赵合俊：中国同意年龄法的缺陷与完善

    【内容提要】 在当代，保护儿童免于性剥削和性虐待已成为全球共识，而同意年龄法作为性法律之一种，在儿童性保护方面起着重要作用。与世界其他法域的同意年龄法相比，中国同意年龄法具有同意年龄偏低、过于简单、性别歧视以及在卖淫领域的误用等缺陷，对保护儿童特别是女童免于性侵害相当不利，与《儿童权利公约》《儿童权利公约关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》以及《中华人民共和国未成年人保护法》形成冲突。为制止针对儿童的性暴力，从根本上加强对儿童的性保护，完善中国同意年龄法大有必要。
    【关 键 词】同意年龄/同意年龄法/儿童性侵害
    制止针对儿童的性暴力、对儿童给予特殊的性保护已成为当今国际社会的共识。禁止对儿童实施性剥削和性虐待的《儿童权利公约》成为当今加入国最多的公约，已证明这一点。中国作为《儿童权利公约》的加入国之一，近年来对性侵儿童问题有了一定的关注和重视。2006年第一次修订后的《中华人民共和国未成年人保护法》增加了“禁止对未成年人实施性侵害”的规定，首次将“性侵害”一词引入法律。2013年10月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以下简称《意见》)，要求各地各级公、检、法、司机关依法严惩性侵害未成年人犯罪，加大对未成年人合法权益的保护。《意见》将“性侵害未成年人犯罪”解释为刑法相关条款规定的“针对未成年人实施的强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪，引诱幼女卖淫罪，嫖宿幼女罪等”。按照这一解释，则中国法律的“性侵害”在内容上与《儿童权利公约》的“性剥削和性虐待”等同。由于《儿童权利公约》的“儿童”与《中华人民共和国未成年人保护法》的“未成年人”在概念上完全一致，为了论述的便利，本文将“儿童性剥削和性虐待”与“未成年人性侵害”整合为“儿童性侵害”加以使用。
    《意见》要求的是“依法”惩治性侵害未成年人犯罪，这种“依法”自然包括“依同意年龄法”，因为同意年龄法在儿童性保护方面起着至关重要的作用。然而，与世界其他法域的同意年龄法相比，中国同意年龄法缺陷甚多，依这样的同意年龄法，远不能对性侵害未成年人犯罪给予有效惩治，也远不能对所有儿童给予充分的性保护。因此，完善中国同意年龄法，从根本上加强对儿童的性保护，大有必要。
    一、中国同意年龄法的历史发展
    所谓同意年龄法，即规定同意年龄的诸法律之统称。所谓“同意年龄”，即由法律设定的一个或多个年龄，对达到该年龄的人，法律承认其对相关行为有同意的能力；反过来，未达法定年龄的人对相关行为所给出的同意，在法律上是无效的。单纯从字面上来看，同意年龄当然不限于性同意年龄，也可用来指婚姻同意年龄等，例如，著名的《布莱克法律辞典》就将同意年龄界定为“一个人在法律上有能力不经父母同意而同意结婚或性交……的年龄”[1](P70)。“由于婚姻系对性的授权”[2](P44)，历史上同意年龄与法定婚龄往往是重合的。不过，在现代语境下，同意年龄已经约定俗成为性同意年龄，因此英文维基百科将“同意年龄”定义为“一个人被认为对性行为具有法定同意能力的年龄，因而也是一个人的最低年龄——只有该人达到这一最低年龄——另一人才可以合法地与之进行性行为”[3]。需要指出的是，这一定义的后半段有一定问题，那就是，如果一种性行为本身就是违法的，则一个人即使达到同意年龄，另一人也不能“合法地”与之从事这种性行为。同意年龄可以是单一的、固定的，也可以因当事人的性别、当事人之间的身份地位关系以及性行为的种类而变化。
