贾西津：《慈善法》的善意与尴尬

    《慈善法》到底是一部什么法？其立法传递了什么？而这部草案本身遇到两重尴尬，为何如此？
    壹、《慈善法》不能承受之重
    今年真是一个立法的热年，《慈善法》与《境外非政府组织管理法》这两部立法层次如此之高的法律，都在今年征询意见，相信很快会相继出台。如果将两者放到一起，似乎感到背后有不一样的逻辑。
    比如，看到《境外非政府组织管理法》二审草案的内容，特别是它和《国家安全法》等国家安全相关的法律同步出台，相关组织感受到很多担忧；但当看《慈善法》草案，又感受到鼓励性的信息。很多人会问：为什么既有严格管理的《境外非政府组织管理法》，又有《慈善法》的制定？《慈善法》的立法目的是什么？
    首先说，要看到《慈善法》的善意。它从提议之初，到纳入人大立法规划，再到目前迅速推进的立法过程，背后体现要促进慈善发展的动机。至于为什么两部如此立法目的不同的法律会同时出现，这其实是个很有意思的问题，也特别值得我们去思考。
    或许，这二者的逻辑，恰恰是有关联性的。如果我们回溯二十年前，会看到，“NGO”这个概念对整个社会是陌生的，1998年前政府没有专门的社会组织管理部门，也没有太细致的法律。这并不等于那时候对NGO更加开放，更重要是因为社会组织在社会生活中几乎可以被忽略不计。
    如今发展将近20年，NGO及各种社会力量在社会生活中的渗入度不断增强，在它愈渐走入人们生活的过程中，作为执政者、执政党也会意识到，它们在社会治理中不可或缺的作用，同时又对传统社会管理的秩序的冲击。所以就出现了一个分类管理的视野，一方面社会组织是需要去促进的，另一方面也需要保证现有秩序的安全。
    《慈善法》，是在这种大背景下立法的。对于社会发展的重要性，包括很多党的文件、国家立法之中，甚至在整个国家发展思路上，都已经体现出来。
    比如现在提不仅要经济发展，而是要从经济发展转向“五位一体”的发展方向，即经济、社会、政治、文化、生态等综合导向的平衡发展，那么其中之一就是社会发展。可见，社会发展已经和经济发展成了一个同等重要位置的、国家的发展目标。
    《慈善法》是不是最合适的立法定位？是不是合适的名称？其实从一开始就有很大争论。很多人认为“非营利组织法”是更基本的立法需求，也有提出“慈善事业”“公益事业”等的名称，不过目前实现的就成了“慈善”法，这两个字成为承载国家促进社会发展意图的词汇。
    可见，《慈善法》的定位是一部促进法，从促进的意图讲，它的形式适合作一部行为法；但它目前实现的，又体现了定位的尴尬，也就是它是一个组织法和行为法的混合，既有行为促进的促进法内容，又有组织规范的组织法内容，两部分内容混在一起，使得两部分都有涉及，又不完整，特别是作为组织法的内容，其责权利界定，并不足够独立设立一种组织规范。
    为什么会有双重目的，双重定位？它的立这就是踢《慈善法》的尴尬之处，因为一般性的《社会组织法》、《非营利组织法》等在目前环境下难以提上立法议程，其中组织法应有的部分内容，也就落到了“慈善”上，变成“慈善组织”的一章。
    因此，除了社会促进之意，《慈善法》在其他相关范畴难以开放立法的情况下，承载了改善现有社会组织登记注册制度、带动现行三个条例修订等多方面的社会预期的功能，这个责任超于“慈善”本身的内涵了，这或许是《慈善法》不能承受之重。
    贰、立法过程的参与与否影响对法案态度
    《慈善法》是怎么制定的呢？这是一部非常典型的开门立法，在《慈善法》向社会公布之前，全国人大法工委在起草的过程之中，曾经有不少于七种版本，可能还不止。这些非常完整的草案经过了一系列的研讨，甚至有数十次的专题研讨会，这是一个非常密切、互动的过程。
