马爱平：“法不禁止皆自由”的宪政精义
马爱平摘要: “法不禁止皆自由”拓展了权利，具有宪法学意义，但《宪法》地位不明。本文以负面清单为例，运用诠释学方法，明确负面清单的“法不禁止皆自由”的构成要素包括禁止“什么”、“谁”自由、“何种”自由，理论前提，其局限性包括“禁止”的验证标准模糊和不确定性，“禁止”的程序性或形式性问题，自由存在内在权利界限，外在环境限制，文章借助利益、价值分析的价值衡量工具，探讨“法不禁止皆自由”的宪法地位，结语中提出以其弥补宪法监督原则不足，在司法审查中明确“法不禁止皆自由”作为法律原则、冲突条款的裁量规则和方法的建议，以及行政许可设置的必要性标准要素与司法审查的合理性标准要素清单的建议，厘清了行政许可决定与法律、行政合同的效力冲突，提出行政许可类硬法与软法之法理配置和理性选择的规则，讨论行政许可类硬法与软法之法理配置和理性选择规则。
关键词: “法不禁止皆自由”，合理性标准，审批制，软法，宪政
“诠释学循环(hermeneutischer Zirkel)的三种形式包括反思假定（das Postulat der Reflexion）和文本（Text），部分与整体之间的关系，规范和事实之间的关系。……诠释学循环理论仅涉及结构理论，将理解的结构引向了具有理性假定地位的反思、融贯和充分性的假定”[1]诠释学还需要利益衡量和价值补充工具完善，通过诠释学的传统三条路径阐释“法不禁止皆自由”的假定、要素构成，有限性，结合立法文本和实例证成，针对最新发布的修正后的《立法法》的原则缺失和“闫才源诉焦作市公安局不予变更姓名案”违反法理问题，讨论“法不禁止皆自由”宪法监督[2]的原则地位及解决模糊问题的解释和司法审查原则方法，行政许可设置的必要性测试与司法审查的合理性标准要素及多方民主参与程序，分析了行政许可决定与法律、行政合同的效力冲突问题，讨论行政许可类硬法与软法之法理配置和理性选择规则，建议出台《行政程序说明理由办法》等，从而更好地保障权利，完善宪法监督理论，促进行政实质法治。
一、问题的提出
中共第十八届中央委员会第三次全体会议提出“探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式。”[3]2014年2月11日，李克强总理在国务院第二次廉政工作会议上指出，“对目前仍保留的审批事项，要公布目录清单……清单以外，一律不得实施行政审批，更不得违规新设审批事项。实际上这也是对‘负面清单’管理模式进行探索。也就是说，对市场主体，是‘法无禁止即可为’；而对政府，则是‘法无授权不可为’。”[4]“法无禁止即可为”作为法理原则，其宪法地位如何？党的十八届三中全会提出，要进一步健全宪法实施监督机制和程序，把实施宪法要求提高到一个新水平。中国美国商会会长葛国瑞(Greg Gilligan)表示，清单不足包括“审批拒绝后的行政和法律援助救济机制”[5]，负面清单作为行政许可的新方式，其作为更少限制的规制方式，应明确其行政许可法地位，但也带来软法的宪法监督和司法救济问题。反思和完善“法无禁止即可为”原理的范例，可以发展和运用这一原理进行宪法监督，以促进行政法治。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕24号）（以下简称“《法律适用法司法解释》”）第六条、闫才源诉焦作市公安局不予变更姓名案实际上反映了明确“法无禁止即可为”这一法理的宪法监督原则地位的必要性和紧迫性及其适当使用方法。
立法动向上，2015年3月18日发布的修正后的《立法法》[6]明确了授权的实体和程序性规定，没有行政性规范文件依据，行政规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，针对限行、限购、限贷等地方限制性行政手段，体现了“法无禁止即可为”的法理，但“法不禁止即自由”的法律监督原则的《宪法》和《立法法》地位不明。
