汪建成 胡星昊：论监视居住制度的司法完善
汪建成【摘要】在新刑事诉讼法和司法解释的修改过程中，监视居住制度在许多方面都有了重大变革，但其规定仍有可进一步商榷、不清晰之处。应坚持司法完善，将不清晰的制度构建解释清楚：指定居所监视居住执行地点可以由司法行政部门建立集中的监视居住宾馆，监视居住再次向逮捕转化应按照不同情形、不同诉讼阶段采取不同的态度，而且在电子监控、侦查期间通信监控中应注意保障公民的隐私权。
【关键词】监视居住；立法重构；司法完善
2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称新刑事诉讼法）的修改尘埃落定，新的《人民检察院刑事诉讼规则》也于2012年11月22日发布。监视居住[1]——作为一项具有鲜明中国特色的制度，不仅在这一轮修法中保留下来，而且还进行了较大规模的修改和完善，关于监视居住制度存废之争似乎可以暂时告一段落。法律和司法解释的制定者们一方面表明了对监视居住制度价值的认同，另一方面也回应了这一制度在以往司法实践中遇到的诸多困境。我们惊喜地发现，长期寄人篱下的监视居住制度终于崭露头角，开始有了自己独立的羽翼，以更加饱满的形象呈现在人们面前；与此相对应，一个层次更加清楚，内容更加丰富的强制措施体系，呼之欲出。然而，全新的监视居住制度如何在实践中得到很好的贯彻执行，仍需要进一步明确和完善。
一、监视居住制度的主要变革
监视居住制度在以往司法实践中往往不能充分发挥作用，存在变相羁押倾向、适用率低等问题。2012年新刑事诉讼法的修改以及新《人民检察院刑事诉讼规则》的颁布，从不同的角度，对监视居住制度予以重构，试图解决实践中的弊端。
（一）增强制度独立性，扩展监视居住的适用空间
监视居住在以往立法框架中适用空间很小，这次刑事诉讼法修改，着重从以下两个方面拓展监视居住的适用空间。
1.赋予其作为一种法定强制措施的独立地位
监视居住制度在以往司法实践中适用率不高，一个很重要的原因就是，监视居住作为一种强制措施的独立性并不明显。1996年刑事诉讼法第51条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或监视居住：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。”可以看到，1996年刑事诉讼法对于取保候审和监视居住的适用条件是不加区分的。[2]
2012年刑事诉讼法在第65条、第2条分别规定取保候审和监视居住的适用条件，将监视居住的适用条件从取保候审中独立出来，对取保候审和监视居住进行了更大程度上的区分。而且，2012年刑事诉讼法第72条相比1996年刑事诉讼法第51条规定的监视居住的适用情形，数量增多而且更加具体、更加具有操作性。这样，强制措施作为一种法定强制措施的独立性增强，不再与取保候审在适用条件上发生混同，法定的适用情形也增多了，因而从正面提高了适用的可能性。
2.从侧面增强监视居住的适用动机
监视居住作为五种法定强制措施的一种，公安司法机关对于其他强制措施的适用态度，从侧面影响了监视居住的适用。如果公安司法机关有很强的动机适用其他强制措施，则监视居住的适用空间就相对较小；如果公安司法机关适用其他强制措施的动机减弱，则监视居住制度从侧面获得了更大的适用可能。
新刑事诉讼法对取保候审和逮捕的制度设计也进行了诸多修改，其中，对监视居住的适用可能产生影响的主要有两点：（1）新增关于保证金管理和退还的规定。1996年刑事诉讼法对于保证金的收取和退还没有进行规定，导致实践中经常把办理取保手续当做收钱放人的“创收”手段。[3]对此，新刑事诉讼法第70条第2款规定：“提供保证金的人应当将保证金存入执行机关指定银行的专门账户。”第1条规定：“犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反本法第六十九条规定的，取保候审结束的时候，凭借取保候审的通知或者有关法律文书到银行领取退还的保证金。”这两条规定加强了对于保证金的监督管理，降低了公安司法机关适用取保候审的经济驱动力，从侧面扩展了监视居住的适用可能性。（2）对逮捕规定了更为严格的审查、监督措施。新刑事诉讼法第86条新增关于人民检察院审查批逮时讯问犯罪嫌疑人、询问证人以及听取辩护律师意见的规定，第93条新增人民检察院捕后羁押必要性审查制度。[4]这些措施，使得逮捕的适用和监督更加严格，减弱了侦查机关适用逮捕的动机，这也从侧面提高了监视居住的适用可能。
（二）加强制度衔接性，将监视居住改造成为逮捕的替代性方法
在1996年刑事诉讼法中，监视居住制度与取保候审制度在适用条件上发生混同。监视居住制度的立法原意，是为交不起保证金也找不到保证人的犯罪嫌疑人、被告人（主要是城市流动人口）因无法取保候审而提供一个制度出口。[5]在这一立法背景下，监视居住只能发挥对于取保候审的替补功能，其角色定位是作为取保候审的补充性措施。
而在2012年刑事诉讼法中，立法者不仅仅着眼于监视居住替补取保候审的功能：“对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。”[6]而且，试图将监视居住定位成逮捕的替代性措施，第72条第1款规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：（一）患有严重疾病、生活不能自理的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（三）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（四）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（五）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。”我们可以发现，监视居住适用对象是符合逮捕条件却有特殊情形不宜逮捕的犯罪嫌疑人、被告人。也就是说，这五种特殊情形下监视居住的前提是，必须首先符合逮捕的条件；如果达不到逮捕的条件，即使有上述五种情况，也不能监视居住。从比例原则的角度考虑，这一角色定位是有合理性的，因为监视居住制度对人身自由的限制，大大超过了取保候审，指定居所监视居住对人身自由的限制更是接近于羁押。将监视居住适用对象定位在符合逮捕条件的犯罪嫌疑人，无疑更加具有说服力。
经过上述修改，监视居住处于取保候审和逮捕两种强制措施的中间地带，在强度上高于取保候审，低于羁押，使强制措施的体系更加科学。