    当然，这互动之中NGO和公众的参与还不是特别多，更主要的是学者和立法部门之间的开门立法，基于这样的一个立法目的和立法过程，它显然比一般的行政立法要更多纳入了专家立法的因素。
    一般在法治国家，其立法不是行政部门的事，它其实是一个专家立法的过程，所以每一部法其实是要有一个相关专家的委员会来起草，然后才是议员们的讨论表决。
    但中国是行政立法、部门立法，比如企业相关的法律由工商部门起草，社会组织的立法是国务院民政部门先起草。不过，《慈善法》跨越了部门立法，它是直接由全国人大内司委来牵头起草的，而不是由行政部门或者由某部委来牵头的。
    在跨越部门立法之后，又由于人大内司委和法工委自身的开放立法的行为模式，《慈善法》起草纳入了更多专家的意见，所以兼具一定专家立法的特点。
    当《慈善法》草案在网上征求意见时，我发现大家反应非常有意思，学界比较普遍持肯定态度，支持这部法尽快出台；而比较严苛的批评意见多来自NGO、媒体人，甚至有人说是不应该立的。
    其实，我发现参与本身是有价值的。这部草案，并不是学界比NGO人士更认可它的法条，事实上学者提出的意见仍然是非常多的，看到法律草案有很多问题。
    但是，由于前期非常密切互动的过程，学者普遍接受了一个原则，就是妥协。而没有参与起草者在看到这部法案，会感到更多冲击，或者更多因为法条里面的问题产生否定态度。
    所以，其实这对中国立法本身有一个很大的启示，就是过程本身是有意义的！这就像民主，民主本身不一定能选出更好的领导人，比如民主国家的领导人往往不一定比非选举产生的领导人更优秀，但是，过程本身会让大家产生接受性，会让大家学到妥协的精神。
    由于参与，会接近真实过程，理解其中的不同主张、约束所在、难度所在，对于能够达到的进展，更愿意接受妥协，表示肯定和欢迎。所以，对这部《慈善法》草案中的态度差异，我认为不是学界对草案更感到满意，而是学界要明显比未前期参与的实务界或媒体人士更愿意接受这部不完美的法律。
    所以，如果草案在前期过程中，有更多NGO和公众参与的空间，后者更多参与讨论，对法律的社会接受度本身一定是有价值的。这样，在讨论中，大家更有可能聚焦在法律层面进行专业的讨论，而不是在抽象的意义上去批评。
    叁、《慈善法》草案的第一重尴尬：“慈善组织”定义的尴尬
    《慈善法》草案的立法说明里面指出，草案第一条表明了立法目的，即“发展慈善事业”，这是这部法传递的最基本信息。
    这部法体现了促进的善意，但问题是，这个善意对象是谁？我们就看到《慈善法》的第一重尴尬：“慈善组织”是谁？特指它和“社会组织”是什么关系？
    目前，社会组织有三个管理条例，再上位法就是宪法里面的结社权了，中间没有一般性的人大法律层次的组织法。三类社会组织——社团、民非、基金会，管理条例的法律层次是比较低的，它不是人大法律，而是国务院法规。
    民政部门，包括学者，其实希望能够有非营利组织法，把这三部法规整合变成一个基本的法律，那这就是一个组织法的定位了，那么它和三个条例的关系是替代性的，用一部法律代替三个法规，更开放、更统一、更规范，这个关系非常清楚。
    但是，非营利组织法很难提上立法议程。为什么？就是因为不够有共识，因为非营利组织它所面对到的范围比较广，对于登记问题、监管问题、法律责任问题等等，分歧太大。特别是一般性非营利组织法涉及到的结社权，在目前体制中有较大张力，所以虽然学者和民政部门在促动，但是其实这样的一部法从来就没有被列入到人大的立法议程。
