张金海：论双务合同中给付义务的牵连性

    内容提要: 双务合同中，当事人所负的给付义务不是独立存在的，而是具有牵连性，亦即目的性的相互依赖性。所谓发生上的牵连性是对合同义务存在或不存在的不准确的表述，不应被确认为牵连性的表现形式。功能上的牵连性是指合同义务在执行中的牵连性，其制度表现包括履行顺序的确定、同时履行抗辩、不安抗辩、特定履行等。条件上的牵连性是指在一方的给付义务消灭的情况下，对方的对待给付义务亦可归于消灭。此种牵连性是法定解除制度的学理基础。
    关键词: 双务合同 给付义务 牵连性 表现形式
    双务合同的当事人均负有给付义务。关于两个给付义务的关系，两大法系先后确认，二者并非独立存在、分别予以强制的，而是具有牵连性。牵连性的承认进而影响了合同法中若干具体规则的设计。国内民法学界对于牵连性问题尚无较为细致的探讨，因此对牵连性的含义及诸表现形式进行研究仍有必要。
    一、牵连性观念的源起、界定以及与相近概念的比较
    ( 一) 牵连性观念的源起
    在双务合同中，双方当事人互为债权人、债务人，均负有给付义务，彼此的给付作为给付与对待给付相对应。在两项给付义务关系的处理上，有两种可能的安排。一种安排是，两项给付义务独立存在。一方不履行给付义务或其给付义务消灭，对另一方的给付义务不发生影响，后者仍应如约履行义务。为维护自己的利益，其可借助诉讼的途径请求前者履行义务或主张违约责任。另一种安排是，赋予双方的给付义务以牵连性。一方不履行或其给付义务消灭，则对方不必再如约履行，而是有保护自己利益的相应手段。前一种安排对于履行方的利益显然不利。比如，在 1615年英国的 Nichols v． Raynbred 案中，母牛买卖合同的卖方诉请买方支付价款，王座法院判决: “原告无须证明其已经交付母牛，因为这是一个允诺与允诺的交换。”[1]551循此思路，卖方即使并未交付母牛，也可赢得诉讼。买方充其量可借助提起反诉来维护其利益。
    鉴于独立性安排的不足，两大法系先后确认了双务合同中给付义务的牵连性。大陆法系方面，14 世纪评论法学派的代表人物巴托鲁斯首次阐述了牵连性思想以及作为该思想当然结果的未履行合同的抗辩( 在我国一般称同时履行抗辩) 的规则。[2]59他在评论乌尔比安的法言( D． 19． 1． 13． 8)（注：D． 19． 1． 13． 8: “如果提起了买物之诉，买方应提供价款，从而即使提供了部分价款，买物之诉也不成立，因为作为一种质权，卖方可以保留买卖标的。”See Alan Watson ed． ，The Digest of Justinian，Vol．1，University of Pennsylvania Press，1985．）时指出: “某人在没有就全部价金提出履行的情况下，不能有效提出买物之诉……在双方互负债务的契约中，一方在没有全部履行自己债务的情况下，不能有效地诉求对方。”[3]44德意志法系国家很早就接受了巴托鲁斯的观点，近代以来在民法典中将牵连性思想予以具体规定。由于 16 世纪的优雅法学派( elegant school oflaw) 的影响，法国法曾以罗马法法源中无相应内容为由，未肯定牵连性思想及未履行合同的抗辩。《法国民法典》仅在买卖合同等有名合同中零星地规定了履行拒绝权（注：具体见《法国民法典》第 1612 条、第 1613 条、第 1653 条( 买卖合同) ，第 1704 条( 互易合同) ，第 1948 条( 寄存合同) 。）。19 世纪末 20 世纪初，在德国民法学说的影响下，法国学者 Saleilles、Cassin 分别发表著述，主张确立其适用不以某种有名合同为限的一般履行抗辩权。此后，未履行合同的抗辩在法国得到了承认。[2]59、60英国法方面，在 1773 年的 Kingston v． Pres-ton 案中，曼斯菲尔德勋爵首度将合同的内容分为同时履行条件、先决条件与独立条件。如果双方的义务为同时履行条件，则一方若想请求对方履行，他自己至少应愿意提供自己的履行。[4]561由此产生了与大陆法系的未履行合同的抗辩相对应的制度。
    ( 二) 牵连性的界定
    德国的通说将牵连性( Synallagma)（注：大陆法系国家用以指称牵连性的 Synallagma 一词是希腊语单词 συνλλαγμα 的拉丁字母拼写方式。该词在希腊文中的本义是交换、交易。《学说汇纂》中有数个片段在合同的意义上使用了 Synallag-ma 一词。16 世纪之后，该词在牵连性的意义上在欧陆国家渐次得到采用。见 Stckli，Das Synallagma im Vertragsrecht，Schulthess JuristischeMedien AG，2008，S． 26ff． 鉴于 Synallagma 就词源而言偏重交换的含义，有些德国学者倾向于使用 Gegenseitigkeit( 相互性) 一词。）界定为双务合同中双方给付义务的目的性的相互依赖性，[5]5而给付义务的相互依赖性又以交换的相互依赖性最为典型。双务合同的基本原则是谚语所说的“我给，为了使你给”。就债务合同而言，每一方之所以愿意承担给付义务，就是想藉此使对方承担对待给付义务。每一方只愿意在“特定的背景”中，亦即与对方提供所约定的对待给付的义务具有不可脱离的联系地承担给付义务。[6]202拿买卖合同来说，卖方只是因此而允诺交付标的物并转让标的物的所有权，亦即对方允诺支付价金作为对待给付。
