上官丕亮：法律适用中的宪法实施：方式、特点及意义
上官丕亮摘要: 违宪审查并非唯一的宪法实施方式，宪法的全面贯彻实施还需关注和重视其他实施方式。除了违宪审查、宪法遵守、依宪立法等方式之外，我国宪法还可以而且应当在普通的法律适用中通过“依宪释法”的方式得以实施，这是当下中国宪法实施的重要之门。广大司法者和行政执法者在适用法律处理具体案件时，应当开展“依宪释法”，即依照宪法的规定及其精神来解释所要适用的法律条款，使宪法在法律适用中得以间接实施。法律适用中的宪法实施，可让中国宪法在当下广泛实施起来，并有利于维护法制的统一，有助于宪法文化的建构，应当予以高度重视。
关键词: 宪法实施 实施方式 法律适用 法律解释 依宪释法
宪法的生命在于实施。我国现行宪法公布实施30多年来，应该说在国家经济、政治、文化和社会生活中发挥了重要的作用。但同时也要看到，宪法的实施状况还存在不尽人意的地方，一些不同程度的违宪现象仍然存在。宪法的全面贯彻实施，还需要全社会作出进一步的努力。宪法的实施是我国法学界一直关注和研究的热点问题。对于宪法的实施，长期以来法学界一直重点关注违宪审查，强调违宪审查是宪法实施的保障，这无疑是正确的。然而，违宪审查不是宪法实施的唯一方式，对于宪法实施的其他方式，我们同样必须予以充分重视，只有这样才能“把全面贯彻实施宪法提高到一个新水平”。为此，本文拟讨论法律适用中的宪法实施问题，探究当下中国的宪法实施之门，以期为我国宪法的全面贯彻实施提供一种思路和理论支持。
一、法律适用中宪法实施的方式
关于宪法实施的方式，学者们有不同的看法，主要观点有以下几种：（1）宪法实施的基本方式是宪法遵守和宪法适用。（2）宪法实施的方式有两种：一是立法实施，二是解释实施；（3）宪法实施的方式有宪法的遵守、宪法的执行、宪法的适用、宪法的奉行四种。（4）宪法实施的方式包括制定普通法律、解释宪法、修改宪法、宪法适用、宪法执行、宪法遵守和宪法监督等。[1]
宪法实施是宪法的具体条文规定及其原则精神在现实生活中的贯彻落实，是指国家机关、社会组织和公民个人在现实生活中遵守和执行宪法的具体条文规定及其原则精神的活动。从我国的宪法文本来看，宪法遵守和宪法执行是我国宪法实施的主要方式，其中宪法遵守是一种消极的宪法实施方式，侧重不违宪，而宪法执行是积极主动的宪法实施方式，它强调运用宪法来处理具体事情，宪法解释、宪法修改、依宪立法等在一定程度上也属于宪法执行的形式并各具特色。而宪法监督，则是一种负责违宪审查的特殊的宪法实施方式。[2] 至于“宪法适用”，它并不是我国宪法文本中的概念，而是一个学术概念。按照传统认识，法律适用即司法，宪法适用就是指宪法的司法适用，也就是由法院直接依据宪法来处理宪法纠纷案件，无疑这种“宪法适用”在实质上就是由法院负责违宪审查，显然在宪法明确规定由全国人大及其常委会“监督宪法的实施”的当下中国，这种由法院负责违宪审查的“宪法适用”是不存在的，故也不是我国宪法实施的方式。
在宪法实施的各种方式中，“宪法遵守”只是一种消极的宪法实施方式，甚至严格说来，它不是一种独立的宪法实施方式，因为宪法实施的任何活动都必须遵守宪法。宪法解释和宪法修改，就其内容而言属于宪法创制的范畴，就其过程来说也可以说是一种宪法实施的活动，但明显不是常态的宪法实施方式。而“依宪立法”（即“宪法的立法适用”），立法机关只是把宪法作为制定法律时的依据，而不是直接将宪法适用到具体的案件中去，显然还有一个“再适用”到具体案件的问题。至于全国人大及其常委会的“宪法监督”（即“宪法的监督适用”，亦即违宪审查）却迄今为止尚未有效开展。为此，我们不禁要问：难道我国宪法的实施就没有其他方式吗？特别是在当下中国，在行政执法和司法实践中，难道我国的宪法真的没有用吗？当下中国宪法的实施无门吗？