与角色的重新定位相联的，是监视居住与其他强制措施之间的衔接性大大增强。这种衔接性表现在监视居住与各种强制措施间的相互转化：羁押期限届满，案件尚未办结，需要继续查证、审理的，可以转化为监视居住；符合取保候审条件，但不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住；另外，根据新刑事诉讼法第95条的规定，被告方要求对羁押性强制措施进行变更的，不再限于申请取保候审，也可申请监视居住。
经过以上分析，我们可以发现，新刑事诉讼法试图将监视居住制度同时定位为逮捕的替代性措施以及取保候审的补充性措施。这样就增强了监视居住与其他强制措施的衔接性，使得取保候审和逮捕之间有了一个可以缓冲的中间地带，对于减少羁押的适用不无意义。[7]
（三）加强制度控制性，增强监视居住的操作可能
虽然监视居住对被监视居住人的人身自由进行限制，但由于客观存在的司法资源不足，很难做到被监视居住人每时每刻都处于司法人员的监控之下，被监视居住人很可能利用这种监控盲区逃跑或者“脱监”。而一旦被监控人逃跑或“脱监”，司法监控人员要承担一定责任。因此，这种“脱监”风险的存在，让许多办案人员不敢使用监视居住这一强制措施。
为了降低被监视居住人逃跑或“脱监”的风险，让侦查人员敢于使用监视居住制度，必须加强监视居住对于被监视居住人的监控力度。2012年刑事诉讼法采取了一系列措施，主要包括增加被监视居住人应当履行的义务和增加可采取的监控手段两个方面。
1.增加被监视居住人应当履行的义务
相比1996年刑事诉讼法第57条，2012年刑事诉讼法第75条规定的被监视居住人在监视居住期间应当履行的义务，内容更加丰富详细。首先，增加了一项义务，即“将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存”，防止被监视居住人长距离逃跑；另外，细化了一项义务，即将“未经执行机关批准不得会见他人”修改为“未经执行机关批准不得会见他人或通信”，可以防止被监视居住人通过手机、信件等通信方式与外界联系，进行妨碍诉讼进行的活动。
2.增加了办案机关可采取的监控手段
传统上，监控人员可以采取的监控手段仅仅是直接监控，即主要依赖办案人员进行实地监控。要想实现24小时不间断地对犯罪嫌疑人进行监控，必须派出几个监视小组，进行分班盯梢、监控。这一方面耗费了大量警力资源，不利于全局性侦查效益的实现；另一方面，这种监视的效果也并不是很好，因为侦查人员难免百密一疏，导致被监视人趁机逃跑。[8]
2012年刑事诉讼法加强了执行监视居住的机关可以采取的监控方法，在第76条规定了电子监控、不定期检查、侦查期间的通信监控多种手段：“执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。”这样，通过多种监控手段的采取，加强了对被监视居住人的控制，让“脱监”风险降到最低。
（四）细化制度保障性，提高监视居住的人权维护水平
强制措施的本质在于对公民基本权利和自由进行处分和干预，是一种不得已而为之的“恶”。[9]因此，强制措施的实施很容易侵害公民的基本宪法性权利。作为一种非羁押措施，监视居住制度承载着减少羁押、保障人权的重大使命。新刑事诉讼法细化了监视居住制度对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障。
1.完善监视居住场所和通知家属的规定
在1996年刑事诉讼法中，由于没有对指定居所监视居住的程序和场所进行规定，实践中出现了以监视居住之名，行变相羁押之实的现象。即经常任意将被监视居住人指定到看守所进行“监视居住”，造成监视居住名义下的变相羁押。
新刑事诉讼法第73条规定，监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人住所执行。指定居所监视居住的情形，仅限于没有固定住处和“三类案件”（危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大的贿赂犯罪）。而且“三类案件”指定居所监视居住，要达到在住处执行可能有碍侦查[10]的程度，并经上一级人民检察院或公安机关批准。另外，该条明确规定：指定居所监视居住，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。这对于纠正以往实践中指定居所监视居住演变为变相羁押的倾向，无疑具有进步意义。
在修改过程中，这一条文在社会上引起了巨大反响，有许多人担心指定居所监视居住会导致秘密羁押。[11]笔者以为，这种担心其实是多余的。对这三类极其特殊的案件，法律规定了除无法通知的以外，24小时内应当通知被监视居住人的家属。这一方面可以避免家属因被监视居住人下落不明而担心受怕，另一方面也可以保障其可以及时聘请辩护人介入诉讼的权利。[12]而且，新的《人民检察院刑事诉讼规则》第114条严格限定了“无法通知”的情形：“（1）被监视居住人无家属的；（2）与其家属无法取得联系的；（3）受自然力等不可抗力阻碍的。
”因此，通过这种严格限定，指定居所监视居住可以保证绝大多数情形下都通知到家属，让辩护人及时介入诉讼，并不会导致严重的秘密羁押问题。
2.规定指定居所监视居住可以折抵刑期
新刑事诉讼法第74条规定：“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。”考虑到指定居所监视居住对于人身自由的限制程度，规定指定居所监视居住可以折抵刑期，相比以前对这个问题没有规定，无疑具有制度进步性，对于保障被追诉人的合法权利也具有积极意义。
3.减少监视居住转化为逮捕的情形
2012年刑事诉讼法第75条第2款规定了被监视居住人违反规定义务的法律后果：“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，情节严重的，可以予以逮捕；需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。”而对比1996年第57条第2款规定的是：“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，情节严重的，予以逮捕。”新法在“予以逮捕”前增加了“可以”二字，体现了“慎捕”和保障人权的思想。
（五）强化制度监督性，提高监视居住的规范适用水准
新刑事诉讼法第3条第4款规定：“人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。”新颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》针对这一条款进行了细化，在第118条和第120条具体规定了对指定居所监视居住决定和执行的监督，填补了立法的空白，有助于强化人民检察院的监督。