    在中国，立法要推上人大立法议程，不仅仅是一个技术问题，它其实背后是有政治因素决定的。也就是说，《慈善法》能够列入人大立法议程，首先是因为有这样的一个政治意向在，所以它才能进入立法议程，进一步进入立法技术层次，进入学者和立法机关的互动，以及向广泛社会公众征询意见的视野。
    在政治决定层面，目前能够达到的共识，就是大家基本上都认为，“慈善”是个好东西，没有人否定需要发展慈善，所以《慈善法》得以提上立法议程。
    但实际上，非营利组织，即使局限在公益性非营利组织的问题，又不是“慈善”的概念能够承载得了的，所以就体现为《慈善法》面对的尴尬。《慈善法》和现有社会组织三个管理条例是什么关系？替代？包含？交叉？怎么交叉？……
    在《非营利组织法》或《结社法》不能进入视野的情况下，立法希望通过《慈善法》超越结社权或非营利组织权的问题和关系，实现促进社会事业的目的。问题是：它能达得到吗？
    目前我们看到“慈善组织”本身是一个尴尬的定义。
    如果作为慈善立法，特别是“慈善组织”作为一个特殊概念出台，它和社会组织到底是一个什么关系？
    我们现在有三类社会组织——社团、民非、基金会，那么如果不是这三类社会组织中之一，它可以成为慈善组织吗？
    依据草案第十条，慈善组织有七个条件，那么符合七个条件了就可以向县级以上人民政府民政部门申请、直接登记吗？
    但是，如果我们看到第十一条，说慈善组织可以采取的法律形式是什么？基金会、社会团体、社会服务机构。社会服务机构本身也是在立法技术上有争议的，因为我们现在还没有任何一部法律里面有“社会服务机构”这个概念，它不是一种有明确定义的法律形式，从性质上，它类似于民非，就暂且认定它是民非里面提供社会服务的组织。
    所以第十一条其实暗含了一件事情，就是社会组织的法律形式，并不是第四类组织，而是社团、民非、基金会之中的一类。如果是这样理解的话，我们就会发现，慈善组织是在现有的三个社会组织条例之外，新设立了第四类社会组织，并且是一个可以直接登记的社会组织呢？还是说慈善组织是在现有三类社会组织基础之上进行的一种资格认定？
    依据草案条文，以及立法机关的解释，倾向于说，慈善组织是添加在现有社团、民非、基金会组织形式之上的一种资格。三类组织符合一定的要件，可以被认为具有此资格，所以慈善组织不是一类法人，一类新的组织形式，它是一个资格。
    那如果这样的话，就会面对一个问题，如果不能登记为现有的的某一类社会组织，整个《慈善法》到底跟我有什么关系呢？《慈善法》又如何达到改进现有社会组织登记注册制度的目的呢？这个现在是划问号的。
    再者，慈善组织如果作为一种资质，在社团、民非、基金会基础上，怎么认定呢？
    最好的实现方式是同时认定，也就是一个新登记的组织，当向民政部门申请的时候，以前只是申请注册社团，或民非，或基金会，现在同时加入了一些文件、一些要件，
        
    申请注册一个具有慈善资格的社团，或民非，或基金会，民政部门在审批的时候，就批准组织登记的同时，认定是不是具有慈善资格。
    如果不是这样，变成多重认定，先登记一次组织，再申请一次慈善组织，会产生更复杂的程序和问题。
    有没有可能通过《慈善法》设立一种新的独立的组织，换言之，不是目前社团、民非、基金会条例登记的三类社会组织之一，而是只要符合了慈善法规定“慈善组织”的七个要件，就只等登记为慈善组织？