    中国同意年龄法具有较为悠久的历史。南宋《庆元条法事类?杂门》“诸色犯奸”条目规定“诸强奸者(女十岁以下虽和也同)，流三千里，配远恶州”[4](P676)，意思是说，男子与10岁(9周岁，下同)以下的幼女性交，即使幼女同意，在客观事实上属于和奸，在法律上亦“等同于”强奸，幼女的同意在法律上无效，幼女免责，行为人则要“流三千里，配远恶州”。这是目前所见到的中国最早的同意年龄法。元代同意年龄法仍将同意年龄定为10岁，但对奸淫幼女的15岁(14周岁，下同)以下未成年男子，给予减刑处分。据《元史?刑法三?奸非》，“诸强奸人幼女者处死，虽和同强，女不坐。凡称幼女，止十岁以下……诸十五岁未成丁男，和奸十岁以下女，虽和同强，减死，杖一百七，女不坐”[5](P452)。明、清两朝同意年龄法的共同点是将同意年龄提高到12岁(11周岁，下同)，差别则在于清代同意年龄法在中国法制史上首次——在世界法制史上估计也是首次——将强奸幼童与强奸幼女并列，同等治罪①。至于奸淫12岁以下的幼女为何“虽和同强”？古人的解释也很到位，那就是“幼女本无淫心，又易欺易制，虽有和情，亦被其诈欺耳，故虽和，同强奸论”[6](P447)。就是说，幼女本无“犯意”(“淫心”)，又容易被欺诈控制，即使有“同意”(“和情”)，但这种“同意”在法律上不能作准，故奸淫幼女，“虽和，同强奸论”。
    与传统法律相比，现代法律大幅提高了同意年龄。1928年“中华民国刑法”将同意年龄提到16岁[7]，1935年“中华民国刑法”保持不变，并在台湾地区适用至今。中华人民共和国建立后，与民国法律进行了彻底决裂，一度废除了同意年龄，参照苏联的做法，以被害女性实际发育成熟与否作为确定幼女的标准。1955年1月19日，最高人民法院专门发文《关于处理奸淫幼女案件不得以14岁为幼女年龄标准的通知》，要求各地法院在处理奸淫幼女案件时，“应就被害幼女是否发育成熟以及被害幼女在身体和精神上所造成的后果等考虑量刑”。然而，在司法实践中，鉴定“幼女是否发育成熟”极为困难；另一方面，北京、天津两市法院根据办案体会，认为不满14周岁的幼女一般“发育尚不成熟”，原则上均认定未满14周岁的未成年女子为幼女，凡奸淫不满14周岁的幼女，不论被害幼女“是否同意或是否抗拒”，原则上都以奸淫幼女论罪。这种做法在1957年得到最高法院的肯定②。最高法院联合司法部于同年5月24日发布《关于城市中当前几类刑事案件审判工作的指示》，规定“凡奸淫未满十四周岁女子，不论采用什么手段，均应按奸淫幼女论罪”。但是，正是在这里，一种严重的法理错误出现了：“不满14周岁的幼女一般发育尚不成熟，原则上均认定未满14周岁的未成年女子为幼女”中的“14周岁”，是“发育年龄”，指不满14周岁的幼女“发育尚不成熟”，而“凡奸淫未满十四周岁女子，均应按奸淫幼女论罪”中的“十四周岁”，是“同意年龄”，指不满十四周岁的幼女“不具有性同意能力”，两者完全是两回事，却被混为一谈了。换言之，中国14周岁“同意年龄”的确立竟是以女性的“发育程度”为依据的。这从一开始就错了。