《规则》第118条规定了人民检察院对于公安机关、法院决定指定居所监视居住，以及下级人民检察院报请指定居所监视居住的监督。[13]这一条文明确了由检察机关的哪个部门对指定监视居住的决定进行监督。对于下级检察院报请指定监视居住和公安机关决定指定监视居住，由检察院侦查部门进行监督，可能是考虑到都是侦查阶段的事情，由侦查部门负责比较专业。对于法院决定指定居所监视居住，由公诉部门监督，可能是考虑到公诉案件到了审判阶段，法院决定指定居所监视居住的情况下，检察院的公诉部门会负责案件的公诉工作，对案件的具体情况比较了解，所以由公诉部门进行监督。
《规则》第120条规定了人民检察院对指定居所监视居住执行活动的监督。[14]此条规定由监所检察部门对指定居所监视居住的执行活动进行监督，有其合理的一面，因为监所检察部门的职能就在于对监管活动和刑罚执行进行监督，与监管场所的联系较为密切，由监所检察部门对指定监视居住的执行进行监督，在操作上比较方便，也能够收到更专业的监督效果。
二、监视居住制度仍然存在的问题
制度的重构并非朝夕之功，不能指望随着立法的修改监视居住制度能够尽善尽美，而是仍有一些问题值得探讨。为了体系性论述的需要，在这一部分，将监视居住制度的问题，分为两种：一是立法对制度规定本身可能存在的问题，即制度规定的可商榷之处；二是由于立法对相关制度设计的不清晰或没有规定而可能引发的问题，即制度规定的不清晰之处。可以说，制度规定的可商榷之处是一种已然存在的问题，而制度规定的不清晰之处是一种将会发生的问题。
（一）制度规定的可商榷之处
由于语言自身存在的局限性，以及立法过程中的不可控因素，立法重构之后的监视居住制度中，某些条文本身仍然存在值得进一步商讨的空间。
1.适用条件仍然具有不确定性
增强监视居住制度的独立性和衔接性，是此次刑事诉讼法修改的一个重大课题。监视居住将自身定位成符合逮捕条件却有特殊情形不宜逮捕的羁押替代措施。但在适用上仍然存在模棱两可之处。
首先，何谓“逮捕条件”就存在争议。虽然新刑事诉讼法在第79条对逮捕条件加以论述时，对“社会危险性”[15]的概念进行了明确、细化，增强了可操作性。但这种社会危险性，仍然不甚清晰，都只是一种将要发生、可能要发生的事情，有关机关在具体案件中对是否具有社会危险性拥有很大的自我解释权。
其次，监视居住适用情形中有一个是“因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的”。这种兜底性条款的存在，虽然增强了监视居住的适用空间，防止了因立法的滞后，而导致许多立法时疏于考虑的情形没有适用余地。但是，另一方面，我们也要看到，与这种适用范围的泛化相联的，是办案机关的自由解释权力。特别是在监视居住适用完全缺乏司法审查的情况下，我们心中难免会存在疑问，这会不会导致司法实践中的巨大风险：明明应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，故意不适用逮捕却适用监视居住，从而带来权力寻租的空间。[16]
最后，监视居住和逮捕之间的区分不甚清楚。按照新刑事诉讼法第72条规定，符合逮捕条件，有法定五种特殊情形的，可以监视居住。我们注意到，法律规定的是“可以”，而非“应当”或“必须”监视居住。于是，当一个犯罪嫌疑人符合了逮捕条件，也具备了那五种特殊情形，办案机关却仍有两种选择：一个是成本低、风险小的逮捕，一个是成本高、风险大的监视居住。虽然监视居住更利于保障人权，但难免办案机关会倾向于选择成本更小、嫌疑人逃跑风险更小的逮捕措施。
归根结底，这种适用条件的模糊，在于监视居住功能定位的模糊。立法既想将监视居住作为羁押替代措施以减少羁押适用，又把监视居住作为类羁押或准羁押措施；既想把监视居住与取保候审区分，又不能逃脱监视居住作为取保候审补充措施的困境。[17]加之语言不可避免的模糊性，监视居住的适用条件依然具有不确定性也就在所难免。
2.指定居所监视居住折抵刑期幅度的合理性值得商讨
新刑事诉讼法第74条规定了指定居所监视居住折抵刑期的方式：被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。有学者指出此条文所规定的折抵刑期的方法与犯罪嫌疑人、被告人被限制人身自由的程度不成正比，并建议将其修改为：“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。犯罪分子被判处管制的，监视居住一日折抵刑期二日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住一日折抵刑期一日。”[18]但也有学者从刑法规定了“羁押一日折抵管制刑期二日，羁押一日折抵拘役、有期徒刑一日”出发，认为指定居所监视居住虽然强制性较强，但毕竟只是限制人身自由而非剥夺人身自由，与拘留和逮捕等羁押措施还是有根本区别，因此主张法律规定是合理的。[19]
笔者以为，纵然指定居所监视居住与拘役、有期徒刑之间强制性有所区别，但指定居所监视居住按照一比一的比例折抵管制的刑期，也忽略了指定居所监视居住与管制之间的差异性。因为管制毕竟是一种对犯罪分子不实行关押，而只是限制其一定自由的刑罚方法。被判处管制的罪犯仍留在自己家中，可以自谋生计，在劳动中与普通公民同工同酬；而且只有离开所居住的市、县才需要报告执行机关批准，在市、县之内则享有行动自由。[20]这些规定都表明，无论从执行地点，还是从执行方式，管制的人身强制性其实都要低于指定居所监视居住。刑事诉讼法规定二者按一比一的幅度折抵刑期，没有很好地保障被指定居所监视居住的犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
3.监视居住执行主体方面的问题
新刑事诉讼法第72条第2款规定：“监视居住由公安机关执行。”可见，公安机关应是监视居住的唯一执行机关，人民检察院、人民法院没有监视居住的执行权。当然，立法者这样规定有其自身的道理：实现监视居住决定机关与执行机关的分离，从而防止对于监视居住的滥用。但我们发现，这种分离其实是不彻底的：公关机关决定监视居住时，无法实现与执行机关的分离。而且这种决定主体和执行主体相分离的机制也会带来实践中的问题：由于实践中公安机关常常面临警力不足的问题，对人民检察院、人民法院决定适用监视居住，往往只能是勉强接受。
检察机关在自侦案件中适用监视居住，旨在保证案件侦查活动特别是一些职务案件侦查活动的顺利进行，具有较强的时效性和紧迫性，因为职务犯罪的犯罪嫌疑人往往具有较高的经济地位和社会地位，比较容易从事毁灭证据、干扰证人作证等破坏诉讼进行的活动。而在目前的法律构建下，检察机关又没有监视居住的执行权，此时如果公安机关因警力不足而不能及时执行监视居住，或敷衍了事，不严格执行监视居住，难免会给侦查、起诉工作带来诸多的困难，甚至会带来难以弥补的损失。[21]
