朱广新：监护监督制度的立法构建

    摘要：监护是一个长时间持续地教育、照管或保护无行为能力人或限制行为能力人的过程。怎样选定监护人固然极其重要，但如何促进、督导监护人在监护职责履行过程中尽职尽责亦不容忽视。对于后者，法国、德国、日本等国的民法典皆确立了由法院与监护监督人各司其职的监护监督制度。《民法总则》承袭《民法通则》旧制，未对监护监督作出规定，仅针对监护人严重侵害被监护人权益的行为规定了监护人资格撤销制度。《民法总则》以法定监护为支柱的监护规范体系及在监护报酬与履行费用、监护人辞职、不当监护惩戒等方面的立法阙如，对监护监督在规范结构上提出了特别需求。建构监护监督制度应区别父母作为监护人与其他个人或组织作为监护人的情形。其他个人或组织担任监护人时，应确立由法院的一般监督与监护监督人的日常监督相结合的双层监护监督机制。
    关键词：监护；亲权；法定监护；指定监护；监护监督；监护监督人
    一、问题的提出
    自然人终其一生，一般会经历童年、青年、中年、老年等阶段。童年乃人的身体、心智及生活或交往能力正处于渐进成长并趋于成熟的重要时期。当此时段，人的衣食住行无不需要他人供给或帮助，其德、智、体的发展及良好习惯的养成无不依赖于他人的培养或教育。为教育、保护未成年人并使其成为一个具有健全人格和独立生活能力的人，欧陆近现代民法皆确立了亲权与监护制度。我国《民法通则》独辟蹊径，以监护统合传统的亲权，在总则部分规定了大一统的监护制度。除增补个别规则外，《民法总则》在立法体例和规范结构上承袭了《民法通则》的监护制度。然而，就我国现行监护制度而言，一个十分重要的问题几乎完全被忽视了，即除了以监护人资格撤销与监护人侵权责任制度抑制监护人侵害被监护人权益外，如何保证监护人在监护职责履行过程中积极、适当地教育、保护未成年人？监护是一种持续不断且期限可能较长的属人责任，教育、保护未成年人的必要性、重要性会对监护人的意愿、能力、条件等提出一系列考验。如果将监护职责的履行完全放任于监护人的自由选择，而他人只能在监护人不履行监护职责或侵害被监护人权益的事件发生后介入到监护之中，未成年人的幼小心灵常常会遭受难以补救的伤害。反过来看，如果在监护人怠于履行或不适当履行监护职责的行为初发之时，即能及时予以制止或纠正，可能会完全杜绝或至少会消减对未成年人造成严重伤害的监护行为。
    当父母为未成年子女的监护人时，人们一般不会担心发生不当监护问题。父母与子女之间有骨肉之情、天伦之义。父母通常会在未成年子女的教育、照管上不辞辛苦、尽心竭力。[1]然而，父母亦属常人，也存在心理变态、性情顽劣、道德败坏、懈怠父母责任，甚至侵害未成年子女者。就我国民法而言，其所言父母，不仅指亲生父母，还包括养父母、继父母。养父母与养子女之间及继父母与继子女之间的关系，皆无自然的亲子情爱，如果没有经过一段时间的爱与被爱的感情滋养或培育，这种关系往往非常脆弱。如果任由父母履行监护职责，未成年子女必然面临很大的生存、生活风险。
    其他个人或组织担任监护人时，监护职责履行的适当性更值得关注。父母之外的其他个人或组织在教育、保护未成年人上常常不具有父母那样的“苦心”。祖父母或外祖父母担任监护人时，也许具有未成年人父母那样的“苦心”，但未必能够付出未成年人父母那样的“苦力”。尤其是，当未成年人所在地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或民政部门担任监护人时，监护人与被监护人之间根本无任何情感基础。对监护人而言，监护通常只是一个没有任何报酬的公共职责。[2]如何保证监护人适当地履行监护职责，构成监护制度的一个内在的结构性问题。诚如有学者所言：监护制度由“自益监护”演变为“他益监护”之后，监护人与被监护人之间既无经济上之共同生活关系，又无亲子关系或家属关系的一般感情可言，因此对于监护人的权限，有必要予以限制；并且为使其妥善执行监护职务，又非加以监督不可。质言之，国家公权力之干预，对现阶段监护制度，至为重要。[3]
    民法典非常有必要增补监护监督制度。本文拟以未成年人监护为中心，从相关典型立法例、我国现行监护制度对监护监督的结构性需求、构建监护监督的思路与方法等三方面，对民法典如何增补监护监督制度予以系统研究。
    二、监护监督的典型立法例
    如何保证监护人适当履行监护职责是世界各国或地区的民法共同面对的一个问题。为切实保护被监护人的利益，大陆法系各国或地区的民法典建立了国家机关监督与监护监督人监督相结合的监护监督机制。下面简要分析《法国民法典》《德国民法典》《日本民法典》有关亲权与监护监督的规定。
    （一）《法国民法典》的规定
    《法国民法典》严格区分亲权与未成年人监护。亲权是父与母对其未成年子女照管、监督、教育的权利与义务，依亲子关系自然产生。在父母双亲均已去世、依法丧失行使亲权的权利或依法暂时被剥夺行使亲权时，发生未成年人监护问题。基于亲权与监护之间的重大差别，《法国民法典》分别建立了亲权监督与监护监督制度。
    亲权主要由未成年人住所所在辖区初审法院的监护法官进行监督。除受监护法官监督外，监护还受到监护监督人的监督。监护法官作为承担一般监督职责的国家机关，享有如下一般性权力（第395条）：可召见法定管理人 （亲权人）、监护人或其他监护组织 （如社会援助儿童部门），要求向其说明情况，并向他们提出要求，对他们宣告指令。可以对无合法理由不遵照其指令的人科处《民事诉讼法典》规定的罚款。
    《法国民法典》将亲权之行使区分为无条件的法定管理与受司法监督的法定管理，前者以亲权由父母双亲共同行使为前提，后者则适用于亲权仅由父或母一人行使的状况，二者受监护法官监督的程度和方式存在重大差别。但是，无论对于哪一种法定管理，当法定管理人的利益与未成年人的利益相抵触时，法定管理人应当请求监护法官依职权任命一名管理人；在法定管理人未作此种努力时，法官得应检察机关或未成年人本人的请求，或者依职权为未成年人任命一名管理人（第389-3条）。另外，《法国民法典》根据1993年1月8日第93-22号法律增补的第388-2条规定：如果在诉讼中发生未成年人的利益与其法定代理人的利益相左的情形，监护法官依第389-3条规定的条件，或者在没有监护法官时，受理诉讼的法官得为未成年人指定一名财产管理人，以代理该未成年人。
    无条件的法定管理仅于如下特别情形受到监护法官监督：当父母双亲对于管理行为达不成一致意见时，拟完成的行为应经监护法官批准；即使父母双方意见一致，但对于处分、分割未成年子女财产的行为，须经监护法官批准；在父母双亲共同行使亲权时，监护法官可以存在重大理由为根据，确立监护。
    受司法监督的法定管理也就是应当受到监护法官监督的亲权行使行为。它在如下情形下受到监护法官的监督：亲权人实施仅在得到监护法官批准后始得完成的行为的，应取得监护法官的批准；监护法官得于任何时候，或者依职权，或者应血亲或姻亲的请求，或者应检察机关的要求，除紧急情况外，在听取法定管理人的意见或传唤法定管理人后，启动监护。
    之所以作出如上差别化规定，主要理由在于：父母共同行使亲权时，共同管理意思的形成通常会表现为一个不同意见通过相互沟通、协商而互相制约、监督的意思博弈状况。但是，当亲权由父母中的一人行使时，未成年子女难免会处于父或母一个人的独断意思支配下，父或母对未成年子女的教育、照管难免不会受到其任性或不良情绪的滋扰。
    监护适用于父母双亲均已死亡或丧失行使亲权的权利的情形。监护人由父母之外的个人或组织担任，在通常情形下，监护人主要由与未成年人具有血亲或姻亲关系的亲属担任。鉴于未成年人与监护人之间的关系与亲子关系存在重大不同，《法国民法典》设置了双层监护监督机制，即在监护法官监督之外，还特别设立了监护监督人制度。
    任何监护均应设一名监护监督人。监护监督人由亲属会议从其成员中选任。如监护人是未成年人的父系或母系的一名成员，监护监督人应尽量从另一系的人员中挑选。监护监督人的职责是：对监护人的管理实行监督，并且在未成年人的利益与监护人的利益相抵触时，代表未成年人。监护监督人对监护人在管理中的过错进行查证。监护监督人应当及时将此种过错通知监护法官，否则即引起其个人责任。出卖属于未成年人的不动产与商业营业资产，应当按照《民事诉讼法典》规定的条件，有监护监督人在场，以公开竞价方式拍卖。