司法案例上，闫才源诉焦作市公安局不予变更姓名案，提供了司法实践呼吁“法不禁止即自由”的宪法监督原则的实例。“山阳区人民法院经审理认为，在实际生活中，一个人的姓名与其所进行的经济或其他社会活动是联系在一起的，随意改变姓名，就有可能引起社会秩序的混乱，并造成民事、商事等活动无序的局面。《民法通则》第九十九条规定：公民改变姓名必须“依照规定”，因而，公安机关在办理公民变更姓名问题所依据的公安部对变名“应适当加以限制”的规定有法律效力。且闫才源此次申请更名系第三次更名，属于频繁变更姓名。故焦作市公安局对闫才源申请变更姓名所做不予批准的答复与法不悖。依照《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回闫才源要求焦作市公安局批准其更名为闫宇奥能并为其出具一份更名为闫宇奥能更名声明的诉讼请求。”[7]《民法通则》第九十九条第一款规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”公安部规定对变名“应适当加以限制”，看似协调，实则冲突，根据“法无禁止即可为”的法理，上位法规定“有权决定、使用和依照规定改名”，“有权”宣示了改名自由，“依照规定”改名不等于“禁止”改名，下位法的“应适当加以限制”如果构成对上位法“权利”的“禁止”，应按照上位法优于下位法解决。焦作市公安局对闫才源申请变更姓名不予批准否定了公民的改名权利，在法律解释过程中违反了“法无禁止即可为”的法理，实质是增设了禁止。
立法冲突上，《立法法》第八十三条“新的规定与旧的规定不一致”的“规定”模糊，如果是同一个立法机关就同一个事项做出了不同的规定时，可以根据立法的原则，采取后法优于前法的原则。[8]新法与旧法是否限于同一事项立法、同一法律部门、同一法律关系或同一调整方法？例如，刑法修正案与1997年刑法典的新法优于旧法的关系。非同一法律部门、法律关系或调整方法的立法之间的冲突比较少见，但其调整对象、立法目的、价值理念、保护的利益存在一定差异，依据后法优于先法未必能通过法律适用弥补社会关系发展导致的立法相对滞后问题。全国人大与全国人大常委会是否属于同一机关存在争议。二者的具体职权范围、立法程序不同。[9]但后者是前者的常设机关并共同行使立法权，不具有独立性。例如，全国人民代表大会2001年修正的《中外合资经营企业法》第十五条合营方之间争议任意管辖，2000年修正的《中外合作经营企业法》第二十五条的合作方之间争议任意管辖与全国人民代表大会常委会2013年修正的《民事诉讼法》第二百二十六条的境内设立合营、合作企业合同争议的专属管辖之间，存在立法冲突，适用条件是否限于同一事项，全国人大与全国人大常委会是否属于“同一机关”，《立法法》及其释义并没有明确，如果认为其正确适用，应限于同一事项的立法，而上述规定涉及组织法与程序法的不同立法事项，这条冲突规则不应适用，如果认定其立法机关并非同一机关而适用上位法优于下位法，更有利于仲裁自由的保护，如果适用新法优于旧法的规定，而不考虑前者与后者是特殊组织实体法与程序法的关系，其立法冲突并非产生于社会关系的发展变化，而是不同法律部门或调整对象的立法目的、理念和利益的差异，会导致不合理地限制合营、合作方之间争议的仲裁自由的结果，根据“法无禁止即可为”法理，合营方、合作方之间的争议可以自由选择仲裁解决方式，弥补立法“模糊”。我国民商事领域的实体和程序性立法明确了国内立法与国际条约、惯例的适用关系，我国冲突法提供了涉外民商事案件的法律选择方法，但却少《宪法》、《立法法》的统一与协调。根据“法无禁止即可为”原则，国内立法为了协调国际航空、海上运输、票据、知识产权等涉外民商事领域相关的国际条约、惯例之间的关系，纳入或转化了相关国际条约和惯例，在涉外民商事领域的实体、冲突和程序立法中明确了我国签订或加入的国际条约的优先效力以及惯例的补充国内立法地位，涉外民商事领域的国际条约在不同地域范围和领域协调权力，促进权利的行使和维护，具有相对于国内法的优先效力，其他非涉外民商事领域的与权利无关的国际公约和惯例，与本文讨论无关，此处不赘。
司法解释上，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕24号）第六条规定，“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。”意味着“法无授权即禁止”，与我国《宪法》、《立法法》第五条“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”和第六条“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任”的原则和精神不符，也不符合“法无禁止即可为”法理，当事人的法律选择自由不应限于法律规定，对当事人自由裁量权和通过司法途径参与立法的否定和限制应限于法律的强制性规定，该条款不合理地普遍地排除了当事人意思自治自由，应适用上位法优于下位法或授予“法无禁止即可为”这一法理的《立法法》和司法解释的原则地位。