4.监视居住的解除机制不甚通畅
解除监视居住一般应由原决定机关做出决定，然后通知公安机关执行，但是实践中，司法机关往往是执行时做出决定，而解除时却不做决定。[22]笔者认为，之所以出现这种情况，主要原因就在于监视居住的解除机制不畅。
经过修改后的刑事诉讼法，在从监视居住到释放方面，也就是监视居住的解除机制，显得不甚清晰。根据新刑事诉讼法第77条的规定，监视居住的解除一般有以下两种情形：不应当追究刑事责任，监视居住期限届满。关于第一种情形，何谓“不应当追究刑事责任”?笔者认为，按照体系解释，应是刑事诉讼法第15条所规定的6种不予追究刑事责任的情形，即：（1）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（2）犯罪已过追诉时效的；（3）经特赦令免除刑罚的；（4）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（6）其他法律规定免予追究刑事责任的。我们可以发现，这六种情形的发生其实是极其稀少的，监视居住的解除机制路径十分狭窄。
而关于第二种解除情形，即监视居住期限届满，我们也会发现有解除路径不畅的问题。刑事诉讼法第77条规定，人民法院、人民检察院、公安机关对犯罪嫌疑人、被告人监视居住最长不超过6个月，这其实是一种对监视居住期限含糊其辞的规定，可能导致实践中公安机关、检察院、法院三机关分别适用监视居住6个月。新颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第123条也规定：“公安机关决定对犯罪嫌疑人监视居住，案件移送人民检察院审查起诉后，对于需要继续监视居住的，人民检察院应当依法重新做出监视居住决定，并对犯罪嫌疑人办理监视居住手续。监视居住的期限应当重新计算并告知犯罪嫌疑人。”这种“重新计算”监视居住期限，导致监视居住历经侦查、起诉、审判三个阶段，最长可能达到18个月。
5.人民检察院对指定居所监视居住监督方面的问题
新的《人民检察院刑事诉讼规则》第112条规定了检察院对于特别重大贿赂犯罪案件指定居所监视居住必要性审查：“对于特别重大贿赂犯罪案件决定指定居所监视居住的，人民检察院侦查部门应当自决定指定居所监视居住之日起每二个月对指定居所监视居住的必要性进行审查，没有必要继续指定居所监视居住或者案件已经办结的，应当解除指定居所监视居住或者变更强制措施。”这一规定至少有两个地方值得我们思考：（1）仅仅对特别重大贿赂犯罪案件指定居所监视居住进行必要性审查，而不对公安机关决定指定居所监视居住的案件（如危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪）进行必要性审查，是否是公平合理的？（2）由检察院侦查部门进行必要性审查，是否面临“自己充当自己案件的法官”的困境？因为这类指定居所监视居住的案件肯定都是由检察机关侦查部门决定适用的，由同一个部门对该决定进行必要性审查，不符合自然正义的基本要求。
（二）制度规定的不清晰之处
所谓制度规定的不清晰，即立法或司法解释对某一具体机制没有规定，或者规定得不够具体，导致制度缺乏可操作性。监视居住制度许多规定不够清晰，
可能导致一系列问题。可以说，这是一种可能发生的问题，而且有较大的发生可能性。
1.指定居所监视居住的执行地点选择问题
此次刑事诉讼法修改对于监视居住制度的一个重大变革，无疑是在第73条规定了指定居所监视居住的适用情形、适用程序和场所选择。指定居所监视居住的这些规定不啻是此次修改的一大亮点，吸引了研究者的广泛关注。有学者认为指定居所监视居住实际上已经成为五种强制措施都不能涵括的第六种强制措施。[23]也有学者从立法存在的问题出发，提出指定居所监视居住在适用中有异化为收容审查制度的可能。[24]
在以往的指定监视居住中，比较好的情况是在招待所租一个或几个房间，将被监视居住人都关押在内，另加警察看守；而实践中更多的情形是，直接指定到看守所或者指定到办案场所进行监视居住，演变成变相羁押。由于执行的场所丧失了中立性的要求，在监视居住过程中，难以防止口供的强制获取。
此次修改，对指定居所监视居住的程序和场所进行了规定，无疑具有进步意义。但问题在于指定居所监视居住的执行地点到底在哪，立法中并没有具体规定，只是规定了不得在羁押场所、专门的办案场所监视居住。理论上讲，在羁押场所、专门的办案场所之外，存在无数种可能的地点。立法对此问题没有详细规定，虽然给执行机关在具体执行时留下了自由裁量与选择的空间，似乎是要强调具体问题具体分析。但在笔者看来，这是回避矛盾的做法，没有从根本上解决指定居所监视居住的场所选择问题。就像一个医生给病人看病，仅仅指出病人所犯之病，却并未为其开出可行的药方，导致病人只知自己得了重病，却无解除病痛之法，这样的医生距离良医无疑是有差距的。
具体执行场地规定的缺失，导致两个问题无法有效解决：其一，指定监视居住的巨大执行成本与有限的司法资源之间的矛盾没有解决，执行场所的选择关系到司法资源投入的大小，在法律明确规定不能在羁押场所、专门办案场所执行的情况下，如果仍然按照以往的做法，在宾馆或招待所执行，会导致场地费用和警力投入过大的问题；其二，没有解决口供的强制获取问题，如果不明确指定监视居住的场所，在我国当前“口供中心主义”的侦查模式下，很难避免监视居住期间强制获取口供的发生。
因此，在这一比较粗疏的立法构建之下，司法实践仍然面临指定居所监视居住的地点选择问题。到底是在何处执行指定居所监视居住，不能说不是此次修法悬而未决的遗留问题。
2.监视居住向逮捕转化的问题
新刑事诉讼法第75条第2款规定，被监视居住人违反义务，情节严重的，可以予以逮捕；需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。立法中用“可以予以逮捕”的表述，表明立法者不希望对所有违反义务的被监视居住人一律转为逮捕的良好愿望。新的《人民检察院刑事诉讼规则》在第121条对这个问题进行了更详尽的规定，针对违反监视居住的不同行为，分别规定了“应当予以逮捕”和“可以予以逮捕”的不同情形。[25]笔者以为，这种监视居住向逮捕的转化机制不甚清晰，没有区分不同情形的监视居住和不同的诉讼阶段。
当我们仔细考察监视居住的适用条件，发现问题并不是那么简单。新刑事诉讼法第72条规定的监视居住的条件是符合逮捕条件下的五种特殊情况：患有严重疾病、生活不能自理的；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一扶养人；因为案件特殊情况或者办理案件需要，采取监视居住措施更为适宜的；羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。这五种特殊情况，其实可以总结划分为“不适宜逮捕而监视居住”和“不得逮捕而监视居住”两种情形：前四种情形都可以归结为犯罪嫌疑人不适宜羁押；第五种情形可归结为羁押期限届满不得羁押。另外，嫌疑人提不出保证人，也不缴纳保证金而监视居住的情形，可以总结为“不适宜取保候审而监视居住”。