    除了交换的相互依赖性，在发生给付障碍的场合，次给付义务与原给付义务之间，以及次给付义务之间亦得成立牵连性。具体而言，在请求替代给付的损害赔偿的场合，债权人的原对待给付义务与债务人的损害赔偿义务具有牵连性。[5]22其道理在于，在债务人不履行的程度严重时，债权人当被赋予优越的法律地位，其仍履行原对待给付义务，而不再请求债务人提供给付，而以请求损害赔偿代之。另外，在合同解除的情况下，若当事人均已履行义务，在恢复原状的过程中，双方的返还义务亦具牵连性。[7]165其道理在于，若一方不返还已受领的给付，而是不为任何返还或以他种给付进行返还，即会产生该方片面地获得合同履行利益的结果，与合同解除的宗旨相悖。在此方面，《德国民法典》第 346 条明确规定: “因合同的解除而发生的双方当事人的义务，必须同时予以履行。准用第 320 条、第 322 条的规定。”
    ( 三) 与相近概念的比较
    双务合同中具有牵连性的给付义务间的关系亦被称作牵连性联系。民事法律关系中，与之相似而密切程度要弱的尚有条件性联系与因果性联系。条件性联系大体包括两种情形: 其一是只有一方负有给付义务，而该义务附有此种条件，即对方提供其并不负担的给付。[8]5比如，雇主允诺给服务时间特别长的雇员一笔奖金。这并不防碍雇员根据法律规定或合同约定终止劳动关系，但一旦服务的时间达到了所说的时间，则条件具备，雇员可以请求支付奖金。[9]9另一种情形是，一个给付是无条件地允诺的，但只是在提供了给付的情况下，对待给付请求权才产生。比如，在居间合同中，居间人负有媒介义务，但只是在进行了成功媒介的情况下才产生居间佣金。[5]55
    因果性联系是指一方通过提供给付追求此种目的: 促使对方提供本身并不负担的对待给付。若后者不提供对待给付，前者可以请求其返还作为不当得利的已受领的给付。因果性联系主要包括两种案型，即先给付案型与促使案型。先给付案型是指一方基于尚未有效成立的合同先为给付，目的在于促使对方订立合同或提供其规划中的对待给付。促使案型是指通过提供给付促使受领人从事特定的行为，该行为根本不能成为合同义务的标的，或者在具体情况中事实上不是合同义务的标的。[10]11
    牵连性联系与条件性联系的区别在于: 在前者，两个给付义务是自始就负担了;[10]12而在后者，或者只有一个给付可言，或者两个给付请求权并非同时产生的，一方负有无条件地提供给付的义务，在提供自己的给付之前不能诉请对方提供对待给付。牵连性联系与因果性联系的区别在于: 在前者，两个给付义务的相互依赖性本身属于合同的内容;[10]12而在后者，双方实际上本无义务可言( 在因果性联系的语境下，双方的义务并非严格意义上的给付与对待给付义务) ，只不过一方为给付后倘对方不为相应的行为即缺乏保留已受领的给付的正当理由。
    二、牵连性表现形式的确定
    双务合同中给付义务的相互依赖性笼统地表述了给付义务与对待给付义务的关系，其在合同法不同领域中呈现出的形态，即为牵连性的表现形式。关乎此点，论者见解有别。
    ( 一) 三形式说与二形式说
    1870 年代，德国学者 Bechmann 在《共同法中的买卖》第一卷中首次将牵连性概括为三种形式，即发生上的、功能上的与条件上的牵连性。[3]4此三分法迄今为德国的通说。( 1) 发生上的牵连性。合同当事人将给付交换作为交易目标加以约定时，双方的给付允诺只是被当作相互关联的，从而总是在存在一个给付义务时会存在另一个给付义务，而不会在存在一个给付义务时并无另一个给付义务。给付义务间的这种联系即为发生上的牵连性，亦即给付义务或者共同产生或者都不产生。[11]315债法改革前，论者多以《德国民法典》第 306 条为发生上的牵连性的明确体现。其认为，倘一个义务的履行自始客观不能，则根据该条整个合同无效，从而亦不产生对待给付请求权。[12]1795债法改革后，虽然自始客观不能的法律行为无效规则被废除，仍有学者认为，《德国民法典》第275 条、第 326 条第 1 款适用于自始给付障碍 ( 第311a 条第 1 款) 是发生上的牵连性的一个法定表现形式。指向不能的给付义务不发生，对待给付义务亦不发生（注：Staudinger / Otto / Schwarze( 2009) ，Vorbem zu § § 320 － 326，Rn． 18． 《德国民法典》第 275 条系关于给付不能的规定。第 326 条第 1 款规定: “债务人依第 275 条第 1 款至第 3 款无须履行给付的，对待给付请求权消灭。”第 311a 条第 1 款规定: “合同之生效，不因债务人依第 275 条第 1 款至第 3 款无须履行给付，且给付障碍在合同订立时即已存在而受妨碍。”）。论者还认为，除自始客观不能外，如果因为违反法律的禁止性规定、违背善良风俗、一方当事人无完全行为能力等事由一个给付义务不发生，另一个给付义务也不发生。( 2) 功能上的牵连性。双方义务的依赖性在执行中的体现即为功能上的牵连性。比如，一个处于相互性关系中的债权的债权人不能直接要求对方为给付，而只能在提供对待给付的同时要求对方为给付。[13]143( 3) 条件上的牵连性( 亦称存续上的或消灭上的牵连性) 。条件上的牵连性旨在确保相互联系的给付义务在存续的债务关系中的相互依赖性。一方的给付障碍对于对方的给付义务具有影响，一方给付义务的丧失可导致对方免于给付义务。[8]6
    Medicus、Westermann 等少数学者将牵连性的表现形式概括为两种，即发生上的牵连性与功能上的牵连性。Medicus 认为，功能上的牵连性意味着相互的义务在执行与存续上也是彼此依赖的。[7]162Wester-mann 认为，一方给付义务履行的障碍对于对待给付义务具有影响。对待给付义务只是在债务人提供给付的同时才需予以提供，而在给付义务因为不能而消灭的情况下，对待给付义务亦告消灭（注：Erman / H． P． Westermann( 2004) ，Vor § 320，Rn． 13． 附言之，我国台湾地区学者多采三形式说，但亦有将履行上的牵连性与存续上的牵连性统摄在功能上的牵连关系之下者，如陈自强( 见陈自强:《民法讲义Ⅱ: 契约之内容与消灭》，法律出版社 2004 年版，第 30 － 31页) 。大陆学者虽较少论及牵连性问题，但采三形式说或二形式说者均有。前者如崔建远教授( 见崔建远主编: 《合同法》( 第 5 版) ，法律出版社 2010 年版，第 137 页) 、韩世远教授( 见韩世远: 《合同法总论》( 第 3 版) ，法律出版社 2011 年版，