    现在这部法并没有完全把门关死，所以，我想如果它通过修订是有可能实现这样的一个目标的，就是说它可以把第十一条修订一下，把它修正为：慈善组织根据其组织性质和依法承担民事责任的不同方式，分别发给《社会团体法人登记证书》、《社会服务机构（法人）登记证书》、《社会服务机构（合伙）登记证书》、《社会服务机构（个体）登记证书》，或者类似的表述，直接为慈善组织创立法人地位，同时修订慈善组织相关章节，完善作为组织法的权责利内容。
    肆、《慈善法》草案的第二重尴尬：慈善组织免不免税带来的尴尬
    另一种尴尬是什么呢？慈善组织的内涵是什么？就是说，一个组织现在成为慈善组织了，那么有什么法律特定的权利、责任的含义？其中的核心要素就是“免税组织”和“慈善组织”是什么关系？
    在国际上，虽然有各种不同的概念，比如英国的“慈善组织”，美国的“非营利组织”，其他国家有别的称谓，不管称谓是什么，它们的法律内涵就是“免税组织”。
    因为免税是一种权利，有了特定的权利，所以这类组织需要承担特定的责任，要接受更多监管等等。责任的来源是权利——它是免税的，相当于使用了公共资源。
    所以免税组织是要申请的，是要获批的，是要监管的，是要承担很多法律责任，有很多法律限制的，但是所有一切的来源是因为它的免税权利。
    而如果我们现在慈善组织和免税组织不能对接，就会面对一个特别尴尬的问题，也就是说一个不能免税的慈善组织，其法律内涵是什么？
    如果我们按照国际立法而言，慈善和免税它本身在法律上应该是一个统一的概念，如果我们出现了不能免税的慈善组织，那它内涵是什么呢？
    读《慈善法》草案当然可以看到，如果注册为慈善组织，即使不一定免税，但是可以获得很多合法性和政策特权。比如说，公开募款、接受政府购买，政府予以保护性土地政策等等，但是如果从法治的思路上讲，对公民而言，法无禁止则可行，其实合法性原本是不需要法律来赋予的。
    虽然鉴于中国的特殊性，由于很多时候采取的是法不赋权则不可为的原则，所以法律赋权并不是没有意义的，在中国背景之下，这种意义是重要的。问题是，最重要的权利是税收优惠，没有免税，慈善组织的核心法律内涵是不存在的。
    所以就会让慈善组织最后变成了一个鸡肋。对于一个社会组织，到底要不要注册慈善组织呢？注册了以后，增加了这么多法律责任，好处是什么？而如果不去注册，是不是反而会由于很多合法性被明确赋予慈善组织，不注册反而面对现有合法性的危机？
    怎么能够避免《慈善法》成为“鸡肋”？这就是慈善一定要对接免税。短期不对接，或许它有一个过程，如果这个过程太长，长期不能对接，一定会造成问题的，也就是说如果出现大量不免税的慈善组织，各种法律的权责利会混乱，政府也没有办法去依法规制。
    我列了一些法条，大家不用去看特别具体的条款，我们只要去看这些条款之中出现的概念是谁。
    在《慈善法》草案中，涉及税收的主要在第83到87条。《慈善法》中提的概念是“慈善组织”，“慈善活动”，“慈善捐赠”。其中，第8条界定，“慈善组织”是“开展慈善活动的非营利组织”，所以，“非营利组织”的概念出现了。第3条规定的慈善活动里面，也是定位到了“非营利活动”。
    请大家稍微记一下，一会儿对照后面几个概念，本法出现的是“慈善组织”、“慈善活动”、“慈善捐赠”和“非营利组织”、“非营利活动”。
    1999年，中国就曾出台《中国公益事业捐赠法》，捐赠法中就已经出现“公益事业”概念，并规定了税收的优惠。
    但时至今日，没有哪个组织可以直接按照公益事业捐赠法获得税收优惠，原因就是在《公益事业捐赠法》中，使用的概念是用于“公益事业”的发展，通过“公益性社会团体”和“公益性非营利组织”用于“公益事业”的捐赠，而“公益事业”、“公益性社会团体”、“公益性非营利单位”，在税法和三个社会组织条例里面没有办法直接对接，谁可以享受这些税收优惠，还得再经过财政、税务、民政三部门的一个个组织的认定，依据名单享有税收优惠。