    在监护人的日常管理行为主要由监护监督人担当的情况下，监护法官的监督职责和权限主要表现为：指定亲属会议的成员；依职权于监护期间更换亲属会议成员；依职权或依请求召集亲属会议；主持亲属会议；规定亲属会议成员的投票期限；在亲属会议上参与表决（有表决权），在持不同意见的人数相同的情况下，监护法官的表决票具有决定作用；等等。
    宽泛地看，亲属会议在未成年人监护上亦发挥重要监督作用，典型情形如：在任何监护开始实施后，亲属会议得根据预算与受管理的财产的数量，确定每年可以安排的未成年人的生活、教育、财产管理费用以及应当给予监护人的补贴。亲属会议可以批准监护人为管理未成年人的有价证券而订立契约，审议决定应具体指定可以与其订立契约的第三人，并专门拟定契约的条款。亲属会议决定自多大数额开始，监护人有义务使用未成年人的流动资金及其收入节余部分。超过规定期限未予使用的，监护人应当计算利息。监护人非经亲属会议批准不得以未成年人的名义进行财产处分行为；非经亲属会议批准，监护人尤其不能替代受监护的未成年人借贷、让与不动产、商业营业资产、有价证券与其他无形权利，或者就此设定物权；对于贵重的动产或构成受监护的未成年人之财产重要部分的财产，亦同。非经亲属会议批准，监护人不得以未成年人的名义提出财产分割之诉讼请求。只有经亲属会议赞同和解条款后，监护人始得以未成年人的名义进行和解。
    （二）《德国民法典》的规定
    《德国民法典》也明确区分亲权与监护。在儿童权利得到普遍尊重的情况下，《德国民法典》以“父母照顾” （elterliche Sorge）概念取代了传统的亲权概念。自1992年废除禁治产制度后，德国民法上的监护仅余留对未成年人的照顾，对成年人则适用新设立的照管制度。监护的目的是代替父母照顾[4]。监护人的职责是照顾被监护人的人身和财产，尤其是代理被监护人实施法律行为 （第1793条第1款第1句）。德国民法认为，对需要照顾的人提供充分保护是一项公共任务。[5]《德国民法典》为此在个人监护之外还承认社团监护与官方监护。官方监护具有确保需要监护的未成年人无论如何能够获得照顾的兜底规范功能。[6]
    监护职责的公共性还体现在监护监督制度的设置上。根据《德国民法典》，监护监督由家庭法院和监护监督人承担。家庭法院的监护监督职责或义务主要表现为：
    第一，监护关系的成立和消灭须经家庭法院批准。监护一般通过家庭法院依职权发布命令而设立 （第1774条第1句），例外情形下可以依法直接设立[7]。未成年人不能处于父母照顾之下是法院命令设立监护的基本情形，但当子女的最佳利益受到危害时，法院也可命令设立监护人。家庭法院按照如下规则挑选监护人：首先要考虑监护人的父母在遗嘱中指定的监护人（第1776条及第1777条第3款），若不能依据第1776条确定监护人，法院应按照适宜原则选择监护人 （第1779条），
        
    无行为能力者不能被选任为监护人 （第1780条）。没有正当理由而拒绝担任监护人的，有可能被科以罚款（第1788条）或承担损失赔偿责任 （第1787条）。被挑选出的人依法定程序被任命为监护人，该程序的核心是让被选定的人发誓忠实、认真地执行监护，监护人要通过代替宣誓的握手发誓保证承担义务（第1789条）。
    第二，负责选任监护监督人 （第1792条第4款）。监护涉及财产管理的，应当设立监护监督人，除非财产管理不重要或监护由两个以上监护人共同执行 （第1792条第2款）。父母在指定监护人时，可以排除监护监督人的选任 （第1852条与第1855条）。监护人是青少年局的，不需要选任监护监督人 （第1792条第1款第2句）。
    第三，对两个以上监护人执行监护时发生的不一致意见作出裁定。这适用于两人以上共同执行监护而意见不一致及未成年人的人身照顾与财产照顾由不同监护人分别承担而这些监护人对于实施照顾行为存在不同意见的情形（第1797条与第1798条）。
    第四，监护人的一些特别照顾行为 （如对未成年人的财产进行投资）须经家庭法院的许可或批准。《德国民法典》对需要经家庭法院批准或许可的照顾行为进行了详细规定（第1810以下诸条）。
    监护监督人是家庭法院在监护人之外为监督监护的执行而专门选任的人。根据《德国民法典》第1799条的规定，监护监督人的基本义务和权利为：一是必须注意监护人是否合乎义务地执行监护；二是必须不迟延地向家庭法院报告监护人的义务违反及家庭法院有权干预的一切情形，如监护人死亡或因发生其他事情导致监护职务终止，或因监护人离职而应由家庭法院处理的情况。除一般性监督外，监护人的特定行为需要获得监护监督人的批准（第1809、1810、1812条等）。
    应当注意的是，家庭法院对监护的监督，并非仅限于对监护人照顾行为的监督，而是“必须就监护人与监护监督人的全部活动执行监督，以合适的命令和禁令干预义务的违反” （第1837条第2款）。为此，家庭法院可以责成监护人和监护监督人对其可能加给被监护人的损害进行保险。家庭法院可以通过科以罚款而督促监护人和监护监督人遵从它的命令。[8]为促使监护人和监护监督人积极履行职责，《德国民法典》对监护人和监护监督人在履行职责过程中应当负有的义务进行了详细规定。
    家庭法院在监督、保护未成年人子女上的强大作用，还体现在对父母照顾权的干预和监督上。经多次修改的《德国民法典》第1666条为家庭法院监督、干预父母照顾权提供了规范基础。该条对于法院干预规定了两个条件：一是子女在身体、精神或心灵上的最佳利益受到危害；二是父母无意或不能避开危害。所谓子女最佳利益受到危害，是指各种对子女的完整性利益和发展利益的严重损害。完整性利益包括维护身体健康，提供食品、衣物、住房以及最低限度的人身投入。如在这些领域发生危害，国家必须迅速有效地采取干预措施。发展利益是指，通过教育和适当社会接触获得的发展、学校和职业培训、对精神和文化兴趣的培养以及随着年龄增长而逐步提高的自决能力。在发展利益领域必须保持一定的克制，因为在一个多元化的社会中，对于“最好教育”本身就存在很多不同的理解。[9]子女所受危害通常源于父母滥用其照顾权、漠视子女、无过错的拒绝及第三人的行为，但并不以此为限。凡客观上与子女的保障利益和发展利益的目的和意义相背离的父母照顾行为，不管父母对此是否存在过错，皆可纳入其中。“父母无意或不能避开危害”同样不需要考虑父母的主观过错，如果父母不准备避开危害，法院首先要通过声明敦促其采取行为，以维护子女最佳利益；危害严重的，法院可以立即进行干预。[10]
    （三）《日本民法典》的规定
    《日本民法典》对亲权与监护分别作了专章规定，未成年人监护主要适用于无行使亲权的人或行使亲权的人没有管理权的情形。《日本民法典》仅在监护制度中对监护监督人作了专门规定（第848—852条）。监护监督人原则上由指定未成年人监护人的人通过遗嘱指定。无指定的监护监督人时，家庭法院认为有必要时，可以根据被监护人、其亲属及监护人的请求，选任监护监督人。选任监护监督人时，须考虑未成年人的年龄、身心状态、生活及财产状况、监护监督人的职业及经历、与未成年人有无利害关系、未成年人的意见等一切情况。监护监督人承担如下职务：监督监护人的事务；监护人缺任时，及时请求家庭法院选任；紧急情况发生时，作出必要的处分；就监护人或者其代表的人与被监护人间的利益相反行为，代表被监护人。《日本民法典》在监督监护事务上赋予监护监督人一些特别权限。例如，监护监督人可以随时要求监护人报告监护事务或者提出财产目录，调查监护事务或者被监护人的财产状况；监护人同意未成年人实施营业行为时，有监护监督人的，须得到其同意；监护人对未成年人财产调查及其目录的作成，在有监护监督人时，非经该人见证，不发生效力；监护人变更行使亲权的人为未成年人所确定的教育方法及居所、许可营业、撤销或限制许可时，有未成年人监护监督人时，须经其同意。