“在我国尚未建立起合宪性审查机制的条件下，把某些宪法行为作为行政行为来对待，可以借助于行政组织机制部分实现保护集体人权的目的，因而扩大行政行为的外延、挤压宪法行为的空间似乎更能保护人权。但通过多年的实践，限制看来这一效果并不明显，因而理论上就必须寻找新的出路，探讨行政行为与宪法行为的界限，为合宪性审查机制的建立铺平道路。”[10]“法不禁止皆自由”为划定享有权利的宪法行为与权力行使的宪法行为界限，提供了合宪性审查的原理资源，但在我国的宪法地位不明，需要探讨。
二、“法不禁止皆自由”理论的反思假定
（一）“法不禁止皆自由”拓展了权利
权利相关法律法规必须蕴含公共理性。公共理性总念包括三个主要特征，一是某种基本权利、自由和机会的清单；二是特别优先性的说明，特别是关于普遍善与至善价值的要求；三是确保所有公民有充分普适的手段以有效行使其自由的措施，其赞成作为自由平等的人之公民观念和作为长期里公平合作体系之社会观念。11负面清单的结构构成包括清单和说明，但说明的法律效力并不明确，负面清单的保护措施规定于相关配套法律法规。调整类型上，“法不禁止皆自由” 为一般允许型，是有限禁令规则和无限自由原则的结合，“法不禁止皆自由”保护的投资领域包括法律明文规定的领域，法律暗示的领域，法律过于笼统、概括、含混、不适当、滞后、空白、执法和司法过于主观、当事人错误解释等禁止和限制性禁令排除范围以外的领域，有限的禁令使投资自治空间最大化，而不会遗漏自由领域。自由的法律地位是一般的、概括的、全面的、普遍的、默示的原则地位，而否定式禁令的法律地位是例外的、特殊的、具体的、局部的、有限的、明示的规则地位，前者是最佳化命令，通过权衡，要求事实上或法律上最大化实现，前者的碰撞需要确定优先性原则，原则碰撞不涉及法律体系的归属资格，不发生于效力的向度上，而是发生在内在于法律体系的分量向度上，原则可以组成一个优先条件的体系，一个权衡结构的体系和（或）一个初显优先关系的体系的柔性秩序。从而使开放的漏洞领域的法律裁判很大程度上被理性地建构。紧跟着这一方法论论据的是实质性论据。其有效性受到自身不确定性的限制，需要普遍、非歧视、透明、最大限度的语言概念清晰和经验信息充足的从立法到法律适用的能导向实体正义、程序正义目的、过程和结果，被接受的程序，演绎、解释和论证的规则，监督、问责和救济制度来确保理性，
并根据情形通过冲突规则、统一实体规则、涉外或国际程序规则实现合作、协调、一致。而后者是确定性命令，以涵摄方式实现“全有或全无”的适用状态，前者可以补充、修正后者。禁令是积极的反向的扣减，凸显了自由的无限性，从而营造广阔的投资自治空间和领域。“依据这一原则（法不禁止即自由原则）进行权利推定，可以划清法与不法的界限，防止对人民权利的侵害；承认人民享有宽广的自由（公民有许多合理的公认的习惯权利可在此原则下得以行使），有利于启动公民的自主精神。”12不仅如此，这一原则还有利于通过法律解释、行政裁量和审判监督促进解决我国公民的权利自由的宪法规定不完整，过于抽象、概括和宣言性，缺乏保障、问责措施，相关具体部门的权利立法在执法和司法中存在异化和宪法监督的原理理念缺位和制度不健全问题。
（二）“法不禁止皆自由”的否定性
禁令涉及的法部门主要包括宪法、刑法、行政法和纪律等，禁令的类型主要包括刑事、行政和纪律禁令。以下国家颁布了行政禁令法典，罗马尼亚、葡萄牙、意大利、荷兰和德国，作为欧盟法的补充，其他欧盟国家没有这一法典。13比利时、英国和瑞典缺少法典，统一法律框架或概念化的行政禁令观念，依欧盟人权条约第六条的合法性请求比其他国家更强烈，缺少对合法性原则的国家承诺。14我国也没有禁令的法律概念，关于禁令的法理需要阐发，合理性原则也需要发展完善。本文以市场准入禁令和软法为例。