    第 280 页) ，后者如李永军教授( 见李永军: 《合同法》( 第 3 版) ，法律出版社 2010 年版，第 454 页) 。）。可见，二形式说与三形式说的差异在于，其将三形式说所称的功能上的牵连性与消灭上的牵连性合称为功能上的牵连性。
    ( 二) 本文的立场
    与三形式说相比，二形式说是较为含混的概括，不宜采纳。二形式说的思路大概是，首先以发生上的牵连性描述两个给付义务均发生或均不发生的情形，而在两个给付义务均发生的情况下，以牵连性为基础的其他规则均被笼统地置于功能上的牵连性之下。这种做法未充分考虑到牵连性在合同的执行与消灭两个领域的差异。就合同的执行来说，给付义务的相互依赖性决定了给付顺序的安排，债权人可得主张的违约救济方式，以及一方不履行或有不履行之虞时，对方亦可拒绝履行，以免徒为给付而无从实现交易目的。条件上的牵连性涉及的是更为严重的情况，即一方的给付义务消灭时，他方的对待给付义务亦可不复存在，而在给付义务均告消灭的情况下，原本的交易安排便不再进行。由于执行与消灭两个领域中的牵连性分别涉及了交易安排仍然进行与不再进行两种情况，自宜加以区分。
    此外，二形式说与三形式说有着共同的缺陷，即承认发生上的牵连性。发生上的牵连性的积极方面主张，一个给付义务发生则另一个给付义务也发生。实则就给付义务的发生而言，并无一个发生而另一个随之发生的问题。合同订立后，倘无瑕疵即发生拘束力，而给付义务与对待给付义务作为合同的内容当然约束了当事人。至于发生上的牵连性的消极方面，即一个义务不发生另一个义务亦因此不发生，亦系对合同效力的不准确描述。各类瑕疵事由的根源或者在于双方当事人，或者在于一方当事人。违反内容控制的瑕疵属于前者。无论是违反法律的强制性规定抑或违背善良风俗，[14]741通常是在将双方的给付义务结合起来加以考虑的基础上所做的评价。具有此类瑕疵的合同无效，双方的给付义务均不发生。在一方欠缺行为能力、意思表示错误、因欺诈或胁迫而为意思表示等情形，瑕疵的根源在于一方，但因此而有瑕疵的并非该当事人的意思表示，更非其给付义务，同样是整个合同有瑕疵。在未被追认( 一方当事人缺乏行为能力或代理权之时) ，以错误或欺诈、胁迫为由行使撤销权等情况下，有效的合同并不存在，从而也不发生当事人打算的债务关系。[15]233因此，即使是就瑕疵的根源在于一方的情况而言，也不存在一个给付义务不发生，因而另一个给付义务不发生的问题。
    综上所述，牵连性在合同执行与合同消灭两个领域中的作用宜作区分，而发生上的牵连性看似是对双方给付义务的发生或不发生的直观描述，实际上误解了合同效力的机制，从而不应采纳。如此一来，可以确定牵连性的表现形式有两种: 功能上的牵连性与条件上的牵连性。
    三、功能上的牵连性的两个制度体现: 法律构造与学理基础的分析
    功能上的牵连性的制度体现大致有四: 履行顺序的确定、同时履行抗辩制度、不安抗辩权制度与作为违约救济方式的特定履行。在此，仅对同时履行抗辩制度的法律构造与不安抗辩权制度的法理基础作一分析。
    ( 一) 同时履行抗辩制度的法律构造
    1． 法律构造之争
    未履行合同的抗辩向来被当作双务合同中给付义务的牵连性的重要制度体现，但对于该制度的法律构造尚有不同认识，主要的观点有条件说、抗辩权说与交换说。
    ( 1) 条件说
    早在 17 世纪，格老秀斯就提出了条件说。他认为，一个人不从事其允诺的行为也可能不构成背信，条件不成就时即是如此。属于条件不成就的情况如另一方此前未给付他应当给付的。原因在于，具体的合同规定被看作以条件的方式互相联系的，从而如同要求一方只是在另一方此前已履行了义务时才应给付。[16]162格老秀斯的这些论述是针对国际法的，后来，自然法学者普芬道夫、托马修斯采纳了格老秀斯的观点，并将其一般化地适用于所有双务合同。不过，格老秀斯将另一方的履行当作停止条件，而普芬道夫、托马修斯将另一方的不履行当作解除条件。[3]14条件说的支持者不多，其 20 世纪的代表人物主要是德国学者 Blomeyer、奥地利学者 Bydlinski。Blomeyer 将《德国民法典》第 320 条、322 条关于同时履行抗辩权的规定看作停止条件的表现，在对待给付已提供或提出的情况下，给付请求权才产生（注：Staudinger/Otto/Schwarze( 2009) ，Vorbem zu § § 320 － 326，Rn． 27． Blomeyer 是在出版于 1938 年的《条件理论研究》第一卷《论附条件负担行为》中提出他关于功能上的牵连性的条件说的。另外，他以解除条件解释消灭上的牵连性。）。Byd-linski 认为，条件不应是在行使对待给付请求权前已提供自己的给付，否则会导致一方负有先给付义务的结论。有鉴于此，Bydlinski 将条件界定为为了同时交换而提出自己的给付。[17]143
    ( 2) 抗辩权说