    根据《日本民法典》第863条的规定，家庭法院同样负有一定的监护监督职责：家庭法院可以随时要求监护人报告监护事务或者提供财产目录，对监护事务或者被监护人的财产状况进行调查。家庭法院可以根据监护监督人、被监护人、其亲属及其他利害关系人的请求，或者依职权，就被监护人的财产管理及其他监护事务作出必要处分的命令。
    综上所述，在区分亲权与监护的立法体例下，法国、德国、日本等国民法典在规定监护时皆确立了监护监督制度；对于亲权或父母照顾权，《法国民法典》区分亲权是由父或母一人行使还是父母共同行使而对亲权监督作了不同规定，《德国民法典》则以儿童的最佳利益受到严重危害为根据确立了家庭法院干预制度，而《日本民法典》未设立类似于法国法或德国法那样的亲权监督或干预制度。各国之所以未对亲权普遍设立监督制度，一方面是因为法律深信父母会尽心竭力教育、照顾自己的未成年子女；另一方面源于对权力介入家庭生活的警惕与戒备[11]。
    在监护监督上，法国、德国、日本等国民法典的规定，既有相同之处，也存在明显区别。由家庭法院 （监护法院）与特别选任的监护监督人共同承担监护监督职责，并由监护监督人承担日常性的监护监督职责，为各国普遍采用。对于法院监督的地位、方式或范围，法国、德国及日本的规定存在显著差异。在法国，监护法院承担一般监督职责，其有时通过亲属会议发挥监督功能，有时单独或与亲属会议一起发挥监督职能。在德国，家庭法院除在监护人选任、监护执行、监护终止等方面扮演重要角色外，还对监护监督人的工作承担监督职责。日本法有关法院监督的规定，与德国法比较相似，只是规定得较为简略。
    三、我国监护制度对监护监督的结构性需求
    《民法通则》及其司法解释未涉及监护监督制度。鉴于监护人疏于履行监护职责甚至侵害未成年人权益的普遍性、严重性，自2015年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》（以下简称《处理监护人侵害未成年人权益行为意见》）对如何处理监护侵害行为[12]从“报告和处置”“临时安置和人身安全保护裁定”“申请撤销监护人资格诉讼”“撤销监护人资格案件审理和判后安置”等方面予以详细规定。从未成年人保护上看，《处理监护人侵害未成年人权益行为意见》提出的各种处理措施，皆纯粹立足于事后救济，对于如何督促监护人积极、适当履行监护职责及如何及时制止、纠正监护人不适当履行监护职责的行为，并没有作出片言只语的规定。古人曰：“诫莫如豫，豫而后给。”[13]按法治一般思维，全国各地之所以普遍发生监护人侵害未成年人权益的问题，很可能是因为监护制度本身存在重大漏洞，而不可能是监护人皆在伦理道德上存在缺陷。监护监督制度的匮缺其实就是一个明显的法律漏洞。因此，有学者在《民法总则》制定期间建议增补监护监督制度[14]，但《民法总则》最终未予采纳。为应对监护人不履行或不适当履行监护职责对被监护人造成的极端不利后果，《民法总则》对监护人资格撤销制度进行了补充性规定。对于监护过程中时常发生的其他不太严重损害未成年人利益或者监护人疏于履行监护职责的情形，《民法总则》未作出任何具有防微杜渐功能的制度安排。[15]
    鉴于监护监督在监护规范结构上的必要性，有学者在《民法总则》颁行后建议在婚姻家庭法领域规定监护监督制度，并为此提出了一些具体意见和建议。[16]根据我国立法者对待国外法制的一贯态度来看，这些立法建议能否受到重视，取决于我国现行监护制度本身是否真正需要监护监督制度，而不是监护监督制度本身的普适性。以下对监护监督之于我国监护制度的必要性予以抽象与具象分析。
    （一）现行监护制度在观念与结构上存在明显缺陷
    监护是一项相当古老的法律制度，可追溯至古罗马《十二铜表法》第五表 （“监护法”）。该表第3、6条对遗嘱指定监护与法定监护分别作了简要规定，并规定遗嘱指定监护优于法定监护[17]。之后，为适应社会经济变迁[18]，《阿提利亚法》 （lexAtilia）又发展出一种官选监护，即在无遗嘱监护人或法定监护人时，由执法官等选定监护人。通观罗马法，监护的发展显现了两种演化趋势。第一，监护由家族内的私事演变为一项公共职务。根据《十二铜表法》第五表第6条，如遗嘱中未指定监护人，则以父系近亲为监护人。乌尔比安对此解释为：担任法定监护的是父系亲属以及具有父系血缘的兄弟，同样还有恩主，也就是作为法定继承人的人。这种做法考虑得颇为周全，因为由将来可能成为继承人的人管理财产，这样财产就不会被挥霍掉。[19]当此之时，监护的目的主要是为了保护家族的财产利益。[20]到共和国末叶，家族制度崩溃，财产共有观念早已消失，监护不再以家族财产利益为重，而以子女利益为前提。同时，在希腊哲学影响下，法律应当保护弱者，特别应保护妇女和儿童利益的观念得到普遍认可。监护由此发展成一种社会公共性质的职务，不再完全是私人的事情。[21]《阿提利亚法》确立的官选监护，是监护在观念和产生方式上发生重大转折的标识。[22]官方任命的监护人被认为是担任公共职位，与通过其他方式任命的监护人相比，官选监护从一开始就是义务性的职务。[23]监护人在这里既不能将监护让与他人，也不能拒绝担任，而且可以用长官惩戒方式强制其履行职务。[24]
    需指出的是，就其整个发展过程而言，监护在罗马法上是按照遗嘱指定监护、法定监护和官选监护的顺序产生监护人的。也就是说，指定监护优于法定监护，而官选监护起着补充作用。[25]这种监护人产生方式为法国、德国等欧陆国家的近现代民法典所继受。随着儿童权利运动的深入发展，监护是一种公共职责的观念在20世纪后期得到普遍接受。为此，《法国民法典》《德国民法典》等皆对其初始规定的监护制度作了大刀阔斧的修改，并普遍以官选监护取代法定监护。
    《法国民法典》第一编第十章第二、三节对监护作了详细规定。它对父母监护、父或母指定监护、直系尊血亲监护、亲属会议指定监护作了分门别类的规定。父母监护指父母对未解除亲权的未成年子女当然享有的权力。[26]父或母指定监护，指后死父或母选择亲属或非亲属为监护人。直系尊血亲监护，是指后死父或母未为未成年子女指定监护人时，未成年人的直系尊血亲依法享有监护权。《法国民法典》旧第402—404条对直系尊血亲享有监护权的顺位进行了具体规定。亲属会议指定监护，属于最后顺位的起兜底作用的监护，它适用于未解除亲权的未成年人，既无父母，亦无父母指定的监护人，又无男性直系尊血亲，或以上规定有监护人资格的人依法被排除监护时，
        
    由亲属会议在未成年人的血亲、姻亲或朋友中指定监护人的情形。1964年以来，法国对亲权和监护制度进行了多次重大修改，几经修改后的监护制度，相比于民法典关于监护的初始规定，已完全面目全非。概括地讲，法国监护制度在以下方面发生了结构性变革：一是法定监护被大大压缩，亲属会议指定监护的适用范围被扩张。当无遗嘱指定的监护人时，只有最近亲等中直系尊血亲仅存一人时，才依法确定由该人担任监护人（第402条）；在同一亲等直系尊血亲有数人，或者无作为监护人的直系尊血亲，或者被指定为监护人的人停止履行监护职责时，由亲属会议为未成年人指定一名监护人（第403、404条）。二是在监护监督人之外把监护法官规定为承担一般监护监督职责的监护机关，并赋予监护法官指定亲属会议成员、召集与主持亲属会议的权力。三是明确规定，监护是对儿童的保护，属于公共性质的责任（第427条）；未成年人无人监护时，交由社会援助儿童部门监护 （第433条）。
    自1900年施行的《德国民法典》对指定监护 （第1777条）、法定监护 （第1776条[27]）及选任监护（第1779条）皆有规定。经1957年修改的《德国民法典》删除了有关法定监护的规定，指定监护与选定监护（也被修改）成为监护人产生的基本方式。即是说，监护人首先依父母的指定而定，无指定监护人时，监护人由监护法院选任。自1980年1月1日生效的《父母照顾权新调整法》完全删除了民法典第1858条至第1881条有关亲属会议的规定。从此，血亲或姻亲对于监护已无法经由亲属会议发挥作用。[28]几经修改之后，个人监护、社团监护与官方监护成为《德国民法典》的主要监护类型，而指定监护与选定监护成为确定监护人的基本方式。
