温建辉：犯罪化逻辑研究

    摘要：犯罪化逻辑附存于刑事诉讼三大基本原则：证据充分、罪责自负和刑罚正当。其核心思想是：犯罪行为是犯罪结果发生的充分条件，刑罚是应对犯罪结果发生的必要条件。共犯脱离的认定标准是责任自负原则的逻辑要求。刑法上的故意行为和过失行为都是犯罪结果发生的充分条件。共同犯罪包括共同故意犯罪和共同过失犯罪，各共同犯罪人的刑事责任应运用犯罪化逻辑具体分析。
    关键词：犯罪化；证据充分；责任自负；刑罚正当性；共犯脱离
    犯罪化是危害行为被认定为犯罪的过程，它包括立法机关将危害行为规定为犯罪的立法活动和司法机关将危害行为认定为犯罪的司法活动。犯罪化作为确定罪与非罪的实践活动，蕴涵着判断大是大非的逻辑标准。大道至简、以简驭繁，探求和掌握犯罪化的逻辑规律，对于正确理解和准确适用刑法具有重要的意义。
    一、犯罪化的逻辑基础
    法律是道德的底线，逻辑是法律的底线。犯罪化的逻辑附存于刑事诉讼三大基本原则：证据充分、罪责自负和刑罚正当。
    （一）“证据充分”的逻辑要求
    我国刑事诉讼法规定了认定犯罪“证据充分”的要求。第五十三条规定，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（3）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。第一百九十五条规定，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当做出有罪判决。法律多处规定了“证据充分”的要求，这一定罪标准蕴涵了危害行为只能是危害结果发生的充分条件或者充要条件，最低要求是充分条件。否则，便不能达到排除合理怀疑。
    （二）罪责自负的逻辑要求
    刑法有一个罪责自负的原则，责任自负原则起始于反对诛连制度，已经发展为现代刑事法制的基本原则。责任自负的本质是反对刑及无辜，那么，排斥非由行为自身引起的危害后果的责任承担，便是其应有之意。责任自负原则的意蕴和证据充分的要求异曲同工。因此，无论是故意犯罪和过失犯罪，它们都是危害社会的充分条件。
    对于片面停止共同犯罪的，能否成立犯罪中止，取决于继行者的情况：如果没有脱离者的先前共犯行为，继行者的犯罪行为便不能得逞的，退出行为不成立共犯脱离；而如果没有退出者的先前共犯行为，继行者的犯罪行为仍然能够得逞的，即继行者的行为是犯罪结果的充分条件，这种情况下，认定退出者的退出行为成立犯罪中止，对继行者犯罪行为的定罪处罚也不会冤枉无辜。例如，甲和乙合谋杀死丙，在去往丙居住地的路途上，乙突发善心，决意不再杀丙，与甲商议并劝说无效，单独返回，甲则继续前往并杀死丙。此案，倘若没有乙的参加，甲依然决心杀丙，并且以单独之力，杀死丙也是完全能够实现，也就是甲的行为是杀死丙的充分条件，这种情况，乙成立犯罪中止，甲成立犯罪既遂。倘若无乙的先前参与，甲便不能够以单独之智谋和人力，得逞杀死丙的犯罪目的，这样的情况，乙不能成立共犯脱离，而是和甲共同成立犯罪既遂。
    （三）刑罚正当性的逻辑意蕴
    一个危害行为的犯罪化，是否合理恰当，实质是看以刑罚应对该行为是否必要。比如某甲仇杀某乙未遂，就有必要对某乙施以刑罚来预防某乙的继续杀人行为。如果刑罚不为应对该行为所必要，则该犯罪化就不是合理的。换言之，只有以刑罚应对该行为为必要条件的情况下，刑罚才是正当的。这就是犯罪化的基本逻辑。
    犯罪化应当具备必要性的条件，即对犯罪行为施以刑罚是惩罚和预防犯罪结果发生所必要的。在逻辑的世界里，作为必要条件关系的后件，都是前件的充分条件，那么，犯罪结果的发生就是适用刑罚的充分条件。可见，刑罚正当性的内在逻辑就是犯罪行为、犯罪结果与刑罚之间的逻辑关系。具体而言，刑罚是应对犯罪结果发生的必要条件，犯罪结果的发生是犯罪行为的必要条件。易言之，犯罪行为是犯罪结果发生的充分条件，犯罪结果的发生是采取刑罚措施的充分条件。