我们的回答是否定的。宪法不仅是立法的基础和依据，是违宪审查的依据和标准，而且应当是法律适用的解释依据。尽管这里所述的“法律适用”是指普通的司法机关和行政机关应用普通的法律处理具体案件的活动，不包括宪法的适用，但基于宪法的最高效力，法官等法律适用者“必须受到宪法的约束”、“以符合宪法的方式来理解并适用法律规范”[3]。在当下中国，我国宪法可以而且应当通过法律适用中的“依宪释法”方式得以实施。“依宪释法”正是法律适用中宪法实施的方式，更是当下中国重要的宪法实施之门。
（一）是合宪性解释，还是依宪释法？
所谓“依宪释法”，是指法律适用者（包括广大司法者和行政执法者）在适用法律时依据宪法的规定和精神来解释所要适用的法律条款的活动。“依宪释法”是法律解释中一种重要解释方法——“依宪解释”的应用活动。
需要指出的是，对于“依宪解释”这一法律解释方法，学者们一般称之为“合宪性解释”或者“合宪解释”，也有学者称之为“合宪法律解释”或者“符合宪法的法律解释”。在此，之所以未使用“合宪性解释”等概念，而主张使用“依宪解释”的概念，主要是因为有许多学者把在违宪审查中那种若法律不明显违宪则解释为合宪的“合宪推定”原则也叫做 “合宪性解释”，导致“合宪性解释”概念至少有两种含义：第一种含义是指在违宪审查中将不明显违宪的法律，解释为合宪；第二种含义是指在法律适用中依照宪法来解释法律。目前境内外均有许多学者将这两种不同的“合宪性解释”混为一谈，这很不利于问题的讨论。显然，我们有必要将这两种情形的“合宪性解释”区别开来，笔者建议把第一种含义的所谓“合宪性解释”称为“合宪推定”，将第二种含义的所谓“合宪性解释”叫做“依宪解释”，以便更好地区分它们。
值得一提的是，近年来也有其他学者对“合宪性解释”概念提出了质疑，根据德国联邦宪法法院的判例和德国学者的观点，认为我国大部分学者混淆了“合宪性解释”与“基于宪法的解释”这两个不同的概念，学者们心目中的“合宪性解释”在实际上是“基于宪法的解释”，“合宪性解释”是规范审查中的一种特殊制度，它的根本目的是为了保全规范，即通过选择合宪的法律解释来避免宣布规范违宪，而“基于宪法的解释”是指在个案中用宪法的规定或精神将法律中的一般条款或不确定法律概念具体化。[4]
笔者以为，与有多种含义的“合宪性解释”及“基于宪法的解释”概念相比，“依宪解释”更能准确地表达其含义。而“依宪释法”是“依宪解释”这一法律解释方法在法律适用中的具体应用活动。
（二）依宪释法是法律适用中宪法实施的方式
行政机关和司法机关在行政执法和司法实践中处理具体案件而适用法律时，执法者和司法者进行“依宪释法”，依照宪法的规定及其精神来解释所要适用的法律条款，应用宪法来确定法律条款的含义，显然在具体案件的处理中相关法律条款得到适用的同时，相关宪法条款也得以适用，由此“依宪释法”在实际上成了宪法适用的一种方式，所以我们说“依宪释法”是宪法实施的一种方式。
或许会有人提出质疑，“依宪释法”只是法律解释的一种方法即依宪解释的应用活动，怎么是一种宪法适用的方式、宪法实施的方式呢？更何况，如前面所述的，按照传统观点，宪法适用是指由法院负责违宪审查，故目前在中国不存在。但笔者以为，为了推进我国宪法的实施，我们有必要用发展的眼光、开放的视野来认识宪法适用以及宪法实施。