    《日本民法典》对监护的规定一开始如同《德国民法典》那样主要由指定监护、法定监护与选任监护构成。未成年人的监护人依指定监护人、法定监护人（无指定监护人而受监护人为家属的，当然由户主任监护人）与选定监护人的顺位确定。其后，随着户主制度的废弃，民法典删除了有关法定监护的规定，并在删除有关亲属会议的规定后确立了由家庭法院选任监护人的制度。[29]
    由法国、德国、日本的立法变迁看，自20世纪中期以来，未成年人监护制度在观念和规范结构上发生巨变。教育、照顾或保护未成年人，不再仅仅是家庭或亲属的权利和义务，而是越来越多地体现为一种由国家与社会共同负担的公共职务。监护法官或家庭法院在监护人确定、监护执行监督上的作用日趋增强，亲属会议的地位被法院所取代，或趋于式微。观念改变带来了制度的重构。除遗嘱指定监护仍然保持着亘古不变的永恒魅力外，作为一种比较古老的监护人产生方式的法定监护在德国、日本完全被官选监护所取代，在法国则被亲属会议指定监护排挤到边缘地位。
    反观我国的监护制度，虽然它创建于世界各地监护制度发生重大变革的年代，但在观念和规范架构上并没有吸纳监护制度的变革之风，而是把行将被完全摈弃的法定监护当作了立法的起点和重心。具言之，在监护人产生方式上，《民法通则》主要确立了以法定监护为支柱的规范体系，对遗嘱指定监护只字未提，并将指定监护的功能限制在法定监护人“对担任监护人有争议的”情形。据此规定，父母是未成年人的首要的、当然的监护人；未成年人的父母已死亡或没有监护能力的，监护由未成年人的亲属、朋友或未成年人的父、母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门按照法律规定承担。对担任监护人有争议的，有监护资格的人之间可以协议确定监护人；由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定；对指定不服的，由法院裁决指定监护人。这种监护制度“使监护乃至未成年人法律保护在很大程度上还停留在私域性、家庭性、亲属性和自治性的水平，国家或政府在未成年人监护中应有的权力、义务和职责、责任仍处在相当后位乃至没有的状况”，这是监护观念落后的表现，意味着未成年人在很大意义上还处在“家庭人”“亲属人”“单位人”“地方人”的传统偏狭私域，而“国家人”“社会人”的现代身份境界未获确认。[30]
    在《民法通则》施行三十年后作为民法典之总则编先行一步制定的《民法总则》，本可顺应我国由传统农业社会向现代信息社会快速转型的新时代发展趋势，参酌世界各国关于未成年人监护的最新变革成果，对1980年代立足于计划经济体制和传统农村社会制定的监护制度，作出根本性改革。非常遗憾，除增补自古及今皆为各国普遍采用的遗嘱指定监护、为《老年权益保障法》所规定的成年人意定监护、完善监护人资格恢复等制度，并对监护人资格撤销制度作出少许扩充外，《民法总则》承袭了《民法通则》以法定监护为支柱的规范架构。国家权力机关对监护的介入、监管仍然限于“没有依法具有监护资格的人”“对监护人的确定有争议”“撤销监护人资格”等不得不为的三种必要情形。
    监护是一种属人责任，是一种可能持续多年的法定负担，监护的执行会对监护人形成很强的人身束缚。监护人是否愿意、有能力或条件承担这种职责，对于其能否积极、适当地执行监护事务，影响巨大。并且，监护事务直接针对于未成年人的身心或财产，而未成年人的认识、判断能力尚处于渐进发展中，监护人是否积极履行了监护职责或监护职责履行得怎么样，被监护人往往难以很快作出判断。即使未成年人明确知道监护人的行为对其造成了侵害，但囿于监护关系的相对性、封闭性，通常只有在不当监护的恶果暴露出来后，监护状况才能为外人所知。而由法院充分考虑各种情况挑选监护人的选任监护制度，既可从源头上筛除不合适的监护人，又可以强化监护人担当监护职责的责任感。由法院与监护监督人共同构成的监护监督制度则可以实现对监护执行的督促、纠正或积极干预。只有充分认识到监护不只是一项教育、保护未成年子女的家庭或家族私事，而更多地属于一项为国家或民族培养、造就合格公民的公共职责，才能建构合理的监护人选任与监护监督制度。
    总之，我国现行监护制度在立法观念和规范架构上皆显得十分落伍。在实现儿童最大利益原则上，其存在明显的结构性规范缺陷。
    （二）现行监护制度对监护监督存在结构性需求
    由法国、德国、日本等国的民法典看，监护监督是监护制度的内在构成之一。就我国现行法而言，除各国普遍规定监护监督的一般原因外，其在规定监护上的一些独特做法，在监护规范体系上尤其提出了建立监护监督制度的特别需求。
    父母是教育、照顾或者保护其未成年子女的当然的、首要的责任人。中外同理同法，只是称呼有所不同而已，即外国法称父母为亲权人或照顾权人，而我国民法则使用监护人概念。除父母之外，哪些人有义务承担监护职责，并由此享有对未成年人的权利，乃监护制度的一个核心问题。《民法总则》27条第2款对父母之外有资格担任监护人的个人或组织在范围与监护顺位上作了规定（法定监护）。监护顺位是以与未成年人之间的血亲远近而划分的。祖父母、外祖父母作为未成年人父母之外的最近直系尊亲，位列第一顺位。当父母皆已死亡、没有监护能力或没有依遗嘱指定监护人时，未成年人的有监护能力的祖父母、外祖父母依法当然接任监护人。这与我国孙子女与祖父母、外祖父母之间通常存在“隔代亲”的生活状况相一致。兄、姐作为未成年人的最近旁系血亲，在监护人资格上处于第二顺位。其他个人（不管与未成年人之间是否存在血亲或姻亲关系）或组织作为监护人资格享有者属于第三顺位，他们与未成年人的关系比较疏远，甚至已完全不存在任何情感联系[31]，个人或组织一般只是以人之常情对待监护。如果没有以上三顺位具有监护人资格的人，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任（《民法总则》32条）。
    对父母之外监护人资格享有者的上述顺位安排，既能确保监护职责首先由与未成年人关系最为亲近的尊亲承担，又能保证未成年人无论如何都不会发生无人监护的情况。但是，从监护职责的履行上看，《民法总则》的上述规定，存在如下问题：
    第一，监护依法当然发生与要求监护人须有监护能力之间存在内在冲突。法定监护的独特性在于，一旦未成年人的父母皆已死亡且未以遗嘱指定监护人或者未成年人的双亲皆丧失监护能力或皆被撤销监护人资格，监护人即依法定监护顺位自动产生，即第一顺位监护人资格享有者依法当然替补为监护人。这种监护人自动产生方式确保了监护职责由父母向其他人的无缝隙移转。乍一看，这样的规定相当完美，但由社会实践看，则非常不现实。
    具言之，此种监护人依法自然确定模式，在三代同堂或四代同堂的传统家庭结构和具有血亲或姻亲关系的人都生活在一个相当有限地域范围内的传统社会下，通常是可行的。因为亲属间亲密无间，未成年人丧失父母监护的事实不仅能迅疾被其他亲属知晓，而且其他亲属也能旋即补位。但是，在家庭结构已越来越表现为由父母与未成年子女组成的核心家庭及血亲或姻亲关系已无法局限于一个稳定地域内的现代社会，父母之外的监护人资格享有者，尤其是其中的兄、姐、其他个人或组织，如何能够快速地知道未成年人的父母有没有通过遗嘱指定监护人、有没有完全丧失监护能力及是否被撤销监护人资格？在极具流动性且深受商业影响的现代社会，由于履行监护职责不能给监护人带来任何利益，即使是具有血亲或姻亲关系的个人也会缺乏自愿、主动承担监护职责的动力和热情。至于个人之外的“组织”，更是缺乏将监护人资格转化为实际监护人的积极性。