市场禁令。我国外商投资相关法律法规从内容上主要包括《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》及其实施细则以及《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等，作为组织法，实质为营业许可；《外商投资产业指导目录》以及实验区的负面清单是外资的宏观调控法之一，涉及经济安全，和其他国家安全、人类、环境、健康等规制均为安全许可；对需要经过特许获取资源使用权、建设运营特许权的外国投资的许可为资源配置特许；涉及资格、资质、能力、条件、信誉、信用等专业性、标准化、客观性的适合第三方专业机构辅助完成的认证核准；授权专业机构进行的技术检验、检疫、检测许可。《外国投资法（草案征求意见稿）》准入管理和国家安全审查上概括规定了针对外资的营业、市场、行业、安全、竞争许可，许可要素更完整、平衡，从申请、授权到申请、授权与监管、制裁的平衡，尤其针对安全审查进行实体和程序上的全面规定。针对投资者的许可主要涉及资格、资质、能力、信用情况。“法不禁止皆自由”的否定性，具体到外商投资领域，反映为营业、专业、行业角度的市场准入许可，安全、竞争、劳动环境等规制类许可，资源配置特许三类。外资相关法律法规设定的许可体现了“法不禁止皆自由”的否定性，即向外国投资者提出否定性要求，包括强制性和非强制性要求，对自由干预的程度和方式不同。否定清单的否定性体现为产业、领域和活动禁止类、限制类和条件限制类规则，我国外资相关法律法规从财税领域到组织法领域走向内外资立法并轨，涉及外资审批事项的减少和权力下放，对私人活动的限制方式软化，干预更少，反映了“法不禁止皆自由”在外资领域的否定性的缓释。
负面清单的否定性，负面清单是反向的行政许可，采取否定性方式主要来自以下原因：一是利益层面上，国家利益和社会公共利益相对于私人利益尤其是政府行政目标的基础前提性、排他优先性和重要性，以及规则层面上，双边、多边框架和国内贸易等法律的例外原则；二是否定式立法比肯定式立法相对容易。美国宪法权利清单模式“除了明示的个人权利列举是否是防止政府侵蚀的保障，最初宪法起草者投票反对此类列举，因为遗漏的风险。”15否定式立法采取有限列举的方式，与此相对的是不易通过立法技术予以确定的无限的调整领域，其有限性意味着有限的立法资源需求，否定式立法方式是根据市场开放程度进行的选择，其适用经济原因是禁止和限制的产业、领域、地区和特定活动范围相对较小。三是否定清单比肯定清单效果更好。“这些‘肯定性’的欲望比起‘否定性’的欲望来，每个个体的看法通常更加缺乏同质性，彼此之间悬殊很大，并且往往也很难界定清楚。”16否定列举以外的无限的自由投资产业、领域和部门是对投资者合法投资自由权益的肯定与激励，有利于实施和自觉遵守。“正面清单时较小负担应用方式因为它没有必要去列出部门或措施去避免国民待遇义务并且它可能导致义务适用于更窄的范围。它也意味着，然而，限制对投资者是不透明的。”17模糊问题、新出现问题、滞后问题、不适当问题并不当然归属否定式立法的调整范围，可能在法律适用过程中带来争议或其他问题，这能够通过法律解释和法律修改来弥补。肯定式立法虽然不会带来这些问题，其对自由价值的限制或有限列举投资准入的领域、部门和活动意味着庞大的立法清单的消极影响是无法通过其立法模式带来的好处豁免或抵消。否定清单是对肆意侵扰私权的无限的公权力和行政裁量权的有力制约和限制，减少了行政腐败、行政垄断和行政低效。否定清单是自由的拓展和深入，国家之间投资合作的加强在法律上作用的结果和表现，必将反过来推动我国市场的自由化、国际化程度。而肯定清单许可范围的限缩或否定清单禁止和限制范围的扩大会带来与此相反的消极影响。否定清单也会带动“简政放权”等行政体制改革、配套投资法制的完善、投资文化的发展。否定清单已被77个国家（地区）立法采纳，就代表了内国投资立法改革的国际趋势。
三、“法不禁止皆自由”理论的构成要素
（一）对象
对象是公民的宪法规定的基本权利、法律规定的合法权利和利益及相应的义务。“人类组织可以通过对某些行为类型的限制实行约束。如果没有约束，我们便置身于霍布斯丛林而不可能有文明。”18“在任何特定时间，依据规则（法律规则和非法律规则）为生的任何社会的生活都可能存在于两种人之间的张力之中：一方面是接受规则和自愿合作以维护规则，并因而从规则的观点来看待他们本人和他人行为的人；另一方面是拒绝这种规则，仅从把规则作为可能惩罚之征兆的外在观点出发才注意这些规则的人。”19负面清单包含禁止、限制性规定和条件性规定。负面清单指向外商投资的产业、领域、活动或条件，以阻止有害国家公共利益和安全，人类和动植物健康，环境保护，国计民生和国民经济的关键部门和领域，公共秩序等私人行为，以“有形之手”弥补“市场失灵”。“禁止”或“限制”的对象是外商投资者的合法投资权利，在一定范围、按照一定条件和程序方式限制投资自由权，是主权国家对投资的管理主权对外商投资自由权利的纵向干预和规制，而“负面”是对其的否定性限制。