    再看税法。税法对个人所得税扣除，是有“公益事业”这个概念的，但是对于“公益事业”的解释，只能通过“社会团体”等，向公益事业的捐赠，所以它就局限在“社会团体”了，当然基金会它本身也是社会团体法人，但是民非显然排除在外，完全没有办法享受税前抵扣优惠。
    在企业所得税法里，最新的实施细则规定的是“公益性捐赠”，定义是企业通过“公益性社会团体”等用于“公益事业”的捐赠，其中“社会团体”又指的是“符合下列条件的基金会、慈善组织等社会团体”。
    所以，这出现了“社会团体”的概念，又出现了“慈善组织”的概念，也就是说现在《慈善法》里，“慈善组织”是可以对接的，但是条件依然需要经过再认定。
    但是如“慈善捐赠”，“慈善活动”等概念，和税法里的概念是不能对接的，那这样就会出现一个问题，就是按照企业所得税法，他们应该享有的这些税收优惠，最后由于概念不一样，能否对接上，能不能够享受到，这又是一个留下的问号。
    和1999年公益事业捐赠法类似的，也是企业所得税法里面规定的：符合“非营利组织”收入可以免税，所以现在《慈善法》里的“慈善组织”是不是就是“非营利组织”，“慈善活动”能不能被认定为“公益性活动”，需要法律上的衔接。
    大家可能会觉得，慈善当然是非营利的，是公益的，但是从法律的用语上，“公益”和“慈善”是两个法律用语，就没有人能将“公益”自然适用于“慈善”，这需要在法律技术、流程上对接。
    由于目前立法使用的是“慈善”的概念，其实更合适的概念可能是“公益”，甚至是“公益性非营利组织”，公益本来是非营利组织中的一类。
    但是，由于刚才我们说到，立法首先取决于政治共识，目前的共识水平只达到“慈善”，所以只能用“慈善”来指代各种目的。就出现了“慈善”、“公益”、“非营利”、“社会团体”、“基金会”等等概念在不同法案之中的不同用法。
    因为用词不一样，法律之间就没法对接，比如说慈善组织最后能不能被认定为非营利组织，比如说慈善捐赠能不能被认定为是公益捐款，是要和法律对接的，我们不能按照这个学理上说，当然慈善是公益，所以这里面就会有问题。这些尴尬都是由于我们现在说的这个慈善它的法律共识水平所带来的。
    伍、《慈善法》的亮点和争议
    《慈善法》显然实现了“大慈善”，但是什么是“大慈善”？慈善和公益是不是等同的？那么目前希望用慈善来涵盖公益的领域，而公益领域是仅仅有现在的这一二三四五项吗？
    英国《慈善法》里面所说到的慈善，包括了十三类，它涵盖宗教促进、公民和社区发展、艺术、文化、文物遗产、业余体育、人权、冲突解决，宗教和种族的和平多样性，甚至像动物福利等等，都在于它的慈善目的里，如果这样去比，我们现在所界定的这个活动领域仍然是狭隘的。
    所以，我看到现在也有很多草根组织提到活动领域之中，不应该只有科教文卫体，那我们应该纳入更多的，像艺术、社区、人权、冲突解决等等。但是这些其实能不能纳进来，我们又要回到，他们能不能达成一种共识。
    第二个问题就是大家关注特别多的是公开募款，第31条中说明赋予了慈善组织公开募款的资格，它又排除了非慈善组织公开募款的权利，所以这一点上大家争议特别多，对于公开募款的一些规制，其实还是有必要的。
    因为如果像大型的义演、义卖等等，如果背后没有一个有资质的组织去管理的话，很难保证它的社会公信力，所以我觉得规制是有必要的。