在实际上，我国法学界“法律适用”概念的内涵已经在发展。按照传统的认识，法律适用即司法，仅仅是指司法机关以法律为依据来裁判案件。但后来的立法实践修正并发展了这一认识。1989年《行政诉讼法》第五十四条第（二）项明确规定：具体行政行为“适用法律、法规错误的”，人民法院判决撤销或者部分撤销。显然，法律适用的主体不再限于司法机关，还包括行政机关。也就是说，早期的法律适用仅是法院应用法律处理具体案件，现在发展为包括行政机关应用法律处理各种具体行政事务在内的一切行政执法和司法活动。
同样地，对于源自“法律适用”的“宪法适用”，也应当用发展的、开放的眼光来看待，不能将“宪法适用”仅仅理解为宪法的司法适用，特别是不能只把“宪法适用”理解为由法院负责违宪审查，即法院在宪法诉讼中具体应用宪法规范来处理宪法纠纷案件。其实，宪法学界早已有学者将全国人大及其常委会的宪法监督（监督适用）和立法活动（立法适用）等看作是宪法适用的方式。在汉语词典中，“适用”是“适合使用”的意思。宪法适用就是合适地使用宪法，或者说，宪法适用就是“宪法应用”，是应用宪法处理具体问题的活动，自然也就不限于法院用宪法作为裁判依据来处理宪法纠纷案件。既然我们可以把将宪法作为立法依据的人大立法、将宪法作为审查依据的宪法监督活动，都视为宪法适用的方式，那为什么不可以把普通的行政机关和司法机关在普通的行政执法和司法活动中适用法律时把宪法作为所要适用法律的解释依据的“依宪释法”活动也视为一种宪法适用的方式、一种宪法实施的方式呢？！[5] 诚如我国台湾地区一位学者指出的：“合宪性解释系以法律为对象，性质上属法律体系解释，在其具体化的过程中，须对宪法加以诠释，一方面在于保全法律，以维护法秩序的安定，他方面亦在开展宪法，以实践宪法的规范功能。”[6]
二、法律适用中宪法实施的特点
作为宪法实施的方式，与宪法遵守、立法适用（依宪立法）、监督适用（违宪审查）等宪法实施方式相比，“依宪释法”有着自己的特点：
（一）间接性
“依宪释法”这种宪法实施的方式，它既不同于宪法的立法适用即立法机关直接依据宪法来立法，也不同于宪法的监督适用即特定的违宪审查机关直接适用宪法来处理违宪纠纷。众所周知，行政机关和普通司法机关一般不直接依据宪法来处理案件，而是依据立法机关所制定的法律来工作，它们在处理具体案件时直接适用的是法律而不是宪法，宪法的作用是作为行政执法者和司法者在适用法律时解释法律的依据。正因为如此，所以我们说宪法通过“依宪释法”的方式在法律适用中的适用是一种间接适用、间接实施。
对于“依宪释法”间接适用宪法、间接实施宪法的特点，有学者提出了质疑，认为宪法适用只能是直接适用而不可能是间接适用，依宪释法对宪法的适用是直接适用而非间接适用。[7] 其实，这是对特定语境下“宪法的间接适用”之说的误解！
依宪释法是法律适用者在适用法律时直接应用宪法来解释并确定所要适用的法律条款的含义。就这一解释活动本身而言，无疑“依宪释法”就是宪法的一种直接适用。更何况，“依宪释法”直接根据宪法来确定相关法律条款的含义，并不是一般地确定法律条款的含义，而是在具体案件中根据宪法对所要适用的具体法律条款进行解释而确定含义，甚至符合“法律适用”是将抽象的规范适用于具体案件的传统说法。也正是基于此，所以我们认为依宪释法是宪法适用的方式，是宪法实施的方式。
然而，为什么说“依宪释法”是一种间接适用宪法的方式呢？这主要是因为，长期以来我们将“法律适用”以及“宪法适用”看成就是直接引用相关法律或宪法条款作为司法裁判或行政处理的直接依据，而“依宪释法”并不是将宪法作为裁判或处理的直接依据，而是在裁判或处理的说理部分将宪法作为所要适用的相关法律条款的解释依据。正是为了与目前我国普通的法律适用实践中直接引用法律作为裁判或处理的依据这一种“法律的直接适用”区别开来，