    19 世纪 20、30 年代，Heerwart 撰写了数篇论文，提出了抗辩权说。他一方面赞同当时通说的此一观点，原告对于已提供了完全的给付承担举证负担，另一方面主张，被告应借助抗辩权否定诉讼理由，该权利应作为真正的抗辩权加以主张，法官决不能依职权考虑之。Heerwart 的观点成了德意志地区的通说。对于 Heerwart 的学说的成功而言，起决定作用的是诉讼的迅速性。诉已经确立，被告应以行使抗辩权的方式为其拒绝给付提供特别的理由，此后原告应在答辩中就相反主张做仔细的证明，指出被告的抗辩权不成立或者提存对待给付。否则，作为延期的抗辩权，该抗辩权会导致原告的诉讼请求被驳回。[3]19《德国民法典》的立法者采纳了 Heerwart 的观点。立法理由书指出，未履行合同的抗辩权不应依职权加以考虑，只是在被提起之时才需加以注意。之所以采此种立场，实践适宜性观点是决定性的。实践表明，相反的原则—根据该原则，已经履行的主张是诉以及履行请求权的前提—容易导致此种结果，由于情有可原的失误，原告的诉讼因被告不能并且不愿就其加以辩护的理由被驳回。[18]204
    ( 3) 交换说
    Heerwart 的论文发表后，Treitschke 等人先后撰文从不同的角度予以批驳。Treitschke 强调，对于以同时给付为目的的合同必须区分诉讼请求是指向同时给付，还是原告直接要求履行。在后一种情况下，原告要求得过多，从而应考虑，法官是将诉讼驳回还是对诉讼做限制，真正的抗辩权并不存在。[3]19在此背景下，产生了交换说。其代表人物 Larenz 认为，双务合同中每一方只是为了另一方的对待给付才愿意负担给付义务，从而他通常—如果不负先给付义务—显然愿意仅在得到对待给付的同时提供给付。因为只有在双方的给付交换同时进行的情况下，任何一方都不承担由于对待给付未提供而最终徒为给付的风险。双方的利益状态以及在未另作约定的情况下双方当事人实际的或可以推知的意思因此要求，每一方的义务通常并不直接指向给付，而是指向在受领对待给付的同时为给付。每一个处于相互性关系中的债权自始以此种方式受到限制: 每一方不能直接要求对他负担的给付，而只能在针对应由他提供的对待给付的同时要求给付。[6]205依交换说，在给付的诉的申请中就包含了同时为给付的请求，因此原告获得的应当是带有相应限制的判决。即使被告未提出主张，在诉讼中，法院也应依职权考虑具有牵连性的合同中的给付的联系。[19]266从而在双务合同中，被告享有的是抗辩而非抗辩权。此外，鉴于《德国民法典》第 320 条规定的拒绝权显系抗辩权，Larenz 指出，此种规定系出于程序层面的考虑。通过主张所谓未履行的双务合同的“抗辩权”，被告并非在主张反对权，而是在援用实体法上自始内在于请求权的限制。[6]206
    2． 评价
    以上三说同以功能上的牵连性为出发点，对于同时履行抗辩制度提出了不同的制度设计。比较以观，交换说是更为合理的见解。申言之，由于两方面的原因，条件说存有严重的缺陷: 条件是未来的不确定事件，当事人意欲使法律行为的后果的发生或存续依赖于该事件的发生。[14]914条件只是法律行为的附加物，而给付与对待给付本系法律行为的内容，彼此不成其为条件; 在订立合同的场合，得到普遍认可的是，给付义务在对待给付提供或提出前已经有效发生。[5]27如果当事人想以条件的方式进行利益交换，其应通过建立条件性联系的方式为之，而不是采取常态的订立合同的方式。
    抗辩权说的不足主要有三: 首先，抗辩权说未必能达到诉讼经济的效果。如前所言，Heerwart 的观点之所以大行其道，与人们认为其有诉讼便捷之效有关，其实未必如此。依抗辩权说，同时履行判决的做出以被告提出了抗辩为前提。如果被告未主张抗辩，法院应做无限制的履行判决。但被告未主张抗辩不等于放弃了请求对待给付之权，其嗣后仍可向原告主张权利。在此种情形，原告与被告的债权是分别行使的，增添了诉讼之累。其次，由立法理由书可见，《德国民法典》的立法者采纳抗辩权说系出于程序层面的考虑，免得原告在能够获得履行判决的情况下因为失误被驳回诉讼。该见解关注的情形本就有限: 为实现其直接要求给付的诉讼请求，原告在诉讼中应明确主张自己已经履行或被告有先给付义务。此外，如Larenz 所言，在确立了法官的释明义务的情况下，这一出自纯粹诉讼技术的考虑即不再有意义。[6]206再次，大陆法系国家多认可，同时履行抗辩权的构成要件成立时，履行迟延即被排除。[2]75倘采抗辩权说，何以有此种效果得不到说明。依该说，抗辩权的主张建立了具牵连性的义务间的联系，[20]172若不主张抗辩，则被告应陷于迟延。
    交换说与合同当事人的意思相符。就制度设计而言，其能够避免因未行使抗辩权的被告嗣后另行起诉而引起的不便，也为履行迟延的排除提供了说明:在双方均不负先给付义务的情况下，任何一方的请求权都受有限制，从而为使被告陷于迟延，原告应有给付能力以及给付意愿，并且已提出对待给付。[20]171因此，交换说是理由更为充分的见解。当然，自解释论的角度言，由于德国法及受其影响的一些法律( 包括我国《合同法》第 66 条) 规定的是拒绝权，交换说的采纳有一定的障碍。不过，这并不妨碍自立法论的角度为交换说建言。
    ( 二) 不安抗辩权制度的学理基础
    1． 学理基础之辩
    在较长的一个时期内，源自共同法的不安抗辩权制度是以情事不变条款理论为基础加以解释的。该理论的基本观点是，[21]80当事人订立的合同中含有一个默示条款，根据该条款，只是在合同订立后情事保持不变的情况下，合同才具有拘束力（注：交易基础障碍理论产生后，亦有学者自客观的交易基础丧失的角度解释不安抗辩权制度。Staudinger/ Otto( 2004) ，§ 321，Rn． 4．）。19 世纪，契约自由、经济自由主义、法的确定性占据支配地位，欧陆法律学说也对情事不变条款理论采敌对态度。[21]81在此背景下，《德国民法典》的立法者原则上拒绝了情事不变条款理论以及温德夏特提出的与之近似的前提学说，但将不安抗辩权制度当作基于该理论的一个例外规定。第二草案的立法记录明确指出，关于不安抗辩权的规定以一个正确的观点为基础，亦即根据在交易中占据支配地位的观念，负有先给付义务的人是以此一前提为出发点的: 对待给付将会随后提供。如果由于嗣后导致负有对待给付义务者的财产状况严重恶化的情事，这一前提不再正确，公平要求负有先给付义务者免于该义务，只是在( 后给付方) 提供对待给付或担保的情况下，才能要求其为给付。在这一有限的范围内，应当承认情事不变条款。[22]631