其一，对于羁押期限届满“不得逮捕而监视居住”的情形，如果在监视居住后又转为逮捕，则会架空羁押期限的规定，造成羁押期限的变相延长。侦查阶段的羁押期限一般只有2个月，根据新刑事诉讼法第154条、156条、157条有关延长的规定，最长可以延长到7个月。例如某一重大复杂的案件，一个犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚，按照第157条规定，经省一级人民检察院批准或决定，最长可以在侦查阶段羁押？个月，但如果7个月期限届满而侦查尚未终结，就不得再进行羁押而需转为监视居住。假如执行监视居住之后没几天，办案机关又以被监视居住人严重违反相关义务为由，将监视居住重新转为逮捕，则可能导致7个月的侦查羁押期限被架空，犯罪嫌疑人面临着新一轮的羁押之苦。
其二，对于“不适宜逮捕而监视居住”的犯罪嫌疑人，如果其严重违反了相关义务，也并非一概都需逮捕。例如犯罪嫌疑人在监视居住期间利用通信手段要求他人帮助其毁灭证据，被执行机关发现，但是假如此时已到起诉、审判阶段，案件证据已经收集完毕，被监视居住人毁灭证据的企图不再有实现的机会，那么只要其不具备逃跑的可能，即使不对其实行逮捕，也不会对诉讼产生新的不利影响。假如此时仍然对其实施逮捕，会导致作为一种诉讼保障手段的逮捕异化为对犯罪嫌疑人违规的惩罚。[26]这不仅违背了强制措施诉讼保障的功能定位，而且磨灭了监视居住制度羁押替代的角色定位。此类被监视居住的嫌疑人本身就患有严重疾病等原因不适宜羁押，如果仅仅因为其违反了相关义务就要饱受羁押之苦，监视居住制度的人性关怀难免消失殆尽。
其三，对于“不适宜取保候审而监视居住”的犯罪嫌疑人，再次转化为逮捕就更加不可思议了。因为这部分犯罪嫌疑人本身社会危险性就没有达到监视居住要求的程度，更不符合逮捕的条件，不能因为其违反相关义务，就一味转为逮捕。
总之，我们要时刻牢记强制措施的功能定位和角色定位，逮捕作为强制措施的一种，绝对不能异化为对监视居住义务违反的惩罚措施，而必须守住其作为诉讼保障措施的底线。
3.隐私权的保护仍有待加强
为了加强监视居住的监控效果，新刑事诉讼法第76条规定：执行机关可以对犯罪嫌疑人、被告人进行电子监控、不定期检查，侦查期间还可以对犯罪嫌疑人进行通信监控。这一条新增的规定无疑具有重要作用，在上文中也分析过了。但执行机关到底怎样监控、怎样检查，电子监控包含哪些内容，通信监控的执行方式是怎样，第76条没有给出答案，法律中也没有其他配套的规定。
在电子监控中，这一单独的电子监控规定很容易对公民的隐私权造成侵犯，特别是在嫌疑人住处执行监视居住的情况下。我们知道，犯罪嫌疑人、被告人的固定住处，通常是与家人共同生活的住处，如果贸然实行电子监控，很可能会对基本家庭生活构成严重干涉。因为广义上电子监控是包括声音监控、视频监控在内的，如果家庭生活的一举一动都处在监视机关的掌控之下，就会对犯罪嫌疑人、被告人，乃至他的家人（一个没有实施任何犯罪行为的合法公民）的基本权利构成严重威胁。在监视人员那敏锐、犀利的双眼之下，任何公民的基本隐私权都荡然无存。让一个人在长达六个月的监视居住中饱受这种侵扰，不是一个人权保障的刑事诉讼法所能够忍受的。
在通信监控方面，也存在侵犯隐私权的问题。我们发现，对于监视居住的犯罪嫌疑人的通信监控，第76条没有给出具体的执行方式和程序。监视居住中的通信监控与特种侦查手段中的通信监控，在执行手段上是否存在区别，我们也不能直接从法律中找到答案。在这种情况下，监视居住中的通信监控会不会被当作一种秘密侦查的手段，犯罪嫌疑人的隐私权会不会受到侵犯，这点不无疑问。
4.缺乏违规监视居住的程序性制裁机制
在刑事诉讼中，负责案件侦查、公诉和审判的官员一旦违反了法定的诉讼程序，究竟应当承担怎样的法律责任，或者在诉讼程序层面上应受到怎样的制裁？这就涉及到程序性制裁理论，即违反程序法所应当承担的程序法律后果问题。程序性制裁机制的健全完善，对于维护程序法的独立价值，发挥司法权作为正义守护神的作用，促使警察、检察官、法官遵守法律规则，都具有十分重要的意义。[27]
我国刑事诉讼法对于程序性制裁也作了一些规定，但总体来看制裁方式比较单一。[28]而且，制裁范围相对比较狭窄：例如第54条规定的非法证据排除规则，仅对非法收集的言词证据强制排除，非法收集的物证、书证仅仅在不能补正或不能合理解释时才予以排除；第227条规定的撤销原判的几种情形也仅仅是针对一审中的违反程序行为，而不包括二审以及审判监督程序。
由此看来，我国程序性制裁机制的发展还处在一个比较初级的阶段，程序性制裁机制的制裁范围很窄，还不足以覆盖到监视居住制度。在监视居住过程中如果违反相关程序规定，对被监视居住人变相羁押、超期羁押，在监视居住过程中肆意侵犯公民基本权利，将本应当在住处监视居住的犯罪嫌疑人、被告人指定到某个场所执行，或者在指定居所监视居住后不通知家属……这些违反程序规定的做法，并没有面临诉讼程序上的不利制裁，可能导致的唯一不利后果是：《检察院刑事诉讼规则》第119条和第120条规定的，检察院可以对有关机关提出纠正意见。这种检察院提出的纠正意见，并不会让案件在程序上面临任何不利后果。在此种背景下，如何遏制监视居住中违反程序法规定的行为，便是一个难以解决的问题。
三、监视居住制度的司法完善
在刑法学领域，十分推崇教义学的研究方法。张明楷教授曾经指出：法律不是嘲笑的对象，而是法学研究的对象；法律不应受裁判，而是裁判的标准；要信仰法律，而不是随意主张修改法律，应当对法律进行合理的解释，将“不合理”的法律条文解释为“理想”的法律规定。[29]在刑法学领域如此，在刑事诉讼法学领域又何尝不是如此呢？面对一项并不完美的制度设计，假如我们都要建议对立法条文进行修改，那么法律就形同虚设。当我们浸淫于立法论[30]的思考不能自拔的时候，为何不换一种思路，尝试一下司法论、解释论[31]的思考方式？或许这样，我们就能够在无意中收到一个两全其美的结局：既可实现法律权威的树立，又能达到制度改良的结果。
据此，笔者不想去对刑事诉讼法条文提出修改建议，而是在当前立法构建之下，在不违背已有规定的前提下，提出一些可以在实践中完善的做法，经过实践检验之后如果可行，可以转化为对监视居住制度进行细化的规定。这就意味着，本部分的写作并不会对前一部分所提出的所有问题都进行回答。特别是上文“制度规定的可商榷之处”部分所提出的问题，无法在不修法的情况下提出司法完善的措施，这部分基本上不会讨论。[32]