    1979年《中华人民共和国刑法》(以下简称“1979刑法”)采纳了14岁的同意年龄，其第一百三十九条规定“奸淫不满十四岁幼女的，以强奸论，从重处罚”。这里的“十四岁”到1997年《中华人民共和国刑法》(简称“1997刑法”)中改为“十四周岁”，但这一改动并无实际意义，因为中华人民共和国建立后，官方一直实施的是“实岁计龄制”，法律中的“十四岁”就是“十四周岁”。“1997刑法”废除了“1979刑法”规定的流氓罪，将流氓罪分解为强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪、聚众淫乱罪、寻衅滋事罪等，其中，强制猥亵、侮辱妇女罪的构成需要行为人“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵或者侮辱妇女”，而猥亵儿童罪之构成只需行为人对儿童实施了猥亵行为。这样，“1997刑法”就将性交以外的性行为纳入猥亵范畴，将14周岁以下的幼童与14周岁以下的幼女一起列为猥亵儿童罪的受害人③，将同意年龄从仅仅适用于强奸领域扩大到也适用于猥亵领域，从仅仅适用于女性扩大到也适用于男性。不过，在猥亵领域，同意年龄对男性的适用却是不彻底的，已满14周岁的男子毫无理由地被排斥在强制猥亵、侮辱罪的受害人之外。
    1986年《中华人民共和国治安管理处罚条例》首次涉及嫖宿幼女问题，其第三十条第二款规定“嫖宿不满十四岁幼女的……以强奸罪论处”。这就将同意年龄引入卖淫领域。不过，这一规定在概念上不伦不类，在法理上自相矛盾。“嫖宿”与“卖淫”相对应，“强奸”与“和奸”相对应，两者在不同的语境下使用，其意义也完全不同，“嫖宿”在概念上是绝不能“以强奸论”的。更为严重的是，“嫖宿幼女”的另一面是“幼女卖淫”，“嫖宿”一词的使用暗示了幼女的“卖淫”是自愿的，承认了幼女同意卖淫的能力；而嫖宿幼女“以强奸论”，却又否定了幼女同意卖淫的能力，幼女的“卖淫”在法律上成了“被强奸”。这在法理上是荒诞的。作为特别刑法的1991年全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》照单全收了这一不伦不类的规定。与此同时，《关于严禁卖淫嫖娼的决定》将“1979刑法”中的卖淫主体由“妇女”扩展为“他人”，设立了一个组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫罪的犯罪体系，并设立了“强迫不满十四岁的幼女卖淫”作为“强迫他人卖淫罪”的加重情节，又规定“引诱不满十四岁的幼女卖淫”按“强迫不满十四岁的幼女卖淫处罚”。“引诱幼女卖淫，以强迫幼女卖淫论”再次否定了幼女同意卖淫的能力，表明行为人无论使用“强迫”手段还是使用“利诱”手段“使幼女卖淫”，在法律上都是违背幼女意志和没有幼女同意的“强迫幼女卖淫”。将卖淫主体由“妇女”扩展为“他人”，总的来说是《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的一大进步，但由于这种扩展很不彻底，又带来了新的混乱，使得同意年龄在卖淫领域仅适用于女性，尽管男性与女性一样已经成为卖淫主体。
    “1997刑法”吸收了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》之内容，但将《决定》中“以强奸论”的“嫖宿幼女”设为独立的嫖宿幼女罪；在引诱、容留、介绍他人卖淫罪之外，又将《决定》中“按强迫幼女卖淫处罚”的“引诱幼女卖淫”设为独立的引诱幼女卖淫罪。如此一来，“1997刑法”就等于在法理上公开承认了幼女同意卖淫的能力[8]。这就是说，随着“1997刑法”设立单独的引诱幼女卖淫罪和嫖宿幼女罪，就法理而言，14周岁的“同意年龄”在卖淫领域就仅仅成了一个单纯的“数字年龄”，与“同意能力”不再有实质性关联。显然，立法者并没有意识到这一点。仅就刑法典的结构而言，这一问题之所以出现就在于，在强奸领域，“奸淫幼女”条款之上有“强奸妇女”条款，法条中的“奸淫”其实就是“强制奸淫”，法律否定了被奸淫的幼女同意奸淫的能力；在猥亵领域，“猥亵儿童”条款之上有“强制猥亵、侮辱妇女”条款，法条中的“猥亵”其实就是“强制猥亵”，法律否定了被猥亵的儿童同意猥亵的能力；在卖淫领域，“嫖宿幼女”条款之上却没有“强制嫖宿他人”条款或“强制嫖宿妇女”条款，法条中的“嫖宿”就是“嫖宿”，不是“强制嫖宿”，法律承认了被嫖宿的幼女同意嫖宿的能力，从另一方面讲就是法律承认了幼女同意卖淫的能力。