    1974 年之后，Gernhuber 等学者开始自功能上的牵连性的角度阐释不安抗辩权制度。Gernhuber 认为，先给付义务松动了功能上的牵连性领域内相互联系的给付义务的依赖性，但并未消除之。双务合同的特殊目的结构继续发挥作用，要求先给付的人应确保自己准备后给付，而准备先为给付的人也并未承担对方当事人给付能力减弱的全部风险。如同双方同时履行义务的情形，在一方负先给付义务的场合，涉及的不是单纯的作为意思表示前提的期待，而是合同当事人所意愿的双务合同目的结构的规范内容的体现。
    [23]73相应地，在对待给付的提供受到危害时，就不能再不加限制地承认一方的先给付义务。[24]3
    依本文之见，应以牵连性观念而非情事不变条款理论解释不安抗辩权制度，基本理由有二: 首先，情事不变条款理论( 以及交易基础丧失理论) 涉及的问题是，应当将由于外在原因而发生严重障碍的风险分配给哪一方当事人。[25]64以德国法为例，其确认的交易基础丧失的三个主要案型尤其是等值障碍( 另两个案型为经济负担加重、目的障碍) 属于给付与对待给付的等值性的范畴，而等值性对于当事人承担的给付义务的牵连性而言无关紧要。[9]7原则上，法律不过问等值性问题，只要一方当事人认为对方的给付对于自己的给付构成足够的报偿，主观的等值性即告成立。如果当事人所认为的等值关系嗣后发生严重障碍，应借助( 客观的) 交易基础丧失制度处理。[6]203不安抗辩权制度涉及的问题是，不安情事发生后，先给付义务人可以拒绝给付。此问题体现了给付义务的相互依赖性而与等值性无涉。
    其次，法律对于等值性问题与牵连性问题的处理态度亦有差异。即使后发的外在因素影响了给付义务的等值性，能得到法律认可并引发调整甚至解除合同的后果的，须达到不可苛求遭受不利的一方如约履行义务的程度。[25]64相反，自牵连性的角度看，给付与对待给付本系合同的核心内容，且均应加以提供。先给付义务人给对方以期限利益并不等于放弃了获得对待给付的权利。从而在面临不安情事时，先给付方可以拒绝为给付是当然的结论。
    2． 采功能上的牵连性说的实益
    包括采功能上的牵连性说的学者在内的一些论者认为，功能上的牵连性说与情事不变条款理论之争并无实质法律后果的差异。[26]1此项见解不妥。事实上，采牵连性说至少在以下两个方面具有实益:
    ( 1) 缔约时已发生的不安情事的处理
    如果采情事不变条款理论，不安抗辩权制度的适用范围应以合同订立后发生了不安情事为限。以情事不变条款理论为基础的《德国民法典》原第 321 条即明确规定“另一方当事人的财产状况在合同订立后严重恶化”。如此一来，在缔约时对方的财产状况已经严重恶化情况下，只能借助错误制度保护先给付义务人的利益。[27]2具体而言，即: 订立合同时不知道对方的财产状况已严重恶化属于《德国民法典》第119 条第 2 款所称的“关于在交易上被认为重要的人的资格或物的特性的错误”，先给付义务人可撤销合同，进而不再负担先给付义务。但这种做法有不少缺陷，表现在: 不适当地扩大了因错误而撤销的适用范围（注：《德国民法典》第二草案立法记录曾明确指出，不知道订立合同时已存在的情事属于动机错误，这种错误是不重要的，不影响合同的效力。见 Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfsdes Bürgerlichen Gesetzbuchs，Bd． Ⅰ，S． 632．）; 行使撤销权对于想维系合同的先给付义务人而言并非理想的选择; 撤销合同后，撤销人尚须赔偿对方的信赖损害。相反，如采功能上的牵连性说，不安情事发生在合同订立前抑或订立后对于不安抗辩权的发生并不重要，重要的只是后给付义务人欠缺给付能力，因而危害了先给付义务人的对待给付请求权，并且不安情事在合同订立后才变得明显（注：《联合国国际货物销售合同公约》第 71 条即做了此种规定。债法改革时，《德国民法典》借鉴该条的规定做了修改。）。不安情事在缔约后才变得明显，既包括不安情事在缔约后发生的情形，也包括在缔约前已发生但只是在缔约后才能认识到的情形。之所以要求不安情事在合同订立后才变得明显，是为了避免给先给付义务人以此种机会:[28]338嗣后借助不安抗辩权制度排除不审慎地承担的先给付义务（注：可以说，对于缔约前已经明显的不安情事，先给付义务人承担了嗣后得不到对待给付的风险。Otto 也认为，不在意对方显然的经济困境而负担了先给付义务的人是以自己承担风险而行为。见Staudinger / Otto ( 2001) ，§ 321，Rn． 20．）。
    ( 2) 充分保障的判断
    为避免先给付义务人行使不安抗辩权后双方的关系陷入悬而未决状态，后给付义务人可提出适当履行的充分保障（注：美国《统一商法典》第 2 －609 条、《合同法重述》( 第二次) 第251 条、《联合国国际货物销售合同公约》第 71 条、《国际商事合同通则》第 7． 3． 4 条、《欧洲合同法原则》第 8: 105 条称充分保障( adequateassurance) 。《德国民法典》第 321 条使用的是担保( Sicherheit) 一词，我国《合同法》第 69 条使用的亦为担保一词。）。保障是否充分事关不安抗辩权消灭与否，故充分性的判断在实践中颇为重要。如果采情事不变条款或交易基础丧失理论，由于此等理论关注的是等值性问题，人们难以辨明充分保障应当是有效地消除后给付义务人不履行其原对待给付义务的风险的措施，甚至产生误解，以为充分保障乃人保、物保意义上的担保的同义词。倘采功能上的牵连性说，由于此种牵连性关注的是原本的对待给付义务的履行，故判断保障是否充分的依据是: 该保障是否有效消除了不安情事，能够确保先给付义务人得到其缔约时意欲取得的对待给付。循此标准，保障自然不应限于通常意义上的担保，如抵押、优先权、动产抵押、让与、保证等，其他保障手段或形式也能消除先给付义务人对于对方将来可能违约的担心。[29]531进言之，在某些合同中，以责任财产为依归的担保并无意义，不安情事的消除另有妥适的措施。比如，倘若不安情事是卖方的工厂的工人进行罢工，罢工已得到解决或者卖方有替代的供应源才是充分保障。[30]523
