界还有学者提出了折中说与综合解释论。台湾学者林山田即主张综合解释论，强调对于新近立法或者立法时间间隔不久的法律，采用主观说；对于立法时间间隔较长的法律，则“应着重客观意思，以为解释”。[7]因此，周全地考察，应当说刑法解释论客观上存在主观解释论、客观解释论与综合解释论之争，而不仅仅是主观解释论与客观解释论之争。
那么，中国刑法学者对刑法的主观解释与客观解释之争的基本态度如何？有学者指出，就刑法解释立场而言，目前不但德日刑法解释立场是客观解释，而且中国也当然是客观解释，此点不存在争议或者说不应存在争议。如陈兴良教授和王政勋教授等学者明确主张客观解释并反对主观解释，认为这是中国的刑法解释应当坚持的立场和目标问题。[8]但是，另有学者考证指出，尽管德日等法治发达国家已经较多地主张采用刑法客观解释立场，但是，由于我国具有特殊国情，尤其是现阶段我国的法治基础薄弱，人治、专制传统过于强大，人权保障缺失严重，重刑思想根深蒂固等原因，[9]因而我国现阶段不适宜完全采用客观解释论。再者，我国台湾地区也有刑法学者（如林山田等）主张原则上应采用主观解释、例外采用客观解释的综合解释立场（即折中说立场），这对于我国现阶段不宜完全采用客观解释论也提供了佐证。
而刑法的形式解释与实质解释之争，是在相当意义上具有“中国特色的”刑法解释论之争。[10]我国刑法学界大约在21世纪之交开始出现刑法的形式解释与实质解释之争，这一学术争论常常也放置于更为广阔的形式刑法观与实质刑法观之争之中。我国刑法学界甚至认为，关于刑法的形式解释（形式刑法观）与实质解释（实质刑法观）之争十分深刻并特别引人瞩目，[11]可以说是中国刑法学界开始出现所谓的“刑法学派之争”的一个重大事件。陈兴良教授较早关注到中国刑法学界出现的关于形式主义刑法学与实质主义刑法学之争这一学术现象，其中明确指出我国出现了形式解释论与实质解释论的区分，并且指出这是在德日刑法学中并未发生过的现象。
刑法的形式解释论认为，形式解释以罪刑法定原则为核心，主张在对法条解释时，先进行形式解释——刑法条文字面可能具有的含义，然后再进行实质解释——刑法条文规定的是有严重社会危害性的行为方式；在判断某一行为是否构成犯罪时，先对行为进行形式解释——看该行为是否包含于刑法条文之中，然后再作实质解释——看行为是否具有严重的社会危害性。
刑法的实质解释论认为，刑法解释应以处罚的必要性为出发点，主张对法条解释时，首先应直接将不具有实质的处罚必要性的行为排除在法条范围之外，亦即首先实质地判断某种行为是属于具有处罚必要性的社会危害性行为；在对行为进行解释时，应先从实质解释出发——看行为是否具有处罚的必要性，然后再进行形式解释——看刑法条文的可能含义是否涵盖了该行为方式。[12]
那么，中国刑法学者对刑法的形式解释与实质解释的基本态度是怎样的？大致可以说，目前我国刑法学界形式解释以陈兴良教授和邓子滨研究员等为代表，实质解释以张明楷教授、刘艳红教授和苏彩霞教授等为代表。作为中国刑法学大家举臂的陈兴良教授和张明楷教授于2010年同时在我国权威法学理论刊物上发表文章，各自系统地阐述了其所坚持的刑法的形式解释与刑法的实质解释的基本立场观点。[13]邓子滨研究员在关注到我国刑法解释论出现形式解释与实质解释之争的基础上，明确主张刑法的形式解释并反对刑法的实质解释，提出对于中国实质主义刑法观应当予以批判，而不是轻描淡写的批评。[14]刘艳红教授针对刑法的形式解释与实质解释之争也进行了论辩，明确主张刑法的实质解释并反对刑法的形式解释。[15]笔者曾经提出过应坚持保守的实质解释（或者单面的实质解释）的学术见解，
其中分析提出了激进的实质解释（或者双面的实质解释）可能存在严重侵犯人权的巨大风险的某种担忧并对激进的实质解释论进行了有利于充分实现人权保障机能并适当限缩秩序维护机能的某些修正，并主张应当适当吸纳形式解释的某些合理因素，因而可以说笔者在总体立场上主张应当兼顾吸纳刑法的实质解释和形式解释的合理内核，[16]而并非片面地主张刑法的实质解释或者刑法的形式解释。
三、当下中国刑法解释论之争的内核与困境
中国刑法的主观解释与客观解释之争、形式解释与实质解释之争之间有无共同内核？通过梳理中国刑法解释论之争的主要争点的基本内容，尽管我们可以说，刑法的主观解释与客观解释之争所关注的是刑法解释的立场和目标，刑法的形式解释与实质解释之争所关注的是刑法解释的方法与限度；[17]但是，我们仍然可以发现中国刑法解释论之争的内核，在于如何合理权衡中国刑法的秩序维护机能与人权保障机能之间的紧张关系（同时还包括合理权衡刑法立法公正与刑法司法公正之间的紧张关系），以最终达致某种最佳价值权衡状态。[18]此种“最佳价值权衡状态”，按照现代刑法罪刑法定原则的要求，应当是在适当照顾刑法的一般公正、形式公正、秩序维护的前提下尽力实现刑法的个别公正、实质公正和人权保障，其中至为重要和关键的价值权衡原理应当说是在适当照顾刑法的秩序维护机能的前提下尽力实现刑法的人权保障机能。所谓“尽力实现”，应当理解为“最大限度地实现”，即最大限度地实现刑法的人权保障（以及个别公正、实质公正）。应当说明的是，之所以特别强调人权保障机能，主要是因为，尽管个别公正和实质公正必须言说并加以考量，但是理论上对于个别公正、实质公正的具体界定往往存在较大“任性”和模糊性，有些论述甚至是非难辨，给人某种莫衷一是的感觉；但是，理论上对于人权保障（价值机能）通常不会产生歧义，其是指罪刑法定原则下被告人（以及犯罪嫌疑人和已决罪犯）之人权保障。这是刑法解释论学术研讨时必须予以特别关注和申明的理论问题，刑法解释论不但要强调人权保障价值机能的确定性、可把握性，更要强调刑法解释价值权衡时所必须达致的“最大限度地实现人权保障”（同时必须兼顾最低限度的必要秩序维护价值），如此，方能完美契合现代刑法罪刑法定原则的人权保障价值侧面。