    但是在第31条里，最重要的是要把慈善公开募款非常确切地界定出来，并且要把募款的方式非常确切地界定出来，它一定是要针对慈善活动的，而慈善活动就是要针对非特定人群，而不能针对特定人，甚至说是某一个人，某一个特定对象，而应该是一个针对非特定对象。
    另一方面，募款应该以募集财产为目的，而不是说用任何行为之中包含了募款，就第25条对慈善募款的一些定义，后面要有一些募款途径的界定。
    比如说在英国，它对各种不同募款都有不同的法律，所以我们现在把所有的募款形式全部纳进来，用第31条排除，这就会有问题了。所以第31条对这种公开募款禁止，可能更重要的是在于要它更确切。
    当然与此相关联的，就是互联网募款，可能在这部法律里面会体现出比较多问题，因为目前对互联网募款的规制，显然是用了行政思路，也就是规定在哪一个网站上募款可以合乎规定，而实际互联网是没有行政区隔。所以，对互联网的这一个募款资质上要求可能会有比较大的修改余地。
    第四个方面，就是对慈善本身的界定，以及对公益和非营利之间的关系，特别是说像捐赠，能不能够非常明确地定义为向非特定人群的公益慈善目的的捐赠，而不是向个人的捐赠，比如说向受益人捐赠，这显然不应该被纳入为慈善捐赠，如果你直接捐赠给了人，那他就是一个个人的捐赠关系，如果是通过一个慈善组织的一对一的自主关系。
    比如说，我有一百块钱，我就捐给一个孩子，但我仍然不是直接捐给受益人的，我的对象是慈善组织，只是慈善组织帮我形成了一个一对一的对接，那仍然不存在向受益人的直接捐赠，所以像这部法可能就会有个人捐赠和慈善捐赠之间混淆的概念，这是我们要去注意的方面。
    最后一点，我想它可能是个重要的亮点，就是慈善信托。2001年，《中华人民共和国信托法》就已经有专章的公益信托，到现在已经有十多，几乎公益信托没有办法被实现，为什么呢？
    就是因为它规定了一个“公益事业管理机构”，而没有明确公益事业管理机构是谁，所以没有部门去认证公益信托，而公益信在《信托法》里面又要求信托一定要经过公益事业管理部门的批准，所以就等于说设了一个不存在的一个外星人，我们需要外星人设立，而这个外星人是找不到的，所以这是让信托法至今很好的一个制度却不能落地的原因。
    那么《慈善法》再次有专章提出了信托，不过是一个慈善概念，叫“慈善信托”，所以，这又出现这个问题了，慈善信托是公益信托吗？那么慈善信托在信托法里面是没有规定的，那如果他在信托法里面没有规定，那信托法又怎么样能够来支持这个慈善信托的设立呢？
    仅仅靠慈善信托一章来设立是不够的，《信托法》里面对信托已有大量权利义务规定，那么，慈善信托怎么对接信托法，这里可以有一个法律技术上的一个做法，就是可以加上一个解释，慈善信托其实等同于信托法里面的公益信托，而现有的县级以上人民政府，民政部门就可以直接作为“公益事业管理机构。所以它既可以去对接公益信托，作为批准机构，同时慈善信托是个开放性的，也就是它要求是备案，不需要这个民政部门批准。
    所以按照《慈善法》来登记慈善信托，比信托法来登记公益信托要更开放。这是一个非常好的一个亮点。最关键，是能不能够落地。
    我对《慈善法》的观点是乐见其成。一方面，需要把比较会产生负作用的那些条款，比如说31条，比如说98条，要争取把这些条款做得更加法律技术化一些。但整体上而言，我觉得《慈善法》在现有的社会氛围上面，它是对慈善的一个促进，而这在我们目前的政治氛围当中，其实能提起促进的氛围是非常重要的，但是由于它的参与还是比较局限性，所以我觉得这个法现在仍然有很多的争议，这是一个很正常的现象。