    更不容忽视的是，根据《民法总则》27条第2款的规定，各个顺位的监护人资格享有者，按顺序担任监护人时，必须是一个“有监护能力的人”。一个人是否具备监护能力，是一个事实判断问题，必须依据该人的身体、精神、经济条件、负担状况等进行具体判断，既无法先行确定又不可能进行自动筛选。依此而言之，监护人依法自然产生模式，根本无法自动辨别各个监护人资格享有者是否“有监护能力”，并因此不能自然确定实际承担监护职责的人。《民法总则》27条第2款关于监护人顺位的规定，明显把监护人资格享有者与担任监护人的实质条件完全混为一谈。另外，“愿意担任”与“须经……同意”不是享有监护人资格而是个人或组织担任监护人的必要条件。[32] “有监护能力的人按顺序担任监护人”这一规定，为监护人须通过特别指定才能最终确定下来埋下了伏笔。
    从比较法上看，随着社会形态由传统社会 （熟人社会）向现代社会 （陌生人社会）的重大转变，《德国民法典》《日本民法典》皆将传统的法定监护修改为了官选监护；而《法国民法典》也几乎以亲属会议选任监护人替代了传统的法定监护。法院或亲属会议选任监护人之所以得到普遍认可，不仅是因为传统的法定监护不再适应社会发展需求，而且在于它具有两方面的益处：一是可以通过选任强调或强化监护人的监护职责[33]；二是在选任监护人时可充分考虑被监护人与监护人双方的各自情况，从而为未成年人确立比较适宜的监护人[34]。
    第二，监护人由数人担任难免产生相互推卸监护责任的问题。为强化监护职责，防止监护人推诿监护职责，《法国民法典》与《德国民法典》均规定，监护原则上由一人承担，特别情况下可由二人同时担任监护人。[35]《日本民法典》刚开始规定，监护人以一人为限 （原第843条），后删除该限制性规定，允许由数人担任监护人，但对未成年人之监护人有数人时的权限行使作出了增补规定（第857条之二）。[36]根据《民法总则》，祖父母、外祖父母作为同一顺位的监护人时，可能会发生由四人同享监护权利、共负监护职责的监护状况；兄、姐作为同一顺位的监护人，可能至少发生二人共同司职监护的状况。但凡二人以上共享权利、同担职责的场合，必然会发生两个问题：有利则争之，无益则避之。二人以上同为监护人时，也难逃此法则。监护无经济利益可图，直系尊亲多念血脉延续深情，甚至以比父母更重的情义善待未成年孙辈，从而会争当监护人；而其他个人或组织，
        
    即使存在血缘或姻缘纽带，也大多缺乏担当监护职责的积极性，相互推诿则在所难免。[37]当规定监护人依法当然产生时，这两个问题，尤其是后一个问题，更易于发生。
    《民法总则》因循《民法通则》的规定，以“对监护人的确定有争议的”为适用前提，确立了指定监护人规则 （31条）。据立法机关工作人员的解释，“对监护人的确定有争议的”既包括争当监护人的情况，也包括推卸拒不担当监护人的情况。[38]然而，问题是，监护人资格享有者相互推卸监护职责属于不作为行为，在监护人依法当然产生模式下，怎么查知及由谁查知这些行为？如果被强制指定的监护人不改不愿意担任监护职责的初衷，如何督促其尽心竭力履行职责或如何防止其消极懈怠而不使未成年人遭受不利？《民法总则》对此缺乏必要的制度应对。
    （三）现行监护制度的残缺不全尤其苛求监护监督
    由比较法可知，我国现行监护制度在如下方面存在明显的规则缺漏，这些规则缺漏会不同程度地削弱监护人履行监护职责的主动性、积极性。在此情况下，监护监督制度更显得十分必要。
    第一，对监护有偿或无偿及监护职责履行费用不置可否。关于监护人能否因履行监护职责而获得报酬，存在不同立法例。《法国民法典》采无偿监护原则，监护人不能由监护获得报酬。《德国民法典》[39]则以无偿为原则、有偿为例外。[40]《日本民法典》则采由法院酌情判定给予报酬的原则。[41]更广泛地看，当今世界大多数国家或地区的民法典对监护人可酌情获得报酬有明确规定。[42]
    监护人与被监护人各享独立法律人格，对于履行监护职责而支出的必要费用，应由被监护人承担。监护人不能因履行监护职责而获得交换性报酬，但至少不能令其自掏腰包负担履行监护的必要费用。《德国民法典》对此作了详细规定：监护的执行费用由被监护人承担。如果监护人从自己的财产支出费用，其可以像受委托人那样，请求被监护人偿还（第670条与第1835条第1款）。被监护人没有财产的，监护人可以请求从国库中预付和偿还（第1835条第4款）。原则上，只能要求偿还金钱和物质支出，以及适当的责任险费用（第1835条第2款）。监护人提供的属于其营业或职业劳务的个人服务，也可以视为费用请求偿还（第1835条第3款）。
    《民法通则》与《民法总则》皆未涉及履行监护职责的报酬及费用问题。这很大程度上根源于把监护看作为一种家庭或家族内私人事务的陈旧观念。如果立足于监护人与被监护人皆具有独立的法律人格，且承认监护是一项应当由国家担负的公共职务，那么至少对于父母、最近直系尊亲之外的个人担任监护人的监护职责履行报酬或费用，应作出酌情从被监护人的财产中支出，或者由国家给予适当补贴的规定。否则，对监护人而言，监护则纯粹是一件损己利人的事务。这会严重消减被监护人承担监护职责的主动性、积极性。
    第二，未设立监护人辞职制度。监护人辞职，也称监护人卸任，指监护人依据法定理由中途辞去监护职务。监护主要是一种强制性职责或负担，一旦被任命为监护人，即不得辞去其职务。但是，如果一概不允许监护人辞职，不但对监护人失之苛刻，且有时也强人所难。故而，《法国民法典》[43]与《日本民法典》[44]等均允许监护人在一定条件下可以辞职。《德国民法典》对监护职务的承担与卸任作了比较独特的规定。除被法律明确规定为无资格担任监护人的外，任何德国人经家庭法院遴选而承担监护职务的，皆应就任（第1785条）。考虑到一些人事实上不适宜担任监护职务的特殊情况，民法典规定了两种免于承担监护职责的途径：一是在被家庭法院选任为监护人之前，行使《德国民法典》第1786条的监护就任拒绝权，拒绝承担监护职责；二是监护人在被法院选任时，得保留在特定事件的发生或不发生时予以解任 （第1790条）。该第1790条实则通过监护人与家庭法院之间的附解任监护职责条件的特约，为监护人提供了辞职的机会。
    《民法通则》与《民法总则》对监护人辞职未设任何规定。对于由法院或有关组织指定的监护人，《民法总则》31条第4款规定：监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。“不得擅自变更”的用语蕴含着可以正当理由变更监护人的可能。现任监护人因疾病、工作繁重等原因辞职，新监护人上任，应属于正当变更监护人的情形。《民法总则》39条规定的“监护关系终止”的两种情形，即“监护人丧失监护能力”与“人民法院认定监护关系终止的其他情形”，也可将因监护人辞职而终止监护关系的情形囊括其中。然而，即使监护人辞职可经由以上解释而得到承认，但终究具有很大的不确定性。监护人基于何种正当事由可以请求辞职，则缺乏明确的规范依据。
    第三，对财产清册、财产清算、移交等未作任何规定。监护在内容上涉及被监护人的人身和财产两方面。当被监护人拥有种类繁多的财产时，财产监护在执行上会显得比较复杂，监护人滥用监护权或监护人侵害被监护人权益的情况，也很容易发生。为此，各国或地区的民法典一般规定，对于财产监护，监护人应负如下义务：妥善管理被监护人财产[45]、监护开始时对未成年人的财产制作财产清册 （单）、对处分未成年人财产的限制、禁止受让被监护人的财产、按规定报告财产状况、监护终止时清算、移交财产等。
    除作出保护被监护人的财产权利及非为维护被监护人利益不得处分其财产的概括规定外，《民法总则》对于监护人如何管理、保护未成年人的财产，没有再作任何规定。未成年人可通过受赠或其他方式获得财产。当父母双亲死亡时，未成年人也可以通过继承获得财产。在我国行将全面建成小康社会，并由此向更加富裕的现代社会迈进的态势下，作为被监护人的未成年人拥有一定数量的财产，必将成为寻常现象。如何规范监护人的财产管理行为，并防止侵占、滥用或使用被监护人的财产，是必须应对的重要问题。