刑法的主观解释与客观解释，其在刑法解释的不同立场和目标问题上存在某种突出的矛盾与质疑，两者之任何一种刑法解释论若独立行事则均存在有得有失的理论困境。其一，刑法的主观解释特别强调了刑法立法的一般公正和刑法司法的形式公正，但是，在刑法立法存在不足，尤其是存在不适应“当下”社会发展需要之不足（包括当下应定罪而没有定罪的立法规定与当下不应定罪而有定罪的立法规定）的情况下，刑法的主观解释难免部分地忽视了“当下”刑法司法的个别公正和实质公正（此外还有刑法的主观解释所强调的“立法者的原意”或者说“文本原意”与“立法本义”本身难于获得准确认定等质疑）。刑法的主观解释作为一种理论解决方案应该说是有得有失：其“有得”在于，对于“当下应定罪而没有定罪的立法规定”之情形，严格按照罪刑法定原则的要求，刑法的主观解释通常能够确保司法上作出出罪的解释结论（但对于个别例外情况的例外解释问题待后文详述），从而有利于实现罪刑法定原则的人权保障功能；其“有失”在于，对于“当下不应定罪而有定罪的立法规定”之情形，因机械执行罪刑法定原则的要求，刑法的主观解释通常会确认司法上作出入罪的解释结论，却不利于实现罪刑法定原则实质侧面的人权保障功能。这个简单分析表明，单纯采用刑法的主观解释是存在矛盾和疑问的，其在“当下不应定罪而有定罪的立法规定”的情形下刑法的主观解释可能并不利于实现刑法司法的个别公正和实质公正，从而也并不利于有效实现人权保障机能，因而让主观解释在刑法解释上独行可能并不合理。其二，刑法的客观解释似乎是为了弥补前述主观解释之不足而特别强调了刑法司法的个别公正和实质公正，其预设的理论前提是即使刑法立法公正不足是难免的且是随着社会发展而更加凸显的，但刑法司法公正是必须实现的且可以实现的，其理论解决方案就是通过刑法的客观解释填补立法不足以实现司法上的个别公正和实质公正。但是，刑法的客观解释这个理论解决方案应该说也是有得有失：其“有得”在于，对于“当下不应定罪而有定罪的立法规定”之情形，通过刑法的客观解释，有利于得出出罪的解释论，有利于实现司法上的个别公正、实质公正（以及罪刑法定原则实质侧面的人权保障功能）；但是，其“有失”在于，对于“当下应定罪而没有定罪的立法规定”之情形，即在刑法立法之文本原意并不具备涵摄现实社会生活，尤其是不具备涵摄“当下”社会具有社会危害性行为的情况下（其属于立法不公正情形之一），解释者也可能试图通过刑法的客观解释对“当下应定罪而没有定罪的立法规定”的立法漏洞加以解释性填补并予以定罪（从而有利于实现刑法的秩序维护机能），则此种情形下刑法的客观解释就难免在相当程度上“被迫”背离了“当下”刑法司法不得超越罪刑法定原则所要求的“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”的基本限度，反而有违个别公正和实质公正，客观上走向了刑法的人权保障机能的反面。
刑法的形式解释与实质解释，其在刑法解释的不同方法与限度问题上也存在某种矛盾与质疑，并且这种矛盾和质疑大致对应于刑法的主观解释与客观解释在刑法解释的不同立场和目标问题上所存在的矛盾与质疑。刑法的形式解释特别强调了刑法立法的形式正义，但在刑法立法欠缺实质正义，尤其是欠缺不适应“当下”社会发展需要之实质正义的情况下（包括当下应定罪而没有定罪的立法规定与当下不应定罪而有定罪的立法规定），则刑法的形式解释对于“当下不应定罪而有定罪的立法规定”之情形，因形式地执行（机械执行）罪刑法定原则的要求而通常会确认司法上作出入罪的解释结论，必然不利于实现“当下”刑法司法的实质公正、个别公正和人权保障机能。而刑法的实质解释特别强调了刑法司法的实质正义，对于“当下应定罪而没有定罪的立法规定”之情形，即在刑法立法之文本原意并不具备涵摄现实社会生活，尤其是不具备涵摄“当下”社会具有社会危害性行为的情况下（其属于立法不公正情形之一），解释者将“有理由”试图通过刑法的实质解释对“当下应定罪而没有定罪的立法规定”的立法漏洞加以实质的解释性填补并予以定罪（从而有利于实现刑法的秩序维护机能），则此种情形下刑法的实质解释同样难免在相当程度上背离了“当下”刑法司法不得超越罪刑法定原则所要求的“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”的基本限度，也有违个别公正并走向实质公正的反面，重创刑法的人权保障机能。
以非法制造大炮的行为的刑法解释为例。由于我国现行《刑法》第125条在形式上（即在规范语言形式上）只规定了非法制造“枪支、弹药、爆炸物”，其在刑法立法文本规范形式上遗漏了“大炮”（即在立法形式上存在不当遗漏的现象），在刑法立法文本原意上不能涵摄制造“大炮”（即刑法立法文本原意不具备涵摄“当下”社会具有社会危害性行为）的情况下，那么，其在刑法司法（刑法解释）上就面临如下理论困境：主观解释和形式解释由于强调立法公正和形式正义，主张遵从立法文本原意和形式正义而排除对非法制造大炮的行为予以司法定罪（即使非法制造大炮行为具有严重社会危害性），从而有利于实现刑法的人权保障机能（但是不利于实现刑法的秩序维护机能）；而客观解释和实质解释由于强调司法公正和实质正义，主张遵从立法适应“当下”社会发展需要的客观意思和实质正义而肯定对非法制造大炮的行为予以司法定罪（因其属于具有处罚必要性的社会危害性行为），从而有利于实现刑法的秩序维护机能（但是不利于实现刑法的人权保障机能）。[19]针对非法制造大炮行为这种“当下应定罪而没有定罪的立法规定”之情形，主观解释和形式解释之解释结论是无罪，从而有利于实现刑法的人权保障机能（因其对行为人不定罪），但不利于实现秩序维护机能（因其不能有效惩治社会危害性行为）。