并与传统理论上把那种直接引用宪法作为裁判依据的做法叫“宪法适用”（亦即“宪法的直接适用”）区分开来，所以我们将这种只是在普通的法律适用中将宪法作为所要适用法律的解释依据的“依宪释法”称之为“宪法的间接适用”。换句话说，就在法律适用时直接依照宪法来确定所要适用的相关法律条款的含义而言，“依宪释法”就是一种宪法的直接适用，但就其所涉及的某一起具体案件的最终处理依据来说，相对于“法律适用”和“宪法适用”的传统含义，“依宪释法”则是一种宪法的间接适用。在普通的司法和普通的行政执法中，作为裁判和处理的依据，直接适用的仍是法律，而不是宪法（如果直接适用的是宪法，那就是宪法诉讼案件，而不是普通的诉讼案件或行政执法案件了，那将与我国现行的诉讼制度不相符，缺乏合法性），固然这时所适用的法律条款已经过“依宪释法”而包含了相关的宪法精神。正是在这个意义上，我们才说“依宪释法是宪法的间接适用”。
而且，关于宪法的间接适用，在国外早就有相关的理论和实践，并非我国学者的“独创”。德国的基本权利“第三人效力”理论主要就是强调依照宪法上的基本权利来解释民法规范，将基本权利的精神“放射”到民法规范之中去，再以该民法规范适用私人间纠纷，它强调的是基本权利的“间接的第三人效力”[8]，就是一种“间接适用理论”[9]。在日本，宪法学界和司法实践中也存在将宪法上的基本人权规定间接适用于私人间关系的“间接适用说”。[10] 固然，德、日等国的宪法基本权利在私法中“间接适用说”与这些国家坚持公私法泾渭分明的传统密切相关，但在不将宪法作为案件处理的直接适用依据这一点上，依宪释法与它们是相同的，都是强调案件直接适用的仍是普通法律，宪法只是通过作为解释普通法律的依据之方式而间接适用于案件中。[11]
此外，值得注意的是，依宪释法的间接适用宪法之特点不同于过去那种“适用法律就是间接适用宪法”之说。关于“法律依据宪法制定，适用法律就是间接适用宪法”的认识，经不起仔细推敲。法律适用所适用的是法律，宪法适用所适用的是宪法，二者是不同的。固然法律是依据宪法而制定的，法律适用有利于宪法的贯彻落实，但法律适用并不一定间接适用宪法。实践证明，如果法律适用者在法律适用时没有宪法思维，不懂得开展依宪释法，不知或不愿或不会依照宪法来解释法律，而只是简单、机械地适用法律，那肯定达不到间接适用宪法的效果，甚至极有可能出现曲解法律、背离宪法精神的问题。[12] 2009年3月，在上海打工的河南省宝灵市农村青年王帅在上海的网络上发帖举报家乡违法征地被当地公安机关以“诽谤政府”为由跨省追捕一案[13] 就是一个典型的例子。可以说，依宪释法是法律适用不违背宪法的保障，它才是真正的间接适用宪法。
（二）主动性
依宪释法这种实施宪法的方式，虽是“间接”的，但它又是“主动”的，它与被动的“宪法遵守”不同。“遵守”强调的是不违反，故“宪法遵守”是被动的宪法实施方式，而“依宪释法”虽是间接适用宪法，但它是主动的，它强调执法者和司法者主动运用宪法来解释法律。而且，在普通的法律适用中执法者和司法者一般不会去考虑宪法的遵守问题，只有开展依宪释法，宪法遵守才会进入他们的视野，由此可以说“依宪释法”还是法律适用中宪法遵守的进路，主动的“依宪释法”可以促进被动的“宪法遵守”。
三、法律适用中宪法实施的意义
（一）法律适用中的宪法实施可让中国宪法在当下广泛实施起来