    第四，不向失职监护人施加任何惩戒措施。监护是一种强制性的公共负担，为督促监护人执行监护，法国、德国等国民法典也规定，监护人不依指令或法律规定履行监护职责时，法院可以向其施加罚款。[46]根据我国《未成年人保护法》 （2012年修正）62条的规定，父母或者其他监护人不依法履行监护职责，或者侵害未成年人合法权益的，由其所在单位或者居民委员会、村民委员会予以劝诫、制止；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予行政处罚。《反家庭暴力法》（2016年）要求，未成年人的监护人应当以文明的方式进行家庭教育，依法履行监护和教育职责，不得实施家庭暴力 （12条）。《反家庭暴力法》也规定：家庭暴力情节较轻，依法不给予治安管理处罚的，由公安机关对加害人给予批评教育或者出具告诫书（16条）。监护人实施家庭暴力严重侵害被监护人合法权益的，法院可以根据申请依法撤销监护人的监护人资格，另行指定监护人（第21条）。未成年人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险，其近亲属、公安机关、妇女联合会、居民委员会、村民委员会、救助管理机构可以为其向法院申请人身安全保护令（第23条），该人身安全保护令包括向家庭暴力实施者发出的“禁止接触令”和“责令迁出住所令” （第29条）。对于上述规定，《民法总则》只是吸收了其中的监护人资格撤销制度，而对涉及惩戒或制止监护人不当行为的法律措施，未予理睬。
    四、监护监督制度的构建思路与方法
    监护监督是监护制度内在的结构性需求，监护义务的公共化或国家化只是强化并凸显了这种需求。有学者在21世纪初即指出，《民法通则》在监护监督上存在“先天不足”，并提出了建立监护监督人制度的立法建议。[47]在《民法总则》制定期间，有学者提出了构建监护监督制度的具体建议，但《民法总则》最终未予以采纳。《民法总则》颁行以来，越来越多的学者建议应在民法典中增补监护监督制度。如上所述，无论从比较法上看，还是由我国现行监护制度的立法状况看，监护监督是一项不可或缺的制度。《处理监护人侵害未成年人权益行为意见》实际上是对未成年人监护因缺乏必要监督而所结恶果的应急处置办法。建立监护监督制度是抑制、制止或纠正不当监护行为，督促监护人积极、适当履行监护职责，从源头、过程上减少不当监护恶果的必要举措。
    监护监督的核心问题是，如何保证监护人积极、适当地履行监护职责。从制度建构上讲，它至少涉及三方面问题：第一，监护人的产生、变更或终止，即是说，必须确保监护职责始终由具有监护意愿、能力、条件的个人或组织担当。如果监护人不适格，监护职责的适当履行随时会遭到挑战。第二，监护执行过程（监护职责的履行）的日常督导。监护是一个持续不间断地教育、照顾未成年人的过程，监护监督与监护执行应如影随形。唯有如此，才能及时发现问题，并随时予以纠正、督导或解决。第三，不当监护行为的发现或知晓。监护是一种对人责任，监护人与被监护人之间是特定人之间的一种特殊结合。在越来越强调人格独立和自由的现代社会，监护人与被监护人之间的关系，具有很强的相对性、封闭性。这种特性时常会将监护职责的公共性遮蔽起来。通常情况下，只有当不当监护产生的不良影响，冲破监护关系的封闭性而为他人所知时，人们才能知道监护人是否积极、适当地履行监护职责。当监护人采取各种手段隐瞒、掩盖不良监护时，只有未成年人本身发生严重的不正常现象，其他人才能觉察到不当监护问题。因此，监护监督的实施需要监督主体能够经由各种渠道获得不当监护的信息。
    单一的个人或组织很难胜任上述三方面的监督职责。而且，当监护执行过程的日常督导职责由个人或组织承担时，该个人或组织是否忠于职守、积极履职，同样需要监督。因此，监护监督需要一个多维度、多层次的规范结构。由法国、德国、日本等国的民法典看，以法院为代表的公权力机关不仅在选任、变更、终止监护人上负有特别监护监督职责，而且对重要监护事务的执行及监护监督人也负有一般监督职责。这种制度建构契合了监护的公共性，确保了监护职务的积极、适当履行。
    对于以监护统合亲权的我国监护制度而言，监护监督的构建应在区分父母作为监护人与父母之外的其他个人或组织作为监护人的前提下，分别加以考虑。
    父母与子女之关系乃首要天伦之序，父母对于子女通常唯恐爱护不及，依恋、依赖父母被未成年子女视为自然而然、天经地义。在此亲子关系下，未成年人子女一旦遭受父母的疏离、漠视甚至伤害，其心智发展所受伤害时常极其严重。因此，未成年子女由父母监护时，无须设置监护监督人予以日常监督，只要允许法院或儿童保护机关在未成年人最佳利益遭受危害时采取适当干预措施即可。从比较法上看，《德国民法典》第1666条授予家庭法院在子女最佳利益受到危害情形下采取必要措施的权力；《瑞士民法典》第307条规定儿童保护机构在子女利益受到危害时得为保护该孩子而采取适当措施；我国台湾地区“民法”第1090条也作了类似规定[48]。
    《民法总则》第36条仅适用于因严重侵害未成年人子女权益而被撤销监护人资格的情形，对于未达到严重侵害程度的不当监护行为，需要补充必要的监护监督予以及时制止、纠正，以免小恶酿成大祸。为此，建议民法典总则编或婚姻家庭编规定：未成年子女的利益受到危害，父母漠不关心或者不能排除危害的，人民法院或者未成年人救助保护机构应为保护未成年人的利益采取适当措施。居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、受到危害的未成年人本人等可以请求人民法院或者未成年人救助保护机构采取适当保护措施，人民法院或未成年人救助保护机构可依职权采取适当保护措施。[49]未成年人由父母之外的直系尊亲监护时受到危害的，可以参照适用前两款规定。
    除父母、祖父母及外祖父母之外，
        
    其他个人或组织担任监护人时，监护应当处于多维度、多层次的私人或法院监督之下。将未成年人置于胜任监护职责的个人或组织之下，是监护职务能够得到适当履行的第一步，也是最为关键的一步。《德国民法典》《日本民法典》等之所以以官选监护取代法定监护，即是为了避免使未成年人处于不愿或不能承担监护职责的人之下，从而从源头上消除怠于履行或不适当履行监护职责的问题。在《民法总则》27条第2款关于法定监护的规定不作彻底改变的情况下，可通过两个途径强化监护人的选任。第一，允许父母既可以通过遗嘱指定监护人，也可以在指定监护人时，为未成年人子女指定监护监督人。民法典总则编或婚姻家庭编可以增补规定，父母通过遗嘱为子女指定监护人的，可以为子女同时指定一名监护监督人。第二，扩大《民法总则》31条的适用范围，即对该条之适用前提——“对监护人的确定有争议”——作广义理解：不仅适用于同一顺位有监护资格的人争当监护或推诿监护的情形，而且适用于第一、第二顺位有监护资格的人均推卸监护职责的情形。[50]因为这两个顺位的监护人资格享有者，在担任监护人上皆须具备一个条件——“有监护能力”。是否具备监护能力显然不能依监护人资格享有者的主观状况进行确定。而应由第三人（被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门或人民法院）予以客观确定。第三人“应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人”。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见 （试行）》第14条关于指定监护的规定，前一顺位有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺位有监护资格的人中择优确定。虽然《民法总则》没有将这一规定直接转化为法律条文，但该条对于法律解释仍然具有重要意义。
    《民法总则》31条关于监护人争议解决方法 （指定监护）的规定，不仅处理了被监护人最终由哪个人或哪些人监护的监护人争议问题，而且可以产生激励监护人资格享有者之间对未成年人监护予以相互监督的效应。无论对于同一顺位还是不同顺位的监护人资格享有者，只要其对其他人的监护能力发生质疑，或者认为自己更胜任监护职责，皆可以提请法院或法定组织指定监护人。这种监护人确定机制，同样可以发挥遴选合适监护人的作用。