    总之，中国同意年龄法从南宋发展到当代，一方面较大地提高了同意年龄，另一方面扩大了同意年龄的适用范围。但是，当代中国同意年龄法存在相当多的错误、矛盾和混乱。这也是非常明显的。
    二、中国同意年龄法之缺陷
    在当代，运用立法的形式保护儿童免于性侵害是世界各国共同的做法。因此，考察中国同意年龄法的缺陷，固然应将当代中国同意年龄法与古代中国同意年龄法进行纵向比较，但更主要的是应将当代中国同意年龄法与当代其他法域的同意年龄法进行横向的比较。经过这样纵向和横向的双重比较，以一种保护儿童免于性侵害的视角，
        
    可以发现中国同意年龄法有以下几个比较明显的缺陷：
    (一)中国同意年龄法规定的同意年龄偏低
    从世界法制史上看，中国南宋《庆元条法事类》设定的同意年龄为10岁，而同期稍晚的英国最早同意年龄法——《1275年威斯敏斯特法》——规定的同意年龄为12岁[9](PP62-63)。在当代，与其他法域的同意年龄相比，中国14岁的同意年龄明显偏低。据学者在2003年进行的统计，在有相关资料的200多个法域中，法定强奸的意思表示年龄为16岁以上的有154个法域，14岁或15岁的有41个，13-12岁的只有12个[10]。联合国五大常任理事国的同意年龄从低到高依次为：中国，14岁；法国，15岁；英国，16岁；俄罗斯，16岁；美国各州均不低于16岁。与中国同为发展中大国的印度，在2012年将其同意年龄由16岁提高到18岁。香港、澳门、台湾作为中国的一部分，其同意年龄均为16岁。中国同意年龄偏低的事实，绝不表明“中国的法律更尊重儿童作为性主体的权利”[11](P53)，“中国刑法的规定更符合人性化的要求”[12]，相反，偏低的同意年龄恰恰是中国同意年龄法的一大缺陷，大量性侵14-18岁儿童的行为因14岁的同意年龄而为法律所豁免，导致法律对儿童的性保护严重不足，也无疑从另一方面大大放纵了性侵儿童的犯罪行为。退一步说，即使假定中国以女性的发育程度来确定同意年龄的做法是科学的，中国14岁的同意年龄也与《儿童权利公约》保护所有儿童免于性剥削和性虐待的宗旨有背离之嫌。《儿童权利公约》从保护主义的角度出发，确立了“儿童的最大利益”之基本原则，规定“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”④。这就意味着，按照中国已经加入的《儿童权利公约》，行为人与已满14岁不满18岁的儿童进行性行为，即使这样的性行为是儿童“同意的”甚或是其“主动发起的”，但如果这样的性行为被有关的立法、司法机关认为有违“儿童的最大利益”，行为人的行为照样应作为性侵害儿童的犯罪予以制裁，不能因儿童的“同意”而予以豁免，即使这种“同意”在法律上是有效的。总之，将同意年龄定在14岁，无论怎么看，都是中国同意年龄法的一大缺陷。
    (二)中国同意年龄法具有明显的性别歧视色彩