的确，违宪审查是宪法实施的关键和保障，而依宪立法是将相对抽象的宪法规范具体化进而落到实处的重要环节，同时也是依宪释法的前提和基础，这两种宪法实施方式值得我们进一步重视。然而，违宪审查和依宪立法毕竟是个别机关的职责，在大多数情况下，只有少数法律人参与其中，更何况目前我国的违宪审查机制尚未真正有效运作起来，而在依宪立法方面召开立法听证会、公布立法草案征求意见等民主立法活动在近些年来才起步，大多数公民尚未参与其中。正因为如此，直到今天人们都觉得我国宪法还没有得到很好的实施，没有多少用。
显然，法律适用中的依宪释法这一种宪法实施的方式，能够让更多的法律人参加到宪法的实施活动中来。行政执法和司法适用是在一个国家中涉及面最广的法律活动，广大行政执法者和司法者在行政执法和司法活动中适用法律时积极开展依宪释法活动，无疑可让我们的宪法得到最广泛的实施，而且可在当下就得以实施。
可以说，依宪释法是我们每个法律人可以做而且现在就可做的、当下就能让人看到希望的宪法实施方式，它可初步解决“宪法无用”的问题，固然它并不能解决目前我国宪法实施的所有问题，但至少可以让我们的宪法在当下就开始实施起来。
有必要强调的是，将依宪释法作为宪法实施的方式，并不是将它视为宪法实施的唯一方式，它并不排斥、更不取代违宪审查、立法适用、宪法遵守等宪法实施方式，并不是一些学者所批评的“舍本逐末”[14]，只是强调我们不能忽视了“依宪释法”这一种宪法实施的重要方式。将依宪释法作为宪法实施的一种方式，是对我国宪法实施路径和方式的一种积极探索，它将大大拓宽宪法实施的渠道和范围，并将有力地推动我国宪法的当下实施，提升宪法实施的实效。
（二）法律适用中的宪法实施有利于维护法制的统一
任何一个法治国家都要求该国的法律形成一个以宪法为首的、互不矛盾的、完整统一的体系，维护法制的统一是一项基本要求。法制统一的关键在于宪法权威的维护，只有一国中一切法律法规的制定和执行（包括它们的解释）都向宪法这一国法制的最高标准看齐，不与宪法相抵触，该国的法制才有可能统一。
维护宪法的权威和法制的统一，最重要的手段当然是违宪审查。但违宪审查只是事后的个别补救，而依宪释法是法律适用者几乎天天开展的经常性工作，且它能自觉保持整个法律体系符合宪法，其维护法制统一的作用不比违宪审查差，甚至有时更有成效。正如一位学者所指出的：合宪法律解释（亦即“依宪释法”）“更重视法规间动态的意义串联，而非静态的由上而下的统一。宣告法律违宪同样有助于法律统一，但可能因此错过了在代表立国理想的宪法与代表社会新动力的法律之间发现或创造妥协点的契机，只有透过合宪法律解释的适当运用，可以使宪法条文之间、法律条文之间、乃至宪法与法律之间，更密切的整合，也使宪法的应然与社会的实然之间由辩证而统合。”[15] 特别是在违宪审查尚未有效运作的我们国家，依宪释法或许更应成为维持法制统一的重要路径。
（三）法律适用中的宪法实施有助于宪法文化的建构
从世界范围来看，几乎所有国家都有宪法，但各国宪法的内容不尽相同，特别是各国宪法实施的结果差别很大。其原因是多方面的，但其中宪法文化是一个非常重要的影响因素。所谓宪法文化，是指一国公民在长期的社会生活过程中所形成的有关宪法现象并直接影响人们宪法行为的、具有普遍性并相对稳定的社会心理和观念的总称，主要表现为社会普遍存在的宪法心理和宪法观念。宪法文化影响着立宪的内容，更决定着行宪的结果。各国的宪政实践充分表明，宪法文化是宪政得以存在和维持的重要基础。没有宪法文化，宪法就不可能真正得以实施，也就不可能有宪政。宪法文化层次低，宪法的实施状况就差，宪政程度就低；宪法文化层次高，宪法的实施状况就好，宪政程度就高。在很大程度上，一个国家的宪法文化决定着一个国家宪法的命运。[16] 宪法文化的建构对于宪法的实施来说，是相当重要的。在很大程度上，中国宪法实施的未来命运取决于宪法文化的养成。[17]