这一部分主要针对上一部分“制度规定的不清晰之处”中提出的问题，[33]探讨司法完善的做法，这种完善与当下监视居住制度的立法构建并不冲突。
（一）关于指定居所监视居住的场所选择
在文章的第二部分谈到，指定居所监视居住存在的问题在于，虽然规定了不得在羁押场所、办案场所执行，但并没有解决指定居所监视居住应当在何处执行的问题。有学者指出，没有固定住处又确实需要对其采取监视居住措施的，可以在工作单位、居住社区或特定公共场所进行。[34]这确实可以防止变相羁押的问题，但是却由于仍然是分散的监视方式，对于司法资源的挑战仍然不小。
对于指定居所监视居住场所选择的问题，我们可以借鉴一下英国的保释公寓制度。在英国附条件保释制度中，没有固定住所或被控罪行与住所有联系的被保释者，会被要求住进保释寓所，并且会在食宿、工作以及医疗条件方面获得帮助，保释寓所因这些优点常常“供不应求”。[35]这种保释寓所，其实是一种专门化的保释居住场所，
既能够防止羁押、保障人权，又能够实行集中化管理，节约司法资源。那么，这种制度是否能够借鉴到我国的监视居住制度中呢？
笔者认为，指定居所监视居住执行地点，既要考虑被监视居住人权利的保护，又要兼顾司法资源的分配，而且不能在这个问题上做一刀切的规定，各地应按具体情况分别采取不同的措施：各地公检法机关可以先对本单位执行指定居所监视居住的情况进行统计分析，对于那些指定居所监视居住适用率较高的地区，可以采取一次性投入方式，由当地司法行政机关建立监视居住宾馆并进行管理，而指定居所监视居住的决定机关在使用监视居住宾馆时，必须向司法行政机关支付少量费用；对于那些指定居所监视居住适用率较低的地区，可以采取分散化投入方式，即在临时租用的宾馆房间或工作单位、居住社区、特定公共场所执行。[36]之所以这样采取不同的监视方式和执行地点，主要是考虑到在指定监视居住适用较多时，分散化监视居住的成本远远高于一次性投入建立监视居住宾馆的成本；而指定居所监视居住适用较少时，则分散化执行的成本相对较低。
笔者相信，在新刑事诉讼法对监视居住的适用条件、程序进行了重新定位的背景下，监视居住的适用率会比以前提高。因此，除了西部一些刑事案件本身不多的地区以外，大多数的地区进行这种一次性场所投入都是值得的，都可以采取这种监视居住宾馆的方式执行指定居所监视居住。
或许有人担心，这种集中化的监视居住宾馆会不会导致变相羁押，笔者以为这种担心是完全没有必要的，因为集中化的监管并不必然就等于羁押，其区别主要有以下几点：其一，监视居住宾馆的建设会按照一定的标准进行，要有较大的活动范围，具备正常的生活、休息条件，这种监视居住宾馆的条件无论如何要比看守所或拘留所高出许多倍；其二，监视居住并不意味着足不出户，如果被监视居住人有重要的事项要外出办理，只要不是进行破坏诉讼进行的活动，执行机关都应当批准，由警察陪他一同外出办理，而羁押则不可能离开羁押场所。因此，我们说集中化的监视居住并不等于集中化的羁押，变相羁押的产生是执行过程中不遵守程序规定导致的，而不是由执行地点决定的。一言以蔽之，是人的违规而不是地点的选择造成了变相羁押，防治变相羁押的关键在于程序的细化和程序性制裁机制的建立。
或许有人担心，这种监视居住宾馆的建立和运行，会导致监视居住执行权旁落到司法行政机关，从而违反了刑事诉讼法关于执行主体的规定。笔者以为，这种担心也完全没有必要。一方面，在住处执行监视居住，完全由公安机关负责，与司法行政机关没有任何关系。另一方面，即使是在指定居所监视居住情况下，司法行政机关也只是负责监视居住宾馆的建设和管理，而公安机关的人民警察则仍然还负责对嫌疑人进行监视，可以说监视居住执行权仍然属于公安机关。
这种监视居住宾馆的建立，不仅能有效解决监视居住中司法资源不足的问题，而且能防止口供的强制获取。一方面，监视居住宾馆是一种集中化的监管方式，在监视居住过程中只需较少的监视人员，因而解决了人员不足的问题。另一方面，这种监视居住宾馆由司法行政部门建立并管理，决定监视居住的机关应支付司法行政部门一定的费用，既可以解决经费运作问题，又可以实现执行地点的中立化，对监视居住执行人员的行为构成一定的制约，防止侦查人员在监视居住过程中进行刑讯逼供等侵犯人权的行为。
（二）关于监视居住向逮捕的转化
文章第二部分已经指出了监视居住期间严重违规向逮捕转化存在的问题，我们可以将其总结为：某些已经无法干扰诉讼进行的情况下，再次转为逮捕实无必要；对“不适宜取保候审而监视居住”的情形再次转为逮捕，将导致不符合逮捕条件的人被羁押；对“不适宜逮捕而监视居住”的情形再次转为逮捕，将导致制度丧失人性关怀；对因羁押期限届满“不得逮捕而监视居住”的情形再次转为逮捕，则会架空羁押期限的规定，导致羁押期限的变相延长。
既然法律规定的是被监视居住人违反相关规定，情节严重的，可以予以逮捕，而没有说必须逮捕，那么，这一比较软化的规定让实践中存在着细化的空间。笔者以为，监视居住向逮捕的转化要坚持十分严格的条件。
首先，对“不适宜取保候审而监视居住”的情形，[37]无论如何都不得再次转为逮捕。因为转为逮捕的前提是犯罪嫌疑人要符合逮捕的条件，此种情形下的犯罪嫌疑人因所涉嫌的罪行属于轻罪，本来采取取保候审即可防止社会危险性发生，根本不符合逮捕的条件，只不过因为例外原因而被迫实行监视居住，这种情形当然不得转为逮捕。对一个提不出保证人、交不起保证金的犯罪嫌疑人进行监视居住已经是一种违背比例原则的例外措施了，如果这种情形还可以再次转为逮捕，我们很难想象其合理性。
其次，对因羁押期限届满“不得逮捕而监视居住”的情形，坚决不得再向逮捕转化。即对于因羁押期限届满不得继续逮捕，而案件尚未办结，需要进行监视居住的情况，无论如何都不能再向逮捕转化。因为我国关于侦查羁押期限的规定本身就很长，如果再让这种转化机制继续突破羁押期限，则犯罪嫌疑人、被告人的合法权利没有任何保障可言。在这种情况下，假如被监视居住人违反了相关义务，只能对其加强监视力度，比如将间接监视方式改为直接监视方式，将不定期检查监视方式改为24小时监视等。
最后，对“不适宜逮捕而监视居住”的情形，[38]也要严格控制再次向逮捕转化的适用。“不适宜逮捕”的情况由于特殊情况本来就不宜羁押，再次逮捕会让制度的人性关怀消失殆尽。而且在某些已经无法干扰诉讼进行的情况下，再次转为逮捕实无必要，因此需要严格限定，可以考虑按照不同诉讼阶段进行不同的处理：在侦查阶段，犯罪嫌疑人可能从事毁灭、伪造证据、串供等破坏诉讼进行的行为，而且由于侦查阶段承担了收集证据的重要使命，如果任由犯罪嫌疑人违反相关义务破坏诉讼进行，可能导致证据的灭失，严重影响今后起诉、审判工作的开展，因此，在侦查阶段，如果犯罪嫌疑人严重违反相关义务，可以由监视居住转为逮捕；在审查起诉、审判阶段，由于证据已经收集完毕，犯罪嫌疑人、被告人很难从事影响到诉讼顺利进行的活动，因此，此阶段将犯罪嫌疑人、被告人再次转为逮捕实无必要，只需要增强监视强度，防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑即可。