    中国同意年龄法带有明显的性别歧视色彩，这是由中国性法律的性别特色决定的。在强奸领域，同意年龄只与女性相关，所有男性都被排除在强奸法的保护之外；在猥亵领域，同意年龄对所有女性都有意义，但只对14周岁以下的幼童有意义，14周岁以上的男性被剥夺了强制猥亵犯罪受害人的资格。众所周知，“不歧视原则”是《儿童权利公约》的另一项基本原则，所有儿童不分性别，皆有权受《儿童权利公约》的平等保护以免于一切形式的性剥削和性虐待。《中华人民共和国未成年人保护法》禁止对一切未成年人(不分性别)实施性侵害。因此，具有明显性别歧视色彩的中国同意年龄法便与《儿童权利公约》以及《中华人民共和国未成年人保护法》形成了对立，在保护男童方面严重缺位。从某种程度上来说，当代中国同意年龄法甚至不如清代法律先进，因为清代法律曾将强奸幼女与强奸幼童同等治罪，对幼女和幼童给予了同等保护。在当代社会，走向性别中立是性法律的一大趋向，同意年龄法作为性法律之一种，也在慢慢消除其性别歧视。例如，中国台湾于1999年完成了其刑法第16章的修订，将妇女为受害人的“强奸罪”改为男女为受害人的“强制性交罪”(第221条)，再加上男女为受害人的“强制猥亵罪”(第224条)以及男女为受害人的“与幼年男女性交及猥亵罪”(第227条)[13](P25-26)，16岁的同意年龄完全平等地适用于男女两性，同意年龄法对两性给予了同等保护。又如，《俄罗斯联邦刑法典》设立了妇女为受害人的“强奸”(第131条)，又设立了男女为受害人“暴力性行为”(第132条)、男女为受害人的“与未满16岁的人实施性交和其他性行为”(第134条)以及男女为受害人的“猥亵行为”(第135条[14](PP63-64))，其中，强奸与暴力性行为处刑完全一样。因此，俄罗斯16岁的同意年龄实质上也是平等地适用于男女两性，同意年龄法对男女两性给予了同等保护。反观中国同意年龄法，则不能不说其性别歧视是一个明显的缺陷。
    (三)中国同意年龄法过于简单
    中国同意年龄法只规定了14周岁的同意年龄，与其他法域的同意年龄法相比，至少在三个方面显得过于简单：(1)中国同意年龄法缺少“年龄相近豁免条款”。所谓“年龄相近豁免条款”，又称“罗密欧与朱丽叶法”，是其他同意年龄法中的常见条款，规定行为人如果与未达同意年龄的儿童年龄相近，则其与儿童发生性行为或者不为罪，或者虽为罪但减轻、免除其刑罚。例如，加拿大的同意年龄为16岁，但如果行为人比12-13岁的儿童大2岁之内，或者比14-15岁的儿童大5岁之内，则其与儿童发生性行为时，儿童的同意构成辩护理由[15]。中国元代法律也明文规定不满15岁的未成年男子奸淫幼女减轻其刑。中国同意年龄法缺少“年龄相近豁免条款”，很可能会将应予豁免的儿童入罪，有失公平⑤。(2)中国同意年龄法在14周岁的同意年龄之下再无进一步的年龄分段，缺乏对儿童的分级保护。在同意年龄之下进一步划分不同的年龄段、对不同年龄段的儿童实施分级保护，是其他同意年龄法的一个普遍做法。例如，美国绝大多数州采取的是两级制：已满16岁或18岁的行为人，与不满12岁或13岁的儿童发生性行为构成“一级”罪，通常称为“儿童性虐待”；与不满16岁的儿童发生性行为则构成程度较轻的“二级”罪，通常称为“法定强奸”[16]。中国香港也在16岁的同意年龄之下再分为13岁以下和16岁以下两个年龄段，对儿童实施分级保护⑥。无疑，分级保护比不分级保护更显公平与优越。(3)中国同意年龄法没有“滥用权威/信任地位条款”。研究其他法域的同意年龄法不难发现，不少法律订有“滥用权威/信任地位条款”，规定行为人如与儿童之间存在监督、扶助、教育、医疗、矫正、看护等特殊关系，对儿童处于权威/信任地位，则提高同意年龄，即不再适用一般的同意年龄。例如，《德国刑法典》第176条“对儿童的性滥用”规定了14岁的同意年龄，但其第174条“对被保护人的性滥用”则将同意年龄提高到18岁[17](PP91-92)。在中国澳门，同意年龄为16岁，但若行为人滥用其执行之职务或担任之职位对交托其教育或扶助之儿童进行性侵犯，则同意年龄提高到18岁⑦。之所以有这样的规定，是因为在这样的情况下儿童的意志容易被行为人所控制，儿童的同意未必是其真实的意思表示。这样的规定自然是合理的。中国目前教师性侵学生的问题比较严重，应该与同意年龄法缺少这样的条款有一定关系。