然而，在培育一种尊宪、守宪、执宪、护宪的宪法文化方面，“依宪释法”正好有助于做到这一点。“依宪释法”要求广大法律适用者在适用法律时依照宪法的规定及其精神来解释相关的法律条款，这无疑可使宪法的理念和精神逐渐融入所有的行政执法和司法工作以及广大公民的生活中去，将极大地推动全社会人人心中有宪法，个个讲宪法，时时考虑到宪法，促进全社会宪法理念的普及、宪法意识的提升以及宪法文化的形成，进而推进宪法的全面贯彻实施。
注释:
* 本文是作者所主持的国家社科基金项目“法律适用中的宪法实施研究”（10BFX025）的研究成果之一，系江苏高校区域法治发展协同创新中心成果。
[1] 参见周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社2000年版，第349页；董和平、韩大元、李树忠著：《宪法学》，法律出版社2000年版，第143页；郑贤君主编：《宪法学》，北京大学出版社2002年版，第450页；马新福、任喜荣、于立深著：《宪法学》，吉林大学出版社2000年版，第350页。
[2] 上官丕亮：《宪法文本中的“宪法实施”及其相关概念辨析》，载《国家检察官学院学报》2012年第1期。
[3] 韩大元：《论审判独立原则的宪法功能》，载《苏州大学学报（法学版）》2014年第1期。
[4] 王锴：《合宪性解释之反思》，载《法学家》2015年第1期。
[5] 上官丕亮：《宪法实施的三大误区》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2014年第5期。
[6] 吴庚：《政法理论与法学方法》，中国人民大学出版社2007年版，第365-366页。
[7] 谢维雁：《“宪法间接适用论”质疑》，载《法商研究》2011年第2期。
[8] 参见[德]康拉德•黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第284-287页。
[9] 参见陈新民：《法治国公法学原理与实践》（上），中国政法大学出版社2007年版，第73页。
[10] 参见[日]芦部信喜：《宪法》（第三版），林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第97-101页。
[11] 上官丕亮：《当下中国宪法司法化的路径与方法》，载《现代法学》2008年第2期。
[12] 参见海亮：《在现行体制下法院仍应间接适用宪法》，载《法学》2009年第4期。
[13] 详见王俊秀、王帝：《一篇帖子换来被囚八日》，载《中国青年报》2009年4月8日第6版。
[14] 参见姚国建：《另辟蹊径还是舍本逐末？——也论合宪性解释对宪法实施的意义》，载《法哲学与法社会学论丛》2009第1期。
[15] 苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版社股份有限公司1994年版，第120页。
[16] 参见上官丕亮：《宪法命运的文化建构》，载《政治与法律》2004年第5期。
[17] 上官丕亮：《论宪法实施的文化基础》，载《哈尔滨工业大学学报（社会科学版）》2014年第4期。
作者简介：上官丕亮，苏州大学王健法学院教授、博士生导师。
文章来源：《法学评论》2016年第1期。