    刑罚不仅存在用刑过当的问题，也有刑罚缺位或者不足的问题。倘若刑罚在应对可致重大危害结果的行为上缺位或者不足时，刑罚就不是合理的。例如，我国食品安全犯罪的刑法调控仅限于食品的生产行为、销售行为和监管渎职行为。而食用农产品的种植、养殖以及食品的流通环节发生的食品安全问题，由于刑法没有明确的规定而难以准确定罪处罚。[1]
    刑罚的正当性游离于犯罪化与非犯罪化之间，在犯罪化和非犯罪化存在两可之时，应当优先非犯罪化。犯罪化与非犯罪化相反相成，犯罪化的边界由非犯罪化确定。立法上的非犯罪化是指由立法者通过立法手段将某种原本为罪的行为剔除出刑法的规制范围；司法上的非犯罪化是指某种罪刑规范在刑法上并未发生变化，但司法机关通过相关司法活动，对原本构成犯罪的行为，不按照犯罪处理的情况。[2]
    二、危害行为的犯罪化逻辑
    危害行为按照是否直接故意可以划分为直接故意行为和非直接故意行为，因此，犯罪化也就是对这两类危害行为的认定。
    （一）直接故意行为的犯罪化逻辑
    直接故意行为，指行为人明知自己的行为会造成危害社会的结果，并且希望这种危害结果发生的行为。这种行为是一种积极追求危害结果发生的行为。这种行为在危害结果没有实现之前，行为人是不会停止该行为的。不言自明，直接故意行为是危害结果发生的充分条件。
    对危害行为的犯罪化，一定要坚持具体问题具体分析的原则，避免一刀切而造成冤枉无辜。例如，“见死不救”从道德视角可分为三种：损人利己的见死不救；利人利己的见死不救和损己利人的见死不救。损人利己的见死不救，是严重违背道德的行为，必须入刑；利人利己的见死不救，是一定程度的违背道德的行为，可以入刑；损己利人的见死不救，并不违背基本道德要求，可不入刑。[3]
    对于直接故意犯罪行为的刑罚适用，在危害结果没有发生之前进入审判程序的，应当适用刑罚来预防危害结果的发生。这种情况主要适用于犯罪预备行为和犯罪未遂行为。因为对它们不施以刑罚措施，它们会继续危害行为，直到危害结果的发生。而在危害结果发生后进入审判的，只能给予刑事惩罚。在危害结果发生之前采取措施预防危害结果的发生，自然比危害结果发生之后的惩罚要好，但在防不胜防的情况下，犯罪的危害结果发生了，也只能付诸于惩罚。犯罪中止行为通常造成的危害较小，所以应当减轻处罚；犯罪中止没有造成损害结果的，就不应考虑惩罚，而从预防的角度而言，也没有必要，所以应当免除刑罚。
    （二）非直接故意行为的犯罪化逻辑
    非直接故意行为包括间接故意行为、和过失行为，过失行为又包括过于自信的过失行为和疏忽大意的过失行为。对非直接故意行为的犯罪化，长期存在着危害结果发生就定罪、没有发生就不定罪的听天由命的宿命论思想，为了破除这种唯心主义观念，在刑事立法和刑事司法实践中贯彻唯物主义决定论，切实做到罪责自负，就必需遵循犯罪化的基本逻辑。
    对于非直接故意危害行为的犯罪化，为了贯彻罪责自负的原则，不致冤枉无辜，达到排除合理怀疑的证据充分的标准，就必须保证非直接故意的危害行为是犯罪构成结果发生的充分条件。这点与直接故意危害行为犯罪化略有不同，直接故意危害行为可以是犯罪结果发生的充要条件、充分条件或者必要条件。[4]这是因为直接故意犯罪是追求犯罪结果的发生，行为的目标是实现犯罪结果，即便直接故意的“危害行为”是犯罪结果发生的必要条件，但直接故意的“犯罪行为”必然是犯罪结果发生的充分条件，所以，对直接故意的危害行为适用刑罚不会冤枉无辜。
    三、共同犯罪的犯罪化逻辑
    犯罪化的一般逻辑和认定共犯的特殊逻辑，共同构成了共同犯罪的犯罪化逻辑。
    （一）共犯范围的犯罪化逻辑