    (四)中国同意年龄法被误用于卖淫领域
    中国同意年龄法在卖淫领域的适用，是以“嫖宿幼女，以强奸论”开始的。这就将女性同意卖淫的能力与女性同意性交的能力混同起来，从一开始就是一个错误。卖淫是商业化、职业化、公共化的性行为，与一般性行为完全不同。即使已满14周岁的少女具有同意性交的能力，也绝不等于已满14周岁的少女具有同意卖淫的能力。按照相关国际人权公约，不满18岁的儿童不具有同意卖淫的能力，而且，“儿童卖淫”一词的真正意思是“在性活动中利用儿童以换取报酬或其他补偿”⑧，系“最恶劣形式的童工劳动”之一种⑨，与其字面意思完全不是一回事。因此，不少同意年龄低于18岁的法域，在卖淫领域另外适用18岁的同意年龄，或者说在卖淫领域将同意年龄提高到18岁[18]。英国、法国、德国、加拿大、俄罗斯、新西兰等国均如此。例如，法国的同意年龄为15岁，但《法国新刑法典》规定有“利用未成年人卖淫罪”，其第225-12-1条规定：“以给予报酬或者许诺给予报酬作为交换，要求、接受或获得与从事卖淫的未成年人发生性性质的关系，其中包括偶然为之，处3年监禁并处45000欧元罚金。”[19](P85)显然，该条规定类似于中国刑法中的“嫖宿幼女”条款，但比“嫖宿幼女”条款先进的地方在于其是性别中立的，且采用的是18岁的同意年龄。在并不禁止成人卖淫嫖娼的法国，利用18岁以下的未成年人卖淫(嫖宿18岁以下的未成年人)倒是犯罪，在严禁卖淫嫖娼的中国，嫖宿14周岁以上的未成年女性和18周岁以下的未成年男性倒不是犯罪，这是颇具讽刺意味的。中国作为《儿童权利公约》《儿童权利公约关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》以及《禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约》的加入国，如今在卖淫领域仍适用14周岁的同意年龄，属于严重误用，使保护所有儿童免于性剥削的目的根本无法实现。
    三、中国同意年龄法之完善
    (一)将同意年龄提高到16岁
    中国14周岁的法定同意年龄，比英美刑法中的法定同意年龄低很多，基本相当于英美刑法中的底线年龄[20]。美国是当今世界仅有的两个未加入《儿童权利公约》的国家之一，但美国各州的同意年龄如今都不低于16岁，有些州的同意年龄则高达18岁[21]。中国作为《儿童权利公约》的加入国，其同意年龄竟然仍为14岁，完全说不过去。同意年龄，系法律假定个人对性行为具有同意能力的最低年龄。无论如何，中国儿童绝不会比美国儿童更早地具有性同意能力；即使按照中国以女性的“发育程度”作为划定同意年龄依据的标准，中国儿童也绝不会比美国儿童更早地发育成熟。因此，中国同意年龄宜提高到16岁。就中国法制史来看，共和国刑法之前的民国刑法，业已将同意年龄提高到16岁。另外，中华人民共和国建国初期，曾一度取消了同意年龄，模仿前苏联的做法，以被害女性实际发育是否成熟作为确定幼女的标准。不过，在如今的俄罗斯，同意年龄也定在16岁，虽然中间一度由16岁降为14岁，但随后又恢复到16岁[22]。这也可以作为中国提高同意年龄的一种参考。更为重要的是，将同意年龄提高到16岁，中国大陆、中国香港、中国澳门、中国台湾四个法域的同意年龄就完全统一起来。总之，综合考虑各种情况，中国应将同意年龄提高到16岁。