再以“重庆男子捉奸索财案”的刑法解释为例。[20]2010年8月28日中午，重庆男子张明（化名）到妻子工作的美发店找妻子吃饭，没想到撞见妻子与一男子赤身裸体躺在床上，张明血往上涌，回身到厨房拿了菜刀，用刀背对着男子一阵乱砍。张明仍不解气，又要求男子再付5000元精神赔偿费。重庆市万盛区检察院受理批捕此案后，经慎重研究，认为此案系家庭内部矛盾产生，且张明已将勒索的钱退还给被害人，没有造成严重后果，社会危害性不大；张明系初犯、偶犯，又事出有因；张明妻子也表示对其行为追悔莫及，希望司法机关对张明从宽处理，夫妻之间仍存有感情，对张明不批捕有利于夫妻感情和家庭稳定，有利于社会和谐——综合以上因素考虑，人民检察院依法作出不批捕决定，最终对张明作出了无罪处理。该案中张明的行为在形式上完全符合刑法文本规定的敲诈勒索罪（《刑法》第274条），属于“当下不应定罪而有定罪的立法规定”之情形，主观解释和形式解释的解释结论即可对张明定罪，不利于实现刑法的人权保障机能（以及个别公正和实质公正）；而客观解释和实质解释的解释结论却可以不对张明定罪，反而有利于实现刑法的人权保障机能（以及个别公正和实质公正）。推而广之，我们司法实践中出现的一些微罪不诉、酌定不诉、附条件不起诉，以及不少案件以“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”为由而不定罪的情形，均属于通过客观解释与实质解释而出罪的情况，而这恰恰是主观解释和形式解释所无法“符合逻辑”地得出的解释结论。针对众多类似张明行为这种“当下不应定罪而有定罪的立法规定”之情形，主观解释和形式解释之解释结论可能是定罪，从而不利于实现刑法的人权保障机能（因其对行为人定罪），但有利于实现秩序维护机能（因其不主张机械地或者形式地惩治社会危害性行为）。
正是基于对这种理论困境的不同侧面的考量，有的学者主张刑法的主观解释或者客观解释、形式解释或者实质解释。但是，如前所述，笼统地、纯粹地、一刀切地主张某一种解释方法（以及解释立场）并准许其独立行事地“任性”并绝对地反对另一种解释方法（以及解释立场），并不具有当然合理性，或者说某一种解释方法（以及解释立场）均仅具有相对的、有限的合理性。刑法解释论之争的理论困境正在于：刑法的客观解释和实质解释之“有失”，在某些情形下可能正是刑法的主观解释和形式解释之“有得”；反之，刑法的主观解释和形式解释之“有失”，在某性情形下可能正是刑法的客观解释和实质解释之“有得”。那么，如何妥当解决刑法的主观解释与客观解释、刑法的形式解释与实质解释之各自得失，正是刑法解释论必须加以特别关注和倾力解决的焦点问题。这个焦点问题的解决之道，就是要根据罪刑法定原则，全面吸纳各种刑法解释论（含刑法的主观解释和客观解释、形式解释和实质解释）之“有得”，同时妥当杜绝各种刑法解释论之“有失”，以有效实现刑法解释“最佳价值权衡状态”即在适当照顾刑法的一般公正、形式公正、秩序维护的前提下尽力实现刑法的个别公正、实质公正和人权保障。这个理论发现十分重要，尤其是从是否有利于恰当实现刑法的人权保障机能的独特视角来考察刑法解释论及其具体的刑法解释方法（以及解释立场），为刑法解释论恰当甄别某种具体的刑法解释方法（以及解释立场）的利弊得失，以及恰当整合各种具体的刑法解释方法（以及解释立场）并形成合理的刑法解释方法体系（以及体系化的刑法解释立场），提供了判断标准。为此，因应刑法解释论上列焦点问题的解决之道，为了妥当解决片面强调和单纯应用某一种刑法解释论（诸如刑法的主观解释论与客观解释论、刑法的形式解释论与实质解释论）的缺陷，又能恰当吸纳各种刑法解释论合理内核的新的刑法解释论，就必须秉持笔者提出的刑法解释的保守性命题（或者刑法的保守解释命题、保守的刑法解释命题）。申言之，从有利于刑法的人权保障机能（当然要同时兼顾刑法的秩序维护机能）的特别考量而言，下列两种特别情形的刑法解释现象值得注意：
其一，对于“当下应定罪而没有定罪的立法规定”之情形，刑法的主观解释和形式解释因有利于恰当实现刑法的人权保障机能（因其解释结论更大可能是行为人无罪）而具有合理性，但刑法的客观解释和实质解释因不利于恰当实现刑法的人权保障机能（因其解释结论更大可能是行为人有罪）而具有不当性。此即刑法解释的保守性命题的基本主张之一：在入罪解释场合下，为侧重贯彻刑法人权保障价值，应以刑法主观解释和刑法形式解释为原则（即主张坚守刚性化、形式化的入罪底线的原则立场）。
最典型的事例，一如前述非法制造大炮的行为的刑法解释，由于非法制造大炮的行为属于“当下应定罪而没有定罪的立法规定”，应当说以刑法的主观解释和形式解释得出行为人无罪的解释结论更为合理，“依法”不应以刑法的客观解释和实质解释为由而对行为人定罪。再如上海“肖永灵投寄虚假炭疽恐吓邮件案”司法判决的刑法解释。2001年10月18日，肖永灵将家中粉末状的食品干燥剂装入两只信封内，在收件人一栏内书写上“上海市人民政府”与“东方路2000号（上海市东方电视台）”后，分别寄给上海市人民政府某领导和上海市东方电视台新闻中心陈某。10月19日、20日，上海市人民政府信访办公室工作人员陆某等人及东方电视台陈某在拆阅上述夹带有白色粉末状的信件后，出现精神上的高度紧张，同时也引起周围人们的恐慌，经有关部门采取大量措施后，才逐步消除了人们的恐慌心理。针对此案，上海市第二中级人民法院于同年12月18日以“以危险方法危害公共安全罪”判处肖永灵有期徒刑4年（被告人没有提出上诉）。[21]那么，当地司法机关是如何将肖永灵的行为解释定罪的呢？从刑法解释论上审查可以发现，有关审判机关将肖永灵的行为解释为以危险方法危害公共安全罪的“理论武器”就是所谓的刑法客观解释与刑法实质解释，将“粉末状的食品干燥剂”这一无毒、无害的物质解释为“危险物质”，进而将肖永灵的投放行为解释为以危险方法危害公共安全的行为和以危险方法危害公共安全罪，明显超越了刚性化、形式化的入罪底线的原则立场。这一案例也较为充分地说明，过度激进的刑法客观解释和刑法实质解释具有“超大”解释能力并存在容易将一般违法行为解释为犯罪行为的解释特质，从而使得人权保障机能面临被侵蚀的重大风险，必须加以有效防范。[22]肖永灵案作为一个鲜活的刑事判例，实证性诠释了刑法解释的保守性命题之合理性、必要性及其十分重大的刑法解释论意义。应当说，肖永灵的行为也属于“当下应定罪而没有定罪的立法规定”（指其在《刑法修正案（三）》颁行之前的“当下”属于“当下应定罪而没有定罪的立法规定”），以刑法的主观解释和形式解释得出行为人无罪的解释结论更为合理，“依法”不应以刑法的客观解释和实质解释为由而对行为人定罪。