    更值得一提的是，在指定监护人上，尽管被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、人民法院或者民政部门皆享有权力，但唯有法院的指定具有终局效力。当由法院作出指定时，裁定书就是监护人的任命书。到底由何种组织指定监护人，取决于监护人争议者的选择，当争议者对指定权主体存在不一样的选择（申请）时，应由法院予以指定。
    虽然选任监护人的方式有助于产生良好监护效果，但仅此规定仍不足以解决监护职务执行中所可能发生的怠于履行或不适当履行监护职责的问题。为此，可在民法典总则编或婚姻家庭编增补如下规定：（1）监护人可以是一人或二人，监护人为二人时，应当共同履行监护职责或者可以约定分别承担不同的监护职责。 （2）享有监护人资格的人没有以协议被确定为监护人，或者未被指定为监护人的，应当承担监护监督职责。[51]无能力承担监护监督职责的，监护监督职责由未成年人住所地的居民委员会或村民委员会担任。 （3）监护监督人的职责是监督监护人依法履行职责，监护人丧失监护能力或条件时及时请求法院选任、变更监护人，在未成年人的利益与监护人的利益相抵触时代表未成年人。（4）法院可以要求监护人、监护监督人向其说明未成年人的教育、保护情况，并向他们提出要求或发出指令。法院可以向无正当理由不遵守其指令的监护人或监护监督人处以惩罚。（5）未成年人及其他个人或组织可以向监护监督人、法院报告、反映监护人怠于履行或不适当履行监护职责的情事，并请求监护监督人、法院为保护未成年人利益采取适当措施。
    值得注意的是，关于未成年人监护，我国现行法呈现了分散立法及法律碎片化倾向。《民法总则》《未成年人保护法》《反家庭暴力法》等皆依问题导向思维，从不同侧面或角度对未成年人监护作了一些规定。鉴于监护监督制度的重要性，民法典有必要在《未成年人保护法》《反家庭暴力法》等零散规定的基础上，对监护监督作出比较系统的规定。
    总而言之，根据《民法总则》的规定，我国现阶段比较适宜建立由法院与监护监督人作为职责主体的监护监督制度。法院的监督职责主要表现为，监护人的选任、变更、终止及对监护人、监护监督人的一般监督上，监护监督人承担日常性的监护监督职责。监护监督人原则上由依法享有监护人资格但未被指定为监护人的人担当，当无这样的人或这样的人无监督能力时，由未成年人住所地的居民委员会或村民委员会担任监护监督人比较切实可行。
    【注释】
    本文系国家社科基金项目“民法中的未成年人保护问题研究” （项目编号：13BFX082）的阶段性研究成果。
    [1]有学者认为：亲权系以亲子之情爱为基础，故法律大体采放任态度，而监护系以人类之常情为基础，故法律不得不加以限制或干涉。参见陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法亲属新论》（修订十二版），三民书局股份有限公司2014年版，第434页；林菊枝：《台湾亲属法论》，吴煜宗重订，新学林出版股份有限公司2017年版，第307页。
    [2]监护原则上是得不到报酬的。但考虑到找到合适的监护人殊为不易，《德国民法典》第1836条例外地规定了两种有偿监护情形：一是职业监护原则上是有偿的 （第1款第二句）；二是监护人不是职业监护人，但符合法律规定情况的，法院也必须许可向其支付适当酬劳，酬劳的数额根据监护事务的范围和难度确定，但被监护人没有财产的，不能请求报酬（第2款）。
    [3]参见陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法亲属新论》 （修订十二版），三民书局股份有限公司2014年版，第424页。
    [4]《德国民法典》第1773条规定：（1）未成年人不在父母照顾之下，或父母在与人身有关的事务中和在与财产有关的事务中均无权代理该未成年人的，该未成年人获得一个监护人。（2）未成年人的家庭状况无法查明的，该未成年人也获得一个监护人。
    [5]德国联邦宪法法院指出，“现代国家一般认为，对需要照顾的人提供充分保护不仅是国家的任务，同时也是一项公共任务。”《德国联邦宪法法院裁判集》，第10卷，第302、311页。转引自[德]迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第444页。
    [6]无法找到合适的人担任个人监护人时，家庭法院也可选任青少年福利局担任监护人（第1791b条）。
    [7]例如，对于出生后需要监护的非婚生子女，青少年局根据法律直接成为其监护人（第1791c条第1款）；父母一方允许收养的，其父母照顾即行停止，青少年局随即成为监护人（第1751条第1款第2句）。
    [8]参见《德国民法典》第1837条第2、3款。
    [9]参见[德]迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第361-362页。
    [10]参见[德]迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第362-363页。
    [11]父母与子女之间的爱与被爱，自然而然地发生，家庭是最适合儿童生长的环境，对儿童而言，不仅父母之情不可替代，家庭环境同样独一无二。“国家监护，无论如何都是一种生硬的手段，永远无法取代有血有肉的父母。法律制度面对某个孩子日渐变化的具体需求，很少能够及时提供所需的资源，更不可能准确地感知和回应。”何海澜：《善待儿童：儿童最大利益原则及其在教育、家庭、刑事制度中的运用》，中国法制出版社2016年版，第117页。
    [12]所谓监护侵害行为，是指父母或者其他监护人性侵害、出卖、遗弃、虐待、暴力伤害未成年人，教唆、利用未成年人实施违法犯罪行为，胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨，以及不履行监护职责严重危害未成年人身心健康等行为。
    [13]参见《国语·晋语一》。
    [14]参见杨立新：《〈民法总则〉制定与我国监护制度之完善》，载《法学家》2016年第1期；刘金霞：《监护监督的必要性及其制度构建》，载《西安电子科技大学学报（社会科学版）》2017年第1期。
    [15]有法院根据审判实践认为：“虽然监护不力没有对家庭的法定义务构成根本性违反，但是履行存在瑕疵，如果放任这种轻微的错误可能会导致更为严重的状态发生或者扩大危险发生的可能性。因此，对于监护不力的情形，国家仍有必要适当地介入。”福建省三明市中级人民法院课题组：《困境未成年人国家监护制度的健全》，法律出版社2016年版，第45页。
    [16]参见杜启顺：《论监护在婚姻家庭制度中的地位及立法完善——以民法典的编纂和〈民法总则〉为背景》，载《法学杂志》2017年第8期；王竹青：《论未成年人国家监护的立法构建——兼论民法典婚姻家庭编监护部分的制度设计》，载《河北法学》2017年第5期；夏吟兰：《民法典未成年人监护立法体例辩思》，载《法学家》2018年第4期。
    [17]参见《世界著名法典汉译丛书》编委会：《十二铜表法》，法律出版社2000年版，第17页。
    [18]罗马古时人们聚族而居，宗族关系极为密切。至共和国末叶，战乱时起，人们四处迁移，往往不知族亲宗亲在何处。参见周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第245页。
    [19]参见[德]马克斯·卡泽尔、罗尔夫·克努特尔：《罗马私法》，田士永译，法律出版社2018年版，第659页。
    [20]参见周枏：《罗马法原论》 （上册），商务印书馆1994年版，第241页。
    [21]参见周枏：《罗马法原论》 （上册），商务印书馆1994年版，第241页。