（三）关于监视居住中的隐私权保护
在现代社会，传媒和市场的出现，很容易侵入个人、家庭的私人空间，隐私权日益得到强调。换句话说，现代社会之所以需要将隐私作为一种权利，以法律的形式将一部分个人生活置于他人和公众的干预之外，也许恰恰反映了隐私已经稀缺。[39]但是，隐私权并不因隐私的日益稀缺而降低重要性，而是显得尤为珍贵。在人们的生命权、人身自由权、财产权日益得到满足的今天，隐私权也不断得到强调。在这个背景之下，刑事诉讼法强调隐私权的保护，就显得意义非凡。
新刑事诉讼法第76条规定了几种新的监控手段：电子监控、不定期检查、侦查期间的通信监控。不定期检查的采用一般不会造成隐私权的问题，主要是防止夜间检查即可，在此不予详细讨论。而电子监控、侦查期间通信监控这两种新手段的采用，如不加限制，将给犯罪嫌疑人、被告人乃至其家人的隐私权造成严重侵犯。因此，需要细化这两类新监控手段的适用范围和适用程序。
广义上的电子监控大致可以分为定位式电子监控（主要包括电子监控手链、电子脚镣[40]等）、电子监听、电子视频监控三种。是不是所有监控方式都可以使用呢？笔者认为，监视居住这一制度设计所针对的是犯罪嫌疑人、被告人，而不能针对任何第三人，在监视居住过程中所采取的监控措施也不能针对第三人。假如在犯罪嫌疑人、被告人住处安装电子监听、电子摄像装置，无疑会对其家人的正常生活造成影响，违背了监视居住制度的初衷。就算是在指定居所监视居住中，也不得使用电子监听、电子视频监控，因为一方面这两种监控手段对公民的隐私权干预过度，另一方面，假如实践中采取了监视居住宾馆的执行方式，实行集中化监视，没有必要采用电子监听、电子视频监控。因此，笔者认为，监视居住中的电子监控应采取狭义理解，即只能采用电子手链、电子脚镣等定位式电子监控手段，因为电子手链、电子脚镣等定位式电子监控手段结合人员监控就可以很好地满足监控需要，没有必要采取干预隐私权过度的电子监听和电子视频监控。
通信监控的使用，首先需要强调的是它只能在侦查期间使用，在审查起诉和审判阶段不得使用，这是法律条文中所明文规定了的。另外有两点需要注意的地方，法条中没有说明，但在此需要提出强调：首先，只能对犯罪嫌疑人、被告人适用，不得对其家属或第三人进行通信监控。其次，监视居住执行机关在执行前必须要告知被监视居住人，侦查期间可能会进行通信监控。也就是说对通信的监控是在告知被监视居住人的前提下进行的公开监控，与技术侦查中的通信监控不同，后者是秘密监控。[41]这是因为二者的目的存在差异：监视居住中的通信监控目的在于，防止犯罪嫌疑人实施串供、干扰证人作证等违反相关义务的行为，这种预防的目的可以在公开告知的情况下实现；而技术侦查中通信监控则是一种特种侦查手段，以获取相关情报、侦破案件为目的，需要在秘密的情况下进行，才能到达这个效果。
【作者简介】
汪建成，单位为北京大学法学院；胡星昊，单位为北京大学法学院。
【注释】
[1]监视居住，是指人民法院、人民检察院、公安机关在刑事诉讼过程中对犯罪嫌疑人、被告人采用的，命令其不得擅自离开住处，无固定住处不得擅自离开指定的居所，并对其活动予以监视和控制的一种强制方法。参见陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2012年版，第218页。
[2]这种不加区分，至少造成了两个后果：首先，取保候审、监视居住对人身自由的限制程度不同，却在适用情形上完全相同，没有贯彻比例原则的要求；其次，相同的适用对象情况下，由于取保候审的成本大大小于监视居住，导致实践中多摒弃监视居住而适用取保候审。
[3]赵铁实：“取保候审、监视居住的适用及法律完善”，载《人民检察》2008年第5期。
[4]2012年刑事诉讼法第86条规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：（一）对是否符合逮捕条件有疑问的；（二）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；（三）侦查活动可能有重大违法行为的。人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”
[5]陈卫东主编：《刑事诉讼制度论》，中国法制出版社2011年版，第174页。
[6]2012年刑事诉讼法第72条第2款规定。
[7]冀祥德主编：《最新刑事诉讼法释评》，中国政法大学出版社2012年版，第59页。
[8]例如，在一起对已怀孕的犯罪嫌疑人的监视居住过程中，犯罪嫌疑人趁上厕所之机逃脱。参见左卫民等著：《中国刑事诉讼运行机制实证研究》，法律出版社2007年版，第153页。
[9]杨雄著：《强制措施的正当性基础》，中国人民公安大学出版社2009年版，第28—36页。
[10]新的《人民检察院刑事诉讼规则》第110条规定：“有下列情形之一的，属于有碍侦查：（1）可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的；（2）可能自杀或逃跑的；（3）可能导致同案犯逃避侦查的；（4）在住处执行监视居住可能导致犯罪嫌疑人面临人身危险的；（5）犯罪嫌疑人的家属或其所在单位的人员与案件有牵连的；（6）可能对举报人、控告人、证人及其他人员等实施打击报复的。
”
[11]陈卫东、高通：“从六个方面重塑监视居住制度”，载《检察日报》2012年4月4日。
[12]陈光中主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，第10页。
[13]“人民检察院应当依法对指定居所监视居住的决定是否合法实行监督。对于下级人民检察院报请指定居所监视居住的案件，由上一级人民检察院侦查监督部门依法对决定是否合法进行监督。对于公安机关决定指定居所监视居住的案件，由作出批准决定公安机关的同级人民检察院侦查监督部门依法对决定是否合法进行监督。对于人民法院因被告人无固定住处而指定居所监视居住的，由同级人民检察院公诉部门依法对决定是否合法进行监督。”
[14]“人民检察院监所检察部门依法对指定居所监视居住的执行活动是否合法实行监督。发现下列违法情形的，应当及时提出纠正意见：（1）在执行指定居所监视居住后二十四小时内没有通知被监视居住人的家属的；（2）在羁押场所、专门的办案场所执行监视居住的；（3）为被监视居住人通风报信、私自传递信件、物品的；（4）对被监视居住人刑讯逼供、体罚、虐待或者变相体罚、虐待的；（5）有其他侵犯被监视居住人合法权利或者其他违法行为的。”