当然这个原则可以有一些例外，即主张在坚守刚性化、形式化的入罪底线的原则立场，准许有利于被告人出罪的实质解释、客观解释的常态化立场的前提下，也应当谨慎地准许例外的、个别的且可以限定数量的客观解释与实质解释对被告人入罪（以适当照顾刑法解释适应秩序维护价值之需要）。这是原则立场之下的例外，只要不将这种例外作为常态来处理，我们也应当“务实地”认可这是保守的刑法解释的原则立场的一种特别体现，是刑法解释的保守性立场对于刑法解释的适应性（适应社会有序发展需要的属性）的谨慎关照。
其二，对于“当下不应定罪而有定罪的立法规定”之情形，刑法的客观解释和实质解释因有利于恰当实现刑法的人权保障机能（因其解释结论更大可能是行为人无罪）而具有合理性，但刑法的主观解释和形式解释因不利于恰当实现刑法的人权保障机能（因其解释结论更大可能是行为人有罪）而具有不当性。此即刑法解释的保守性命题的基本主张之一：在出罪解释场合下，为侧重贯彻刑法人权保障价值，应主张准许有利于被告人出罪的刑法客观解释与刑法实质解释这样一种常态化刑法解释立场，不得以刑法主观解释与刑法形式解释反对有利于被告人出罪的刑法客观解释与刑法实质解释。典型事例如前所列“重庆男子捉奸索财案”的刑法解释，由于该重庆男子捉奸索财的行为属于“当下不应定罪而有定罪的立法规定”，应当说以刑法的客观解释和实质解释得出行为人无罪的解释结论更为合理，“依法”不应以刑法的主观解释和形式解释为由而对行为人定罪。当然，形式解释论者宣称可以通过“社会危害性”的审查对该重庆男子的行为作出出罪解释结论，但是实际上所谓的“社会危害性”审查就是实质解释，因而如前所述，刑法的形式解释对于其准许通过实质解释出罪之立场，也无法在其所宣示的形式逻辑上获得说服力（因为溢出“形式”进行刑法解释为何还可以归属于形式解释，这是其无法自圆其说的一个“问题”）。
上列考量似乎表明，刑法解释论具体甄别和整合刑法解释方法（以及解释立场）利弊得失之判断标准是以是否有利于最大限度地实现刑法的人权保障机能，而所谓最大限度地实现刑法的人权保障机能在较多场合表现为是否有利于行为人无罪，难道刑法解释的宗旨在于行为人无罪？对此需要特别说明三点：其一强调最大限度地实现刑法的人权保障机能，并非一律主张被告人无罪，而是强调在最大限度地实现人权保障机能的同时必须适当地兼顾秩序维护价值机能，其仅仅是反对秩序维护机能的最大化、优越化甚至压倒了人权保障机能，因而应定罪的仍然应当定罪（以有效确保最低限度的必要秩序之维护），但是不应定罪的则不能定罪、只应定轻罪的则不能定重罪，杜绝罪刑擅断。其二，对于众多刑法文本规定十分明确的犯罪行为（有罪行为），各种刑法解释方法（以及解释立场）均能得出行为人有罪的解释结论，因而这种“众多”明确情形并不会产生解释结论歧义。其中对于部分轻微“犯罪行为”作出无罪的解释结论既是现代刑事政策的要求，也符合罪刑法定原则实质侧面的主旨，体现了刑法解释的保守性特质。其三，仅有数量较少部分刑法文本规定不是十分明确而具有一定模糊性的行为（其中有一部分属于刑法立法漏洞），不同的刑法解释方法（以及解释立场）才存在解释结论上的差异性和争议性，才需要特别审查并适当关照行为人无罪的解释结论，而这恰恰是罪刑法定原则特别强调需要侧重彰显刑法的人权保障机能并有效防范罪刑擅断的灰色地带，在这种灰色地带作出行为人无罪的解释结论通常是必要的，也是必须的，其同样充分确证了刑法解释的保守性特质。尤其是其中“刑法（立法）漏洞”，十分尖锐地考验着刑法解释论的合理性。如前所述，刑法解释的保守性命题主张，刑法立法漏洞如果必须填补，其救济途径选择是立法修改补充，原则上应反对司法填补与解释填补（尤其是在入罪的场合）。这种刑法漏洞的立法填补原则立场其实正是我国宪法所明确宣示的，因而具有宪法根据同时，这种立场也是我国立法法所明确限定了，因而具有立法法根据（如《立法法》第8条明确规定“下列事项只能制定法律：……（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”），并使得这个问题成为一个基本的立法原则。
保守的刑法解释立场尤其坚决反对过度激进的刑法客观解释和刑法实质解释，其中最为突出之处正在于反对后者所主张的刑法漏洞可以由司法填补和解释填补，此种填补徒增解释性侵害人权风险而并没有合理限制法官搞罪刑擅断的重大风险。在此点上，保守的刑法解释论则主张解释性构建人权保障屏障。前述所列客观解释论者和实质解释论者关于上海肖永灵投寄虚假炭疽病菌的行为、非法制造大炮的行为之有罪的刑法解释结论，基本上就属于对刑法（立法）漏洞的司法填补和解释填补，断然不具有合法性和合理性；而刑法解释的保守性命题在此问题上绝不糊涂，坚定地反对通过司法填补与解释填补而将行为人之行为解释入罪。可见，承认、发现刑法漏洞（亦即刑法立法漏洞），尤其是真正的刑法立法漏洞，然后通过修订完善刑法立法以填补刑法立法漏洞，秉持“解开实然与应然冲突的途径只能从立法技术入手”的严谨态度，[23]而不是通过刑法解释技术来对刑法立法漏洞进行司法填补，是刑法解释的保守性命题所内含的基本立场，[24]也是实现刑法良法之治的基本要求。
这里还需要注意的是，刑法解释的对象只能是刑法典（以及刑法修正案、单行刑法、附属刑法），而“刑法”以外的其他法律文本以及全部“软法”文本，其中当然包括我国最高司法机关出台的各种“司法解释”规范文本，均不属于作为刑法解释对象的文本。但是，“软法”对于刑法解释具有极其重要的意义，尤其是对于解释者“前见”以及“效果历史、视域融合、对话、事物的本质、诠释学循环”之形成，对于“常识、常情、常理”之确证等诸方面，均具有刑法解释论价值；这种刑法解释论价值仅限于针对“刑法规范文本”进行解释时予以审查，而不是将“软法”（尽管“软法”客观上也需要进行解释）自身也等同于“作为刑法解释对象的文本”，此点请见后文详述。因此，张明楷教授强调在理解上述《意见》第9条关于收受财物后退还或者上交的规定时，也必须以刑法关于受贿罪的明确规定为依据，而不是将《意见》第9条的规定直接作为刑法条文予以适用，这一见解精当。[25]当然，从立法论立场看，笔者认为可以参照行贿罪的规定，“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”（《刑法》第390条第2款），由法律明确规定“受贿人在被追诉前主动交代受贿行为并全部退赃的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”。这样规定，大致相当于“自首”情节的处罚原则，其对于体现宽严相济刑事政策、震慑行贿犯罪也是有益的，也体现了对受贿人在被追诉前就积极认罪悔罪态度的公正对待，有利于实现刑法功能。