    (二)消除同意年龄法的性别歧视
    关于这一点，实际运作起来可能会比较困难。这需要对刑法中的性犯罪进行彻底的改造，将以性别为基础的(gender-based)性犯罪全部改为性别中立的(gender-neutral)性犯罪，使男女两性都既可充当犯罪主体又可充当受害人。为此，在强奸领域，应将强奸罪修改为强制性交罪和与儿童性交罪，规定前者之构成要求行为人必须使用暴力、胁迫等手段与他人完成性插入，后者则只需行为人和16岁以下的儿童完成性插入即可构成。这需要在刑法中对性交重新界定，将原来最狭义的阴茎插入阴道之性交扩展为最广义的“性插入”(sexual peneration)，即：性交，口与阴道交，口与阴茎交，肛交；或行为人身体的任何部分或由行为人操持的任何器物插入受害人的性器开口或肛门，无论多么轻微；或受害人身体的任何部分插入行为人的性器开口或肛门，无论多么轻微[2](P242)。其实，早有学者主张将奸淫幼女罪从强奸罪中独立出来作为两种犯罪惩罚，并将幼女的年龄界限提高到16岁[23]。惟从性别平等角度而言，这一主张存在瑕疵。在猥亵领域，猥亵儿童罪可以保持不变，但在具体条文中应在“儿童”之前加上“不满十六岁”几个字；将强制猥亵、侮辱妇女罪径直修改为强制猥亵他人罪。需要指出的是，强制猥亵、侮辱妇女罪的设立，原本就有问题，又是“猥亵”，又是“侮辱”，与其下的猥亵儿童罪在概念上就不对称；而目前《刑法修正案(九)(草案)》拟将该罪由“强制猥亵妇女或者侮辱妇女的”修改为“强制猥亵他人或者侮辱妇女的”，也是一个明显的败笔，因为经过这样的修改，该罪究竟如何命名就成了一个难以解决的棘手问题。
        
     (三)细化同意年龄法
    在将同意年龄提高到16岁的基础上，应对同意年龄法进一步加以细化。具体而言，应注意做到以下几点：(1)在16岁的同意年龄以下，再分为13岁以下和13-16岁两个年龄段，根据每个年龄段制定一项“年龄相近豁免条款”，规定年长儿童3岁以内的行为人与儿童发生性行为，儿童的同意构成辩护理由。(2)对性侵13岁以下儿童的行为实行严格责任，已满22岁的行为人，只要与不满13岁的儿童发生性行为即构成犯罪；对性侵13-16岁儿童的行为实行过错责任，已满22岁的行为人与明知不满16岁的儿童发生性行为才构成犯罪⑩。(3)增加“滥用权威/信任地位条款”，规定行为人如与受害儿童之间有监护、教育等特定关系从而对儿童处于优势地位，则不适用16岁的一般同意年龄，而适用18岁的特殊同意年龄，即对儿童负有监护、教养、教育等责任的行为人与受其监护、教养、教育等的未成年人发生性行为，一律按与儿童性交罪或猥亵儿童罪惩处。
    (四)在治理卖淫中规定18岁的同意年龄
    中国刑法在卖淫领域的犯罪设置极其混乱，需要大修大改。在卖淫领域设定18岁的同意年龄后，应以18岁为分界线，将与卖淫嫖娼相关的犯罪分为组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫嫖娼罪和组织、强迫、引诱、容留、介绍未成年人卖淫嫖娼罪两大类，废除现有的引诱幼女卖淫罪以及作为强迫卖淫罪加重情节的“强迫幼女卖淫”。关于卖淫嫖娼自身，应保留现有的传播性病罪，新设“强制向他人卖淫罪”“强制嫖宿他人罪”“向未成年人卖淫罪”，将嫖宿幼女罪改为“嫖宿未成年人罪”。如此，卖淫嫖娼犯罪以及与卖淫嫖娼相关的犯罪在各个方面都协调一致起来。需要特别指出的是，从概念和逻辑方面而言，目前《刑法修正案(九)(草案)》拟对与卖淫嫖娼相关的犯罪所进行的修改简直莫名其妙。就是说，《刑法修正案(九)(草案)》在保留引诱幼女卖淫罪和嫖宿幼女罪之“幼女”不变的情况下，唯独准备将作为强迫他人卖淫罪加重情节的“强迫幼女卖淫”之“幼女”修改为“未成年人”，使卖淫领域中混乱的概念更形混乱(11)。