    我国刑法第二十五条第一款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。这一规定是共犯理论通说的根据，它阻遏了共同过失犯罪成立的通道。正确理解此处的“共同故意犯罪”是理解成立共同犯罪的核心和关键。“共同故意犯罪”是一个偏正结构，即“共同故意犯罪 = 共同故意+ 犯罪”，而不能理解为“共同故意犯罪 = 共同+故意犯罪”。当前我国学者认为共同过失犯罪缺乏立法依据，就是基于这样的误解。[5]可见，刑法第二十五条第一款的规定，不仅是共同故意犯罪的立法规定，也是共同过失犯罪的法律依据。
    第二十五条第二款规定，二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处。此处的“共同过失犯罪”，应当理解为“共同过失+犯罪≠共同犯罪”，而不是“共同+过失犯罪≠共同犯罪”。这样，就抛弃了对“共同过失犯罪”的误解，理解了其真实的立法涵义，共同过失犯罪成立的立法障碍就解除了。因此，共同过失犯罪不仅没有立法障碍，而且广泛存在于共同正犯、教唆犯和从犯等范围。[5]
    （二）共犯形态的犯罪化逻辑
    第二十六条第三款规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。该款规定的逻辑意蕴是，首要分子的组织、领导作用是集团所有罪行和危害后果的充分条件，所以，对组织、领导犯罪集团的首要分子施以刑罚就是必要条件。第四款规定，对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。该款规定的逻辑也是显而易见的，除了组织、领导犯罪集团的首要分子之外的主犯以及共同犯罪中的主犯，他们都是罪行和危害后果直接实施者和制造者，他们的行为是犯罪后果的充分条件，所以，对他们施以刑罚也是必要的。
    第二十七条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。对于从犯而言，如果他的行为既非犯罪结果的充分条件也非必要条件，那么，应当免除处罚；如果他的行为不是犯罪结果的充分条件，而是必要条件，那么，应当减轻处罚；如果他的行为是犯罪结果的充分条件，但不是必要条件，那么，应当从轻处罚。
    第二十八条规定，对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。对于胁从犯而言，如果他的行为是犯罪结果的充分条件，而不是必要条件，那么，应当减轻处罚；如果他的行为不是犯罪结果的充分条件，但是必要条件，那么，应当免轻处罚。
    第二十九条第一、二款规定，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。这是因为对于未成年人犯罪应当从轻或者减轻处罚，而根据罪刑相适应的原则，对同样犯罪应当给予同样处罚，所以，为了保持刑罚总量与该共同犯罪相适应，就应当对教唆犯从重处罚。
    [参考文献]
    [1]仝其宪.食品安全犯罪的立法分析[J].理论探索,2014,(3):116.
    [2]贾学胜.非犯罪化刑事政策适用探讨[J].理论探索,2013,(2):124.
    [3]聂长建.“见死不救”的法律界限思考[J].理论探索,2012,(3):131.
    [4]温建辉.刑法因果关系新思考[J].理论探索,2014,(1):119.
    [5]温建辉. 共同过失犯罪新解[J].理论探索,2015,(4):120,122.
    【文章来源】《法制博览》2015年25期。
    【作者简介】温建辉，法学博士后，天津科技大学法政学院副教授、硕士生导师，天津市人民检察院控告申诉处副处长。