四、刑法解释的保守性命题的进一步确证
其一，刑法解释保守性获得了法理学上的充分确认，具备法律解释学意义上的正当性。法理学一般认为，法学总体上看是一门比较保守的学科，保守性是法学的一种重要性质。[26]尽管法学、法律解释学本身是一个开放的知识领域，而不是一个封闭的知识盒子，且“法律解释学是一个综合性学科，虽然主调是规范法学，但不是封闭性学科，而是主动吸收来自价值法学、法律社会学、语言学、哲学解释学的营养”；但是，“由于法律解释对法律文本意义的安全性存在着威胁，所以在司法实践中必须运用解释的原则与技术”，因而“法律解释学是一种带有保守主义倾向的学科。这种保守表现在政治上维护现有秩序；文化上保守传统思想；思维方式上倾向于日常思维模式，主张有限、稳健、渐进地进行社会的改良；行为目标上追求法制，捍卫传统的法律价值，主张和谐、中庸地处理人与人之间的关系。在法律解释的思维中，按照法治与法律职业的基本规范，解释主体没有太大的创新空间，奉行的是典型的保守主义信念”，“法律解释不在于提出新的见解，而是在规范中发现针对案件的解决方案。法律解释学的基本倾向是维护已经明确的行为规范”。法理学者姜福东更是进一步明确强调，“尤其是在刑法这种非常强调封闭型体系的部门法领域，如果依据传统法律解释方法（准则）无法作出具有充分说服力的解释时，就不可贸然越过该种界限，而作进一步的类推思考。否则就有可能陷入读者决定论的、‘造法’的境地”。[27]
其二，刑法解释的保守性命题符合法律解释的价值理性——实现法治（法治理性）。法治理性对于法律解释而言无疑具有法治价值论上的评判作用，我们可以笼统地讲：只有符合法治理性的法律解释才是真正理性的、值得尊崇的！而法律解释的法治理性，在法理学（法解释学）之中通常是以“法治原则”、“法律解释的原则”之名来阐释的。法解释学原理认为，法律解释的原则很多，如维护法治、维护正义、宪法至上、合法性、合理性、客观性等，而其中客观性与合法性原则不但具有根本法治意义而且它们之间有时易发生冲突，因而客观性与合法性需要得到特别强调。[28]同时，随着实质法治理性的逐步彰显，许多法律解释者认为还应强调法律解释的正当性。由此，法律解释的价值理性维度，一般认为具体包括“三性”：合法性、客观性、正当性。（1）合法性。法律解释的合法性，
包括形式意义与实质意义的合法性两个方面。形式意义的合法性，是指法律解释限于实在法规范形式之下，方能够获得规范有效性与形式合理性。就刑法解释论观察，正如有学者指出，刑法解释第一位的价值目标理所应当是形式合理性，即“刑法解释的价值目标在于尊重、实现实定法所规制的形式及其内容”，且“刑法解释在实现形式合理性价值目标时，应当在等于成文法文义范围内或小于成文法文义范围内进行解释，但不可以超越成文法范围，这也是刑法解释尊重、遵循罪刑法定原则最好的体现”。[29]而实质意义上的合法性，是指法律解释之内容有效契合特定社会价值和社会期望，因而具有在社会上的或事实上的有效性，能够有效获得公众普遍接受。有学者指出，刑法解释必须“在形式合理性框架下实现实质合理性的目标。以刑事法律规范为载体的刑法解释，自然应在法规范的价值目标内进行正确的法律阐释，以保证法律的正确适用”；必须尊重法益并保护法益目标，是“对犯罪实质违法性的一种判定和揭示，也是对法益保护理念的一种弘扬”。[30]（2）客观性。法律解释的客观性，又叫确定性、客观确定性。法理学认为，法律解释的客观性有两层意思：一是法官解释法律应探寻法律字里行间的原意，对法律的意思进行客观的而不是任意的解释；二是假如法官不能在法律文本中发现法律，也不能随意曲解法律，应在法律文本外发现法律，“法律文本外的因素主要是指法律的非正式渊源，如公平、正义观念，善良风俗、法理学说、事物本质等。这些非正式法源在立法者看来不是法律，但它对扼阻法官的任意裁判有重要意义，因而被视为解释法律的客观因素”。[31]（3）正当性。法律解释的正当性，意指法律解释的内容、形式和结论本身必须是合理的、正当的。为此，法律解释必须恰当权衡各个基本维度之间的关系，并强调社会效果与法律效果的统一。
其三，刑法解释的保守性命题符合法律解释的对象理性——法律解释的对象包括法律文本（规范文本）与案情事实。其中，法律文本是法律解释的首要对象、基础对象，对于法律解释研究具有更为基础的意义，因而，法律文本通常是法解释学研究的重点。同时，案情事实也是法解释学必须关注和解释的对象，由此才能将法律文本与案情事实对接，将文本意义上的“死法”变成现实意义上的“活法”，并对现实社会生活发生实际作用。而作为法律解释的对象的法律文本又有三个具体维度，即：立法本意、客观意思、规范实质。立法本意，又叫立法原意，是指立法文本及其具体的法律条文所表现出的立法者的本意（本义）。在逻辑上，立法本意可以划分为立法者本意、文本原意、解释者领悟之意，其中文本原意在现代法律解释论上被视为最能体现解释客观性之圭臬，而解释者领悟之意还可以进一步区分为解释者领悟之本意、解释者领悟之新意（客观新意）。客观意思，是指法律文本所可能表现出来的各种客观含义，尤其强调在解释者解释文本的“当下”其所包含的各种客观含义。规范实质，是指法律文本规范（形式）所包含的实质内容。