    四、结论
    性侵儿童犯罪是当前一种国际性的现象。各国为制裁和打击性侵儿童犯罪采取了不少措施，其中，完善相关的儿童性保护法律，就是一个常见的举措。具体到中国，奸淫幼女和嫖宿幼女的犯罪近些年引起了社会的广泛关注，也引发了社会各界的强烈谴责。遗憾的是，这种关注和谴责基本限定在奸淫幼女和嫖宿幼女的犯罪上，由此引起的修法建议也往往只是针对这两种犯罪，却忽视了更大、更广泛的性侵儿童问题以及更基本的法律完善问题。由于中国同意年龄法将同意年龄定为偏低的14周岁并错误地适用于卖淫领域，同时由于中国同意年龄法存在过分简单的缺陷且带有严重的性别歧视色彩，致使大量性侵已满14周岁儿童的犯罪行为为法律所豁免。这才是问题的重点和关键所在。因此，在当今国际社会越来越强调保护所有儿童免于性侵害的时代背景下，研究中国同意年龄法，揭示、批判其缺陷，促成其完善，从总体上强化对所有儿童的性保护，应该比仅仅关注奸淫幼女和嫖宿幼女更有意义。鉴于当前中国以性侵儿童为代表的性腐败现象非常严重，中国同意年龄法之完善尤其应立即提高同意年龄和在卖淫领域采用18岁的同意年龄，并在刑法中立即制定“滥用权威/信任地位条款”，以便有效惩治和打击为公众所深恶痛绝的性侵儿童之性腐败。
    注释：
    ①《大明律?刑律?犯奸》规定“奸幼女十二岁以下者，虽和，同强论”。《大清律例?刑律?犯奸》除有完全相同的规定外，还有三条《大明律》所没有的“条例”，规定强奸十二岁以下幼童与强奸十二岁以下幼女同罚。例如，其中一项“条例”如此规定：“凡强奸十二岁以下幼女幼童未成，审有确据者，发黑龙江给披甲人为奴。”
    ②参见最高人民法院于1957年4月30日发布的《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》。
    ③当然，猥亵儿童罪条款中并未明确规定受害儿童必须“不满十四周岁”，但这却是不言而喻的。
    ④《儿童权利公约》第3(1)条。
    ⑤例如，一名已满14周岁的男童与一名明知其将满14周岁的幼女多次性交或与多名明知其将满14周岁的幼女性交，都会被判强奸罪。显然，这有失公平。
    ⑥参见香港《刑事罪刑条例》第123条、第124条。
    ⑦参见《澳门刑法典》第167条、第168条、第169条。
    ⑧参见《儿童权利公约关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》第2(b)条。
    ⑨参见《禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约》第3(b)条。
    ⑩这里之所以提出一个22岁的标准，是因为中国男性的法定最低婚龄为22岁。一个人到了22岁心智应该完全成熟，对自己的行为应负绝对的、完全的责任。
    (11)《刑法修正案(九)(草案)》拟将刑法第三百五十九条的“强迫不满十四周岁的幼女卖淫的”修改为“组织、强迫未成年人卖淫的”，即拟以“未成年人”取代“幼女”。这样，卖淫主体就有了不分性别的“他人”“未成年人”和基于性别的“幼女”三个概念，比起原来的“他人”和“幼女”两个概念，自然是更形混乱了。
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