    四、条件上的牵连性: 制度体现之整理
    在德国法上，条件上的牵连性的制度体现主要有两种情形，即对待给付义务因解除而消灭与对待给付义务依法消灭。
    ( 一) 对待给付义务因解除而消灭
    就双务合同而言，解除是给付义务条件上的牵连性的体现。由于给付义务的障碍从而也是合同的牵连性的障碍，债权人可以摆脱对待给付义务。[5]20或者说，合同的解除之于债权人的意义在于，鉴于未向其提供的给付，免于相应的对待给付义务。[31]13法定解除制度的核心问题即是，在何种情况下债权人可以不再接受债务人的履行，进而自己也不再提供履行。由于债权人对于不再接受债务人的履行以及债务人对于继续提供给付均有其利益诉求，解除事由应在利益衡量的基础加以确定。债权人的利益首先在于，债务人的履行不再能满足其原本的利益要求。比如，债务人的履行与应当提供的履行差异过大，以致债权人不能将其用于预定目的，或者履行过迟，以致债权人对于履行的利益已经丧失。[32]852此外，通过解除合同，债权人可以获得更为迅速、有效的救济。比如，尚未就瑕疵货物支付货款的买方可能宁愿拒绝受领货物并拒绝支付货款，而不是履行自己的义务并请求损害赔偿。借助解除，债权人避免了因诉讼而造成的耽搁以及卖方丧失信用的风险。[33]857债务人对于维系合同的利益首先在于，通过履行合同将自己不愿意保留的合同标的交给对方，另外得到对待给付，从而实现合同利益。如果解除合同，债务人通常会遭受严重损失。他可能为履行或准备履行已经支出费用，比如为进行买卖已支付了佣金，或已将货物运到远处。倘合同解除，此类费用即被虚掷。另外，在市场价格下跌的情况下，倘债权人解除合同，留在债务人手中的货物贬值的程度可能远大于履行瑕疵给债权人造成的损失。[33]857经由衡量所确定的规则大致是，债务人的不履行应属于重大不履行。构成重大不履行的情形主要有: 债务人的不履行实质性地使债权人丧失了其根据合同有资格期待的利益; 债务人的不履行是故意或鲁莽的，使得债权人有理由相信不能依赖债务人未来的履行; 债权人设定的附加履行期间经过后，债务人仍未履行。[32]853倘重大不履行成立，债权人即可解除合同，使自己的对待给付义务与债务人的给付义务共同消灭。
    ( 二) 对待给付义务依法消灭
    在双务合同中存在着风险负担问题，亦即如果债务人的给付因为不可归责于双方当事人的事由意外地不能提供，债权人是否仍应提供对待给付，从而承担价格风险或报酬风险。[12]1788对此问题，罗马法上缺乏一般规则，而根据在买卖合同、承揽租赁合同中适用的买方风险、定作人风险规则，即使对方不能履行，买方、定作人仍应支付价金或酬金。[34]811普芬道夫在《论自然法与万民法》( 1672 年) 一书中首次对一般的风险承担规则做了清晰的论述。他认为，如果一个给付因嗣后不能而无从履行，合同消灭。如果对方已经提供给付，可主张返还。对不能有过错者，应负赔偿责任。[35]8自《普鲁士普通邦法》( 1794 年) 开始，一些大陆法系国家先后将普芬道夫的见解法条化。拿德国来说，其《民法典》原第 323 条第 1 款规定，“双务合同的一方当事人因不可归责于双方当事人的事由，致自己不能履行应履行的给付的，即丧失自己对对待给付的请求权”（注：相似的规定尚有《意大利民法典》第 1463 条、《瑞士债法典》第 119 条第 1 款、《欧洲合同法原则》第 9: 303 条第 4 款( 自动解除) 、《日本民法典》第 536 条第 1 款、我国台湾地区“民法典”第 266 条第 1款等。另据 Jones 与 Schlechtriem 的介绍，奥地利、法国、比利时的民法典虽然仅规定在履行不能的情况下债务人的给付义务消灭，但对待给付义务当然消灭规则在这些国家也被认可。见 Jones ＆ Schlechtriem，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol． 7，Contracts in Gen-eral，Chap． 15，Breach of Contract，p． 107．）。债法改革的立法者坚持了对待给付义务依法消灭( 亦称当然消灭、自动消灭) 的立场，新法第 326 条第 1 款规定，“债务人依第 275 条第 1 款至第 3 款无须履行给付的，对待给付请求权消灭”（注：另外，新法第 326 条第 5 款规定: “债务人依第 275 条第 1 款至第 3 款无须履行给付的，债权人可以解除合同; 第 323 条准用于合同的解除，但无需设定期间。”该款适用瑕疵履行时后续履行不能以及部分不能时解除全部合同的情形( PWW/Medicus( 2008) ，§ 326，Rn．22，23． ) ，不能将该款误解为，德国法已放弃了履行不能时对待给付义务依法消灭的立场。）。给付义务因不可归责的不能消灭，对待给付义务依法消灭规则在德国法上亦被当作条件上的牵连性的制度体现（注：普芬道夫本人以默示条款理论为其提出的规则的基础，此项见解后来被放弃了。）。