    [22]根据《阿提利亚法》，在无能力的自权人无监护人时，内事裁判官应与多数平民保民官合作选任一个监护人。“对执法官的或者‘官选’监护的日益关注表明，把监护作为一种公共义务的观念如何逐步取代了早期认为它是为监护人的利益的观点。”参见[英]H. F.乔洛维茨、巴里·尼古拉斯：《罗马法研究历史导论》，薛军译，商务印书馆2013年版，第310页。
    [23]参见[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》 （2005年修订版），黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第133页。
    [24]参见[德]马克斯·卡泽尔、罗尔夫·克努特尔：《罗马私法》，田士永译，法律出版社2018年版，第662页。
    [25]《尤利和提第法》 （Lex Iulia et Titia）将官选监护扩大适用于行省以及既无遗嘱监护人又无法定监护人的情况。参见[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》 （2005年修订版），黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第133页。
    [26]根据《法国民法典》旧第372、373条的规定，父母双方对未解除亲权的未成年子女的权力，为亲权，亲权由父单独行使。
    [27]该条规定：应为监护人之顺序如下： （1）受监护人之父指定为监护人者； （2）受监护人为婚生子女之场合，母指定监护人；（3）受监护人父方之祖父； （4）受监护人母方之祖母。
    [28]参见林秀雄：《论未成年人之监护人及“民法”第一千零九十四条之修正》，
        
    载谢在全等著：《物权·亲属编》，中国政法大学出版社2002年版，第277-278页。
    [29]参见林秀雄：《论未成年人之监护人及“民法”第一千零九十四条之修正》，载谢在全等著：《物权·亲属编》，中国政法大学出版社2002年版，第279-280页。
    [30]参见曹诗权：《未成年人监护制度研究》，中国政法大学出版社2004年版，第277-278页。关于类似批评性意见，参见曹思婕：《完善我国未成年人监护立法的思考》，载《理论探索》2016年第4期。
    [31]《民法总则》将《民法通则》所采用的“关系密切的其他亲属、朋友”替换为“其他愿意担任监护人的个人或者组织”。
    [32]这一立法瑕疵由来于《民法通则》第16条，《民法总则》不假思索地承袭了它。
    [33]例如，《德国民法典》第1789条规定，“监护人由家庭法院通过使之负忠实地和认真地执行监护的义务予以选任。义务的担负应借助于代替宣誓的握手为之。”
    [34]参见《日本民法典》第840条第3款的规定。
    [35]根据《法国民法典》，监护人原则上指定为一人 （第403、404条），特殊情况可由二人分工担任监护人 （第417条）。《德国民法典》仅在将夫妻共同选任为监护人的情况下允许二人同时担任监护人，在其他情况下，“家庭法院应为被监护人只选任一个监护人，并且，兄弟姐妹须予监护的，为所有被监护人只选任一个监护人” （第1775条）。
    [36]该条规定：未成年人之监护人有数人时，共同行使其权限；家庭法院可以以职权对其中部分人确定仅应行使关于财产的权限；家庭法院也可以以职权就关于财产的权限确定各监护人单独或数个监护人分掌事务，行使其权利。
    [37]兄弟姐妹之间本分形连气、情同手足，但一旦各自建立家庭，亲密关系则会削弱。北齐颜之推所著《颜氏家训·兄弟》对此有如下论述：一家之亲，由夫妇、父子、兄弟等三亲构成，此乃人伦之核心。兄弟者，分形连气之人也。及其壮也，各妻其妻，各子其子，虽有笃厚之人，不能不少衰也。二亲既殁，兄弟相顾，当如形之与影，声之与响。然兄弟关系会因妻、子的侵蚀而不睦。
    [38]参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第90页。
    [39]《德国民法典》第1836条（监护人的报酬）规定：监护被无偿地执行。法院在选任监护人时确定监护人系按职业执行职务的，监护被例外地有偿执行。法院不依第1款第二句作出确定，可以许可向监护人给予适当报酬，并且，由于特殊原因，也可以许可向监护监督人给予适当报酬，但以监护事务的范围或难度证明这样做是正当的为限；被监护人无资产的，前半句的规定不予适用。不得许可向青少年福利局或社团给予报酬。
    [40]德国学说认为，监护人和被监护人之间的关系属于独特的法定持续之债，其本质特征是无偿的行为照顾。参见[德]迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第453页。
    [41]《日本民法典》第862条规定，法院可以根据监护人及被监护人的资力及其他情况从被监护人的财产中支付给监护人相当的报酬。
    [42]《奥地利普通民法典》第266条、《韩国民法典》第955条、《智利共和国民法典》第526条以下、《秘鲁共和国新民法典》第539条、新《荷兰民法典》第1:358条、《魁北克民法典》第184条、《葡萄牙民法典》第1942条及我国台湾地区“民法”第1104条等对监护人的报酬皆有明确规定。
    [43]根据《法国民法典》第429条的规定，除父母之外，因年龄、疾病、距离遥远、职业或家庭事务极为繁忙之一，不能继续尽监护责任的，如此种原因发生在接受监护任务之后，得卸解其负担的监护任务。
    [44]《日本民法典》第844条规定，监护人有正当事由时经法院许可，可以辞去其职务。
    [45]主要涉及管理财产的注意义务标准，如《法国民法典》第450条、台湾地区“民法”第1100条规定“应以善良管理人之注意 （态度）”管理财产。
    [46]《法国民法典》第395条规定，监护法官对其管辖区实施的法定管理与监护进行一般的监督。监护法官得对无合法理由，不遵守其指令的人科处《民事诉讼法典》规定的罚款。《德国民法典》第1788条规定，家庭法院可以通过科处罚款来督促被挑选为监护人的人承担监护。
    [47]参见曹诗权：《未成年人监护制度研究》，中国政法大学出版社2004年版，第283、317页。
    [48]该条规定，“父母之一方滥用其对于子女之权利者，法院得依他方、未成年子女、主管机关、社会福利机构或其他利害关系人之请求或依职权，为子女之利益，宣告停止其权利之全部或一部。”
    [49]《处理监护人侵害未成年人权益行为意见》规定：民政部门应当设立未成年人救助保护机构（包括救助管理站、未成年人救助保护中心），对因受到监护侵害进入机构的未成年人承担临时监护责任，必要时向人民法院申请撤销监护人资格。学校、医院、村 （居）民委员会、社会工作服务机构等单位及其工作人员，发现未成年人受到监护侵害的，应当及时向公安机关报案或者举报。其他单位及其工作人员、个人发现未成年人受到监护侵害的，也应当及时向公安机关报案或者举报。
    [50]立法机关工作人员在阐释《民法总则》第31条时认为，它也适用于“具有监护资格的人均推卸监护职责，拒不担当监护人的情况” （参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第90页）。这种看法明显过于宽泛。理由在于，《民法总则》第27条第2款与第28条分别规定的第三、第四顺位有监护资格的个人或组织，是以其愿意担任监护人为前提的，不可能发生推卸监护职责的情形。
    [51]根据《民法总则》第30条的规定，有监护资格的人之间以协议确定监护人的，协议监护是否免除其他不承担协议约定的监护义务的人的法定监护义务？邹海林教授认为，“对此疑问，应当作否定回答。” （参见邹海林：《民法总则》，法律出版社2018年版，第92页）令未被确定监护人的有监护资格者承担监护监督责任，显然比较合适。
    作者：朱广新，中国社会科学院法学研究所民法研究室副主任、研究员。
    来源：《苏州大学学报（法学版）》2020年第1期。