法律文本的具体三维之间的关系，既有一致性也有差异性，并且这种一致性和差异性并存的特性往往成为法律解释之争的重要方面。立法本意、客观意思、规范实质三者，在相当多的场合都可以是一致的，这时一般就不存在疑难；但是，此三者在不少场合存在较大差异，难免产生解释结论上的重大分歧。一般而言，立法本意通常比客观意思、规范实质更狭窄一些，也更确定一些；反过来，客观意思与规范实质通常比立法本意更宽泛一些、易变一些。而三者之间差异性产生的基本原因，既可以是立法漏洞，即立法不周全、不明确、不科学，这是产生差异性的重要原因，因此，减少差异性的治本之道在于制定良法、杜绝立法漏洞，以最大限度地解决刑法解释之间的分歧；也可以是解释者个体及其刑法观的差异，即不同的解释者个体（如法官等），由于其自身的阅历与“前见”不同，自身的身份、地位、利益诉求不同，自身坚持的刑法观不同，可能导致其对刑法文本的看法（法律解释结论）也不同，从而解释者个体及其刑法观的差异即可以成为“增添”或者“扩大”三者差异性的原因，因而减少差异性的重要方面还在于有效培养解释者的法律素养，尤其是塑造共通的法治理性。
其四，刑法解释的保守性命题符合法律解释的方法理性——法律解释方法既是法律解释的重要理性维度之一，又是法律解释理性整体的集中体现。因为法律解释的全部理由和最终结论均可以体现在法律解释方法上。法理学认为，法律解释方法不但涉及方法论意义上的文义解释方法与目的解释方法之间的冲突，还涉及法律解释过程论意义上的封闭方式与开放方式之间的冲突。[32]
其五，刑法解释的保守性有效契合了罪刑法定原则和刑法谦抑性的基本要求，获得了较多刑法学者的认同，具备刑法解释学意义上的充分的正当性。因为如前所述，罪刑法定原则的基本要求就是适当限制国家刑罚权以充分保障人权，其基本要求当然是刑法解释必须保守和内敛，反对过度解释和国家刑罚权的过度张扬。而“刑法谦抑性究其实质，无非是限制刑法的扩张，使其保持在一个合理的范围之内，其可以通过刑事立法上的犯罪圈的划定、刑罚处罚范围、处罚程度和非刑罚处罚方式的适用、刑法解释等方面加以体现，其中刑法解释因是动态的刑法适用第一层次的问题，最能够体现刑法谦抑的精义”。[33]为此，部分刑法学者强调了刑法解释的从属性、严格性等特征。如赵秉志教授明确指出，刑法解释的特征之一是“解释性质的从属性”，认为刑法解释具有从属于刑法立法的性质，刑法解释的任务只是对已有刑法规范的含义进行阐明，不能突破刑法立法所确立的刑法规范，否则罪刑法定主义和刑法的人权保障机能必将成为空谈。[34]再如有学者指出，刑法解释具有从属性和严格性特征，刑法解释的从属性是指刑法解释必须充分尊重和严格遵从刑事立法的内容、精神和权威，并且严格遵从刑法规定的字面含义、刑法立法的目的、刑法的效力等；刑法解释的严格性是指刑法解释必须格外慎重，当然需要严格操作、严格解释。[35]因而可以说，刑法解释的保守性的正当性源于刑法解释的特殊性。我们说刑法解释的特殊性，是指刑法解释不同于民法、行政法等其他部门法解释的特别规定性，此点即本文所主张并欲加以初步论证的“刑法解释的保守性”。表面上看，刑法解释学的特殊性在于其解释对象特殊，这就是刑法规范与刑案事实（案情事实）；但深层次看，刑法解释学的特殊性在于其价值追求、法理意蕴具有特殊性，这就是刑法解释学应特别强调人权保障，尤其是犯罪人的人权保障，相应地，其所关照的秩序价值仅限于“最低限度的必要秩序”，或者换句话说反对“过剩秩序”。如果说法治理性对于刑法解释之争提出了法治风险问题，那么可以说，刑法法治理性的特殊性就更进一步强化和细化了这种法治风险，这就是人权保障风险。或者换句话讲，法治风险在刑法领域的集中体现就是因防控犯罪（即秩序价值）而产生的特别的人权保障风险。为了有效防范人权保障风险（即刑法领域的特殊法治风险），刑法从法理到实践均作了合理应对：一方面，在刑法理论上强调刑法必须坚持罪刑法定主义以及某种谦抑性、不得已性、最后手段性（有的学者表述为谦抑性原则等）；另一方面，在刑法立法上明确规定罪刑法定原则，有的国家将罪刑法定原则上升为宪法原则，我国立法则分别在《立法法》第8条和《刑法》第3条中明确规定了罪刑法定原则条款（规范形式），确认了罪刑法定理性即刑事法治理性（规范实质）。因此可以说，罪刑法定理性就是强调刑事法治理性区别于其他部门法之法治理性的特殊性，其目的就在于有效防范人权保障风险。《刑法》第3条特别规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这个法条从正反两个方面规定了罪刑法定原则，尽管存在一些理论上的争议，但是，它不容置疑地宣示了“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”这样一种刑法解释（刑法司法）的保守性意蕴。而《立法法》第8条特别规定：“下列事项只能制定法律：……（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚。”这个法条，使得“刑法立法漏洞由立法填补原则”成为一个基本的刑事法治原则；换句话讲，这个法条实质上就是“禁止刑法立法漏洞司法（解释）填补”，它同样也宣示了刑法解释（刑法司法）的保守性意蕴。综上可以说，作为刑事法治理性的罪刑法定理性，其所具有的十分重要的刑法解释论意义，就是它宣示了刑法解释的保守立场（保守性）；或者说，刑事法治理性可以成为刑法解释的保守立场的法理基础。正是由于刑事法治理性的保守性的发现，我们认为，在遵从法律解释的一般理性（合法性、客观性和正当性）的基础上，刑法解释理性应当增添保守性。具体可以说，刑法解释的保守性正是刑法解释的特殊性，只有遵从了刑法解释的保守性才能够获得刑法解释的正当性；换言之，刑法解释的正当性理性必须体现保守性并接受保守性的限制，此即刑法解释保守性的正当性。