    对待给付义务依法消灭规则有值得肯定之处。它改变了自罗马法至共同法的状态: 在某些最为重要的双务合同中让债权人承担意外风险。[34]811此种制度设计难谓合理。《德国民法典》的立法理由书即指出，罗马法中买卖合同的风险分配规则没有正当根据，该安排与约定的双边义务的本质相悖: 尽管一个债务消灭了，另一个债务在并未得到对待给付的情况下继续存在（注：Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für dasDeutsche Reich，Band Ⅱ，S． 206． 债务人自己承担其给付义务因意外而不能的另外一个理由是，他更能预见、更好地控制、更易于吸收其给付风险。见 Staudinger/ Otto( 2001) ，§ 323，Rn． 3．）。但依法消灭规则亦有其不足。该规则适用于因意外事件而不能履行的情形。倘系可归责的不能，依旧法第 325 条第 1 款的规定，法律后果是: 对待给付义务并非依法消灭，债权人可以请求( 基于不履行的) 损害赔偿或者解除合同（注：新法第 326 条第 1 款未区分不可归责的不能与可归责的不能，一并规定对待给付义务依法消灭。在可归责的不能，债权人尚可根据第 283 条的规定，请求替代给付的损害赔偿( 但依差额方法计算) 。
    从而在债法改革后，即使是可归责于债务人的不能，对待给付义务亦依法消灭，债权人无继续提供履行的可能。一些学者认为应克服此一缺陷。比如，Ernst 主张，对第326 条第1 款应作目的性限缩，在可归责的不能，应由债权人决定解除合同还是提供对待给付。见MünchKommBGB / Ernst( 2007) ，§ 326，Rn． 14．）。在区分不可归责与可以归责的履行不能的基础上分别赋予对待给付义务依法消灭与因解除而消灭的不同后果，似乎并无不妥: 在不可归责的不能，债权人的损害赔偿请求权不成立。从而债权人的解除看来没有意义，由于给付不能他反正不能再固守合同。[36]111实际上，在依法消灭规则中，债权人对于继续提供对待给付仍有利益的情形未得到充分考虑。如果债权人的义务不是支付金钱而是实物给付、提供劳务等，在债务人不能履行之时，他可能仍愿意履行。继续提供对待给付义务的利益不应以债务人履行不能可归责抑或不可归责为依据做不同的处理。在不可归责的不能，如果债权人选择提供对待给付，债务人应支付与其原给付义务等值的金钱。此金钱支付并非损害赔偿，而是其原给付义务的变形。
    总之，在履行不能的情况下，鉴于债权人对于提供对待给付可能仍有利益，不应区分履行不能不可归责抑或可以归责，进而分别赋予对待给付义务依法消灭或因解除而消灭的法律后果，而应统一地赋予债权人以解除权，由其自己决定提供还是不提供对待给付。至于损害赔偿请求权是否成立，端赖其构成要件齐备与否。因此，将履行不能当作解除事由的规则( 如 CISG 第 79 条第 5 款、PICC 第 7． 1． 7 条第 4 款、我国《合同法》第 94 条第 1 项) 较之对待给付义务依法消灭规则更为合理。倘将履行不能当作解除事由，则条件上的牵连性仅有一种制度体现，即对待给付义务因解除而消灭。
    五、结语
    双务合同中的给付义务与对待给付义务不是独立存在的，而是具有牵连性。双务合同有效成立后，作为合同的基本内容，给付义务与对待给付义务即具有法律约束力。导致合同无效的瑕疵通常并非仅涉及一方当事人的给付义务，即使涉及的主要是一方当事人的给付义务，引起的也是整个合同的无效。因此，不应承认所谓发生上的牵连性。同时履行抗辩制度是功能上的牵连性的最为重要的体现。在制度设计上，交换说既与当事人订立合同的目的一致，也能达到诉讼经济的效果，且能妥善地解释何以构成要件的成立排除给付迟延，具有较强的说服力。功能上的牵连性也为不安抗辩权制度提供了理论依据。采功能上的牵连性说，效果优于采情事不变条款或交易基础丧失理论。条件上的牵连性是指在一方的给付义务消灭之时，另一方可以不再提供对待给付，其为双务合同的法定解除提供了理论依据。另外，在一方的给付义务因不可归责于双方的事由不能履行之时，对方的对待给付义务自动消灭的安排未虑及该当事人可能对于提供对待给付仍有利益，从而有失偏颇，亦以引发解除权为宜。
    注释:
    [1][美]范斯沃思． 美国合同法[M]． 葛云松，等译． 北京: 中国政法大学出版社，2004．
    [2]Jones ＆ Schlechtriem，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol． 7，Contracts in General，Chap． 15，Breach of Contract，J． C． B． Mohr，1999．
    [3]HKK/Pennitz( 2007) ，§ § 320 －322．
    [4]Furmston ed． ，The Law of Contract，2nd ed． ，Reed Elsevier ( UK) Ltd，2003．
    [5]Staudinger/Otto/Schwarze( 2009) ，Vorbem zu § § 320 －326．
    [6]Larenz，Lehrbuch des Schuldrechts，Bd． 1，14． Aufl． ，C． H． Beck’sche Verlagsbuchhandlung，1987．
    [7]Medicus，Bürgerliches Recht，18． Aufl． ，Carl Heymanns Verlag KG，1999．
    [8]Bamberger － Roth/Grothe( 2003) ，Vor § 320．
    [9]Erman/H． P． Westermann( 2004) ，Vor § 320．