[15]“可能实施新的犯罪；有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险；可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供；可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复；企图自杀或者逃跑。”
[16]卞建林、李晶：“监视居住制度之立法完善”，载《中国司法》2012年第5期。
[17]卞建林：“我国强制措施的功能回归与制度完善”，载《中国法学》2011年第6期。
[18]李钟、刘浪：“监视居住制度评析——以2011年刑事诉讼法修正案（草案）为视角”，载《法学杂志》2012年第1期。
[19]宋英辉、王贞会：“论我国刑事强制措施的立法完善”，载《人民检察》2012年第13期。
[20]陈兴良著：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第205—206页。
[21]郭琼：“试论检察机关自侦案件中监视居住的执行”，载《当代法学》2003年第2期。
[22]赵铁实：“取保候审、监视居住的适用及法律完善”，载《人民检察》2008年第5期。
[23]左卫民：“指定监视居住的制度性思考”，载《法商研究》2012年第3期。
[24]卞建林：“我国强制措施的功能回归与制度完善”，载《中国法学》2011年第6期。
[25]《人民检察院刑事诉讼规则》第12l条规定：“犯罪嫌疑人有下列违反监视居住规定行为的，人民检察院应当予以逮捕：（1）故意实施新的犯罪行为的；（2）企图自杀、逃跑，逃避侦查、审查起诉的；（3）实施毁灭、伪造证据或者串供、干扰证人作证行为，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行的；（4）对被害人、证人、举报人、控告人及其他人员进行打击报复的。犯罪嫌疑人有下列违反监视居住规定行为的，人民检察院可以予以逮捕：（1）未经批准，擅自离开执行监视居住处所，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自离开执行监视居住处所的；（2）未经批准，擅自会见他人或者通信，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自会见他人或者通信的；（3）经传讯不到案，造成严重后果，或者经两次传讯不到案的。”
[26]陈光中主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，第133页。
[27]陈瑞华著：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2011年版，第191—230页。
[28]陈永生：“刑事诉讼的程序性制裁”，载《现代法学》2004年第l期。
[29]张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第3页。转引自陈兴良著：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第7页。
[30]立法论的思考是关于法律的思考，法律是思考的客体。参见陈兴良著：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第2页。
[31]司法论、解释论的思考，是根据法律的思考，法律是思考的根据。参见陈兴良著：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第2页。
[32]例如有人提出建议，监视居住执行权应同时赋予检察机关和公安机关。参见孙聪：“监视居住制度研究”，西南政法大学2007年硕士论文。有学者指出，国家赔偿法应当规定错误监视居住的，国家应当承担赔偿责任。参见潘金贵：“监视居住保留论：反思与出路”，载《人民检察》2007年第14期。也有学者提出应当对监视居住期限加以更严格的限制：公安机关决定监视居住的，不得超过一个月；一个月以上、三个月以下的，必须报经检察机关批准；超过三个月的，必须经过法院预审法庭批准，但在判决以前，监视居住累计不得超过6个月。参见孙长永：“比较法视野中的刑事强制措施”，载《法学研究》2005年第1期。这些建议都是研究者们的真知灼见，对于监视居住制度的完善有重要意义，但是由于这些建议与当前刑事诉讼法立法构建冲突较大，必须经过较大范围的修法才能得以实现，因此在本文中不予讨论。
[33]上文“制度规定的不清晰之处”这一部分提出的“违规监视居住的程序性制裁问题”，在本部分不予提出完善的方法，因为程序性制裁机制的建立涉及的是整个刑事诉讼制度的重大变化，甚至可能涉及司法独立、审判方式的变革、违宪审查机制的建立等诸多宏大问题，难以在本文的讨论篇幅内完成。
[34]卞建林：“我国强制措施的功能回归与制度完善”，载《中国法学》2011年第6期。
[35]周伟、汤晖：“从例外到寻常：英国的附条件保释”，载《当代法学》2003年第12期。
[36]这种由司法行政机关建立和管理监视居住宾馆的想法，其实灵感来源于有学者提出的羁押机关与审讯机关的分立，进而主张将羁押机关划归司法行政部门统一管理。参见汪建成著：《冲突与平衡——刑事程序理论的新视角》，北京大学出版社2006年版，第222页。
[37]即指新刑事诉讼法第72条规定的：“对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。”
[38]即指新刑事诉讼法第72条规定的：“患有严重疾病、生活不能自理的；怀孕或正在哺乳自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一扶养人；因案件特殊情况或办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的。”
[39]朱苏力著：《制度是如何形成的》，北京大学出版社2007年版，第34页。
[40]电子脚镣是一种防水的、带有卫星定位装置的信号发射器，它的外形如同一块手表，绑在脚踝的位置。如果被监控人脱离了一定区域，电子脚镣会将信号发射至监控中心；如果有人摘掉脚镣，系统也会自动报警。监控人员也可以主动向被监控人发射信号，被监控人接到信号后，必须马上回复，如实报告自己的情况。参见王晓霞、孙宝民：“论德国电子脚镣制度及对我国刑罚的影响”，载《国家检察官学院学报》2004年第2期。
[41]冀祥德主编：《最新刑事诉讼法释评》，中国政法大学出版社2012年版，第72页。