综上可以得出结论，刑法解释的保守性命题可以获得充分的法理确证：[36]（1）刑法解释的法治理性维度的保守性之法理确证。刑法解释的法治理性维度的保守性，是指刑法解释之法治目标与解释结论的保守性，即应当倾向于保障人权机能的价值目标权衡的解释结论。尽管我们可以笼统讲，刑法解释目标在于正确适用刑法，以确保人权自由和社会秩序两大价值机能的同时实现；但是，我们必须牢记，刑法解释的核心、出发点和归宿点均在于人权保障，因为我们维护社会秩序价值本身的终极目标恰恰也在于人权保障。“人权自由最大化与必要社会秩序最低限度化”是一对紧张关系，在相当意义上是终极目标与必要手段的关系，应当以终极目标为核心、出发点和归宿点。因此，在具体个案中，不同的解释立场和解释方法可能会得出不同结论，这时就必须注意解释结论的保守性，即寻求倾向于保障人权机能的价值目标权衡的结论。刑罚的最后手段性、不得已性、谦抑性，正是这种解释结论的保守性的深刻表达，亦即：可定罪可不定罪时，解释结论应当是不定罪（不逮捕、不定罪、不判刑）；可免除处罚可不免除处罚时，解释结论应当是免除处罚；可缓刑可不缓刑时，解释结论应当是缓刑；可杀可不杀时，解释结论应当是不杀，等等。（2）刑法解释的对象理性维度的保守性之法理确证。刑法解释对象维度的保守性，是指刑法解释对象（即解释文本与对象事实）及其存在状态的保守性，即作为刑法解释对象的文本仅限于刑法规范文本，作为刑法解释对象的事实仅限于有确实、充分的证据予以证实之刑案事实。作为刑法解释对象的文本，只能是刑法，即刑法典以及刑法修正案、单行刑法、附属刑法。因而，“刑法”以外的其他法律文本以及全部“软法”文本，[37]其中当然包括我国最高司法机关出台的各种“司法解释”规范文本，均不属于作为刑法解释对象的文本。尽管我们在某种特定语境下也承认存在“司法解释也需要解释”的必要性，[38]但是其真实含义是指由于司法解释（文本）对“刑法”规范文本（即刑法典、单行刑法和附属刑法）的解释不到位，从而才出现“司法解释也需要解释”的现象，换言之，“司法解释也需要解释”的终极原因是司法解释（文本）没有有效完成其对作为刑法解释对象的“刑法”规范文本的解释任务。可见，作为其解释对象的“终极”对象文本在实质上仍然是“刑法”规范文本，判断司法解释（文本）本身是否正确的对象依据仍然只能是“刑法”规范文本。而作为刑法解释对象的刑案事实，只能是“证据确实、充分”予以证实的案情事实，而不能是诸如民事领域之中所要求的“优势证据”予以证实的案情事实。关于刑法解释对象事实与其他部门法之法解释对象事实的这一简单对比其实也表明，作为刑法解释对象的“事实”远比作为其他部门法之法解释对象的“事实”要严格得多、保守得多，[39]其从刑法解释对象的角度十分鲜明地彰显了刑法解释的保守性。（3）刑法解释的方法理性维度的保守性之法理确证。刑法解释方法维度的保守性，是指解释方法及其限度的保守性，即应当仅限于刑法立法规范文本原意并允许倾向于保障人权之限度。在刑法解释的解释方法与解释限度上必须坚持保守性，刑法解释应当承认刑法规范文本文字含义的相对确定性，以解释刑法立法规范文本原意并倾向于保障被告人人权为限；除有利于被告人以外，
刑法解释原则上应当反对过度的客观解释、过度的实质解释、过度的目的解释、过度的扩张解释、超规范解释，坚决禁止类推解释。至于在极少数情况下通过客观解释和实质解释而将刑法规范作出不利于被告人之解释结论，只能作为原则之下的个别例外，但不得作为常态。
五、余论
发现并提出刑法解释保守性的正当性具有十分重大的刑法解释论意义。[40]法治理性中的合法性原则存在抽象化现象，且正是由于合法性判断标准本身被抽象化，因而几乎所有的刑法解释立场都可以为自己进行合法性辩护（无论其本身是否具有合法性），使得合法性成为一个难以言说的“公说公有理婆说婆有理”的问题，因而在表面上，合法性原则不足以成为否定任意解释的充足理由，其既不能成为否定任何意义上的刑法的客观解释与实质解释的依据，也不足以成为拒绝任何意义上的刑法的主观解释与形式解释的理由。法治理性中的客观性原则，反过来又很容易在客观解释与实质解释之中被消解、被突破，因为客观解释与实质解释通常具有脱离客观性的倾向，从而存在突出的法治风险，而这种法治风险无法依据合法性原则予以有效防范，因为如前所述，合法性原则本身存在抽象化现象而无法有效杜绝任意解释现象的发生；同时，主观解释与形式解释尽管在相对意义上有利于实现客观性，但又难以充分自证其实质合法性与正当性。但是，刑法解释保守性的正当性却能够在相当意义上有效防范刑法解释的合法性之抽象化与客观性之被消解的现象，从而有助于恰当限定刑法解释的合法性与客观性的合理限度，有助于更加理性地权衡和评判刑法解释论上出现的主观解释与客观解释之争、形式解释与实质解释之争。因而，刑法解释保守性的正当性成为一个具有特别重大的刑法解释论意义的全新命题。
【作者简介】
魏东，四川大学法学院教授、博士生导师，四川大学刑事政策研究中心主任，法学博士。
【注释】
本文系作者所承担的2012年度国家社科基金项目重点课题“刑法解释原理与实证问题研究”（课题批准号：12AFX009）的阶段性成果之一。
[1]参见魏东：《论社会危害性理论与实质刑法观的关联关系与风险防范》，载《现代法学》2010年第6期；魏东：《论生产、销售不符合安全标准的食品罪之客观方面要件——基于刑法解释的保守性立场之分析研讨》，载《法治研究》2014年第9期；魏东：《保守的实质刑法观与现代刑事政策立场》，中国民主法制出版社2011年版，第8~10页、第17~30页；魏东主编：《我国当下刑法解释论问题研究——以论证刑法解释的保守性为中心》，法律出版社2014年版，第125~130页。
[2]参见王蕾、王德政：《形式与实质的艰难权衡——评魏东教授〈保守的实质刑法观与现代刑事政策立场〉》，载《中外企业家》2013年第2期。
[3]陈兴良主编：《刑事法评论》第28卷，“主编絮语”第2~3页。
[4]劳东燕：《刑法解释中的形式论与实质论之争》，载《法学研究》第2013年第3期。
[5]许发民：《论刑法客观解释论应当缓行》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第23卷、2010年第3卷），法律出版社2010年版，第165~191页。
[6]同注[5]。