    [10]MünchKommBGB/Emmerich( 2007) ，Vor § 320．
    [11]Gernhuber，Das Schuldverhltnis，J． C． B． Mohr，1989．
    [12]Tilch/Arloth( hrsg． ) ，Deutsches Rechts － Lexikon，Band 2，Verlag C． H． Beck，2001．
    [13]Palandt/Heinrichs( 2004) ，Einf v § 320．
    [14]Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9． Aufl． ，Verlag C． H． Beck，2004．
    [15]Rittner，ber die Entbehrlichkeit des sog． genetischen Synallagmas，in FS für Lange，C． H． Beck’sche Verlagsbuchhandlung，1970． 213 － 238．
    [16]Zimmermann，Heard Melodies are Sweet，but Those Unheard are Sweete，193 AcP( 1993) ． 121 －172．
    [17]Bydlinski，Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages in Dauerschuldverh? ltnissen，in FS für Steinwenter，Verlag Hermann Bhlaus Nachf，1958． 140 － 151．
    [18]Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich，Band Ⅱ，Verlag von J． Guttentag，1888．
    [19]Esser/Schmidt，Schuldrecht，Band Ⅰ，Teilband 1，8． Aufl． ，C． F． Müller Verlag，1995．
    [20]Roth，Die Einrede des Bürgerlichen Rechts，C． H． Beck’sche Verlagsbuchhandlung，1988．
    [21]Zimmermann，Roman Law，Contemporary Law，European Law: The Civilian Tradition Today，Oxford University Press，2001．
    [22]Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs，Bd． Ⅰ，J． Guttentag，Verlagsbuchhandlung，1897．
    [23]Gernhuber，Synallagma und Zession，in FS für Ludwig Raiser zum 70 Geburtstag，J． C． B． Mohr，1974． 57 －99．
    [24]MünchKommBGB/Emmerich( 2007) ，§ 321．
    [25]Schlechtriem/Schmidt － Kessel，Schuldrecht: Allgemeiner Teil，6． Aufl． ，J． C． B． Mohr，2005．
    [26]Bamberger － Roth/Grothe( 2003) ，§ 321．
    [27]Jauernig/Vollkommer( 1999) ，§ 321．
    [28]Schmidt － Rntsch u． a． ( hrsg． ) ，Das neue Schuldrecht: Einführung － Texte － Materialien，Bundesanzeiger Verlag，2002．
    [29]Schlechtriem ed． ，Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods，2nd ed． ，Clarendon Press，1998．
    [30]Bianca，Bonell et al． ，Commentary on the International Sales Law，Dott． A． Giuffrè Editore，1987．
    [31]MünchKommBGB/Ernst( 2007) ，§ 323．
    [32]von Bar ＆ Clive eds，Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law，Vol． 1，Sellier European Law Publishers GmbH，2009．
    [33]Treitel ＆ Peel，The Law of Contract，12th ed． ，Sweet ＆ Maxwell，2007．
    [34]Zimmermann，The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，1996．
    [35]HKK/Schermaier( 2007) ，§ 326．
    [36]Dauner － Lieb u． a． ( hrsg． ) ，Das neue Schuldrecht，C． F． Müller Verlag，2002．
    出处:法律科学 2013年第2期