[7]参见魏东：《保守的实质刑法观与现代刑事政策立场》，中国民主法制出版社2011年版，第18页。
[8]陈兴良教授称：“在刑法解释的立场上，我是主张客观解释论的。但在刑法解释的限度上，我又是主张形式解释论的，两者并行不悖。其实，主观解释论与客观解释论的问题，在我国基本上已经得到解决，即客观解释论几成通说。我国最高人民法院在有关的指导性案例中，也明显地倡导客观解释论。”参见陈兴良：《形式解释论的再宣示》，载《中国法学》2010年第4期。
[9]同注[5]。
[10]魏东主编：《我国当下刑法解释论问题研究——以论证刑法解释的保守性为中心》，法律出版社2014年版，第122~123页。
[11]典型表现是《中国法学》2010年第4期同时发表了著名刑法学家陈兴良教授和张明楷教授的争鸣文章，陈兴良：《形式解释的再宣示》，载《中国法学》2010年第4期；张明楷：《实质解释的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期。
[12]参见刘志刚、邱威：《形式解释论与实质解释论之辨析》，载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第3期。
[13]该两篇文章是：张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期；陈兴良：《形式解释论的再宣示》，载《中国法学》2010年第4期。
[14]陈兴良教授在本书序中称：“甫见《我国实质刑法观批判》这一书名，就令人眼前一亮，似乎嗅到了扑面而来的学术火药味，但我还是为之叫好。……以‘批判’一词而入书名的，不仅法学界没有，人文社会科学界也极为罕见。”邓子滨：《我国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第1页（序）。
[15]刘艳红教授称：“在陈兴良教授的建议下，出版时我将题目修改为目前的‘实质刑法观’”，见刘艳红：《实质刑法观》，中国人民大学出版社2009年版，第254页；同时又强调“应倡导实质的刑法解释观”，见刘艳红：《走向实质的刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第2页（前言）。对此，陈兴良教授曾经强调说，在我国刑法学者中，刘艳红教授是当时公开声明坚持实质主义刑法观立场的唯一的一位刑法学者。参见陈兴良：《走向学派之争的刑法学》，载《法学研究》2010年第1期。
[16]同注[7]，第3~10页。
[17]理论上一般认为，刑法的主观解释论与客观解释论之争，不能完全对应于刑法的形式解释论与实质解释论之争；反之也一样，刑法的形式解释论与实质解释论之争，也不能完全对应于刑法的主观解释论与客观解释论之争，因为，前者争论所针对的问题是刑法解释的立场和目标并以此作为划分标准，而后者争论所针对的问题是刑法解释的方法与限度并以此作为划分标准，两种争论不应混同。
[18]同注[10]，第123~125页。
[19]同注[7]，第5页。
[20]参见新华网报道：《男子捉奸在床勒索触法检察院不予批捕》，载新华网。
[21]游伟、谢锡美：《罪刑法定的内在价值与外在要求》，载赵秉志主编：《刑事法判解研究》2003年第一卷，人民法院出版社2003年版，第77页。
[22]同注[10]，第126-127页。
[23]王勇：《论我国〈刑法〉第147条的罪过形式——基于刑法立法的解读》，载《法学杂志》2011年第3期。
[24]魏东：《从首例“男男强奸案”司法裁判看刑法解释的保守性》，载《当代法学》2014年第2期。
[25]参见魏东：《论在“打虎拍蝇”中的法治理性》，载《法治研究》2014年第10期。
[26]参见苏力：《反思法学的特点》，载《读书》1998年第1期。
[27]姜福东：《法律解释的范式批判》，山东人民出版社2010年版，第107页。
[28]法律解释的合法性与客观性在法律解释学上还存在一些特别阐释。有学者认为，“总的来说，合法性是法律解释的最基本原则，客观性与合理性都是为合法性进行论证的原则。广义上的合法性能涵盖这两个原则。当然这里的合法性之法不应包括那种‘不法’之法，而是包括了法律规范、法律精神、法律价值和正当程序之法”。金钊、焦宝乾、桑本谦、吴丙新、杨建军：《法律解释学》，我国政法大学出版社2006年版，第13~15页。
[29]徐岱：《刑法解释学基础理论建构》，法律出版社2010年版，第115页。
[30]同注30，第114~116页。
[31]陈金钊、焦宝乾、桑本谦、吴丙新、杨建军：《法律解释学》，中国政法大学出版社2006年版，第14页。
[32]同注32，第11-13页、第16~18页。
[33]同注30，第75页。
[34]参见赵秉志、陈志军：《论越权刑法解释》，载《法学家》2004年第2期。
[35]参见王季秋：《论刑法解释的若干问题》，武汉大学2004年硕士学位论文，第9~18页；杨艳霞：《刑法解释的理论与方法：以哈贝马斯的沟通行为理论为视角》，法律出版社2007年版，第182~186页。
[36]同注[10]，第8~10页。
[37]目前学界关于“软法”的界定还不统一，详见本课题第三章的相关论述。有学者认为，“软法”，是指与国家权力机关依法制定的“硬法”相对的、原则上没有法律约束力但有实际效力的行为准则，既包括政策、章程、内部通知、指导性规则、官场潜规则，又包括那些“没有法律约束力，但有实际效力”的道德、伦理、风俗、习惯等社会行为规则。参见罗豪才、宋功德：《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2009年版，第358页。
[38]曲新久：《刑法解释的若干问题》，载《国家检察官学院学报》2014年第1期。
[39]本文因侧重研究作为刑法解释对象的文本之解释原理，故对于作为刑法解释对象的刑案事实之解释问题不展开深入论述。
[40]参见注[10]，第7~8页。