（二）主体
“法无授权即禁止”只适用于公权组织，而“法不禁止即自由”的适用对象是国家机构和公民，公民，包括自然人、法人及非法人组织。在经济全球化视野下，负面清单是主权国家之间横向协调的产物，是主权国家通过协商对主权的自愿处分。负面清单的主体包括外资管理者和外国投资者，而“法不禁止皆自由”的“自由”的主体是外国投资者私人，而非主权享有者，而“法不授权即禁止”的“禁止”确立的义务的主体是外资管理者。体现了公权力范围的有限性和私权利的无限性，反映了投资主权和投资自由界分的变动，这种变动是我国市场经济的发展成熟，我国企业国际竞争力的增强，国际投资准入前国民待遇的潮流推动等多重因素作用的结果。“权力具有政治统治职能与社会服务职能，要保障消极自由不被侵犯，公权力应遵循‘法无授权即禁止’，为促进积极自由得以实现，私权力可适用‘法不禁止即可为’。”20公权力不可适用“法不禁止即自由”，用“法无授权即禁止”来指导国家投资管理权，虽然有利于健全作为投资管理权依据的国内投资法律法规，避免政府滥用投资管理权干预外资自由，但对于“授权”之法不应扩大为国际法，因为国家主权并非来自国际法，除了国际强行法，国际法对国家产生约束力需要国家接受。
（三）方式
“权力主要并首先由否定强制的或者许可性的法律来确立，这些法律作为某些强制类或者命令类法律的例外起作用。”21负面清单对有限的非国民待遇的领域进行否定式宣示和排除，设置禁止型、限制型和条件型规则。针对外国投资者准入阶段和准入后的国民待遇，范围更大，时间跨度更广，享有的自由和保护更加充分。自由包括在“禁令”排除后的产业、行业、部门和活动范围和条件的不同程度的投资自由。外商投资自由彰显了外资领域的私人意思自治，更够更大激发外国投资者的积极性，充分利用其投资经营和资本、技术。限制与自由相对，包括针对产业、领域和活动的使用“禁止”、“限制”表述的规则以及投资条件要求。对条件的理解应包括投资形式、持股比例、投资领域、技术规模规格标准，投资规模、注册资本、经营年限、资格资质。限制的依据来自国际法及国内法规定。限制措施主要基于国家安全和公共利益及国家宏观调控的考虑。对外国投资者的投资产业和项目领域进行干预，反向赋予法律和事实上的投资自由，排除了法律空白和模糊地带。
四、“法不禁止皆自由”的理论局限性和现实问题
（一）必要性和合理性标准因素的匹配性
“每人可以任意处置公约留给他们的善和自由，所以主权从来无权对一个国民施加比另一国民更重的负担，因为，那种情形下，问题变得特殊，并不在能力的范围内。”22“禁止”在价值判断上应有正当性与合理性，但对正当与合理的理解上，外资准入方面，发展中国家往往会设置履行要求条件，如当地成分要求、出口实绩要求、当地股权要求等前提条件，这些条件是否包含于国际社会所认可的国民待遇的合理例外之内，发达国家与发展中国家存在较大分歧。23“禁止”是否必要与合理成为投资规制和投资自由的灰色空间和模糊地带，损害了外资规则的公平、明确、透明，为外资活动投下阴影。
（美国）通过许可国会规制州内或外国贸易的专有权，除非经过国会许可，宪法也默示禁止州或地方不合理地使负担或歧视此类贸易，在州税的系列案件中，最高院形成了对其在没有国会许可时是否州措施未经许可地对外国贸易施加负担的审查标准。国外相关理论上，“（行政自我拘束论）这一学说以维持否定行政规则之法拘束性的传统法理为逻辑前提，其通说认为，行政决定违反了由行政规则产生的既有的行政惯例，即使没有违反法律，也因违反平等原则二原则上‘违法’，并据此给予行政规则以‘事实上’的法拘束性。……即使在日本，也可以看到行政规则的现实功能正变得十分重要，……作为今后的重要课题，在留意其给国民之权利保护及行政之司法控制带来的效果的同时，探讨对于什么样的行政规则可以根据什么样的逻辑构成承认什么样的法律意义。这时，在德国的各种学说中最令人感兴趣的是基于平等原则的行政自我拘束论，它具有充分的参考价值。”24行政规则的法拘束性和“法不禁止即自由”原则面临相近的给付行政拘束性不足、模糊、现实异化的共同问题和背景，其法律渊源均为不成文，但前者强调平等原则为基础，依据宪法惯例，而后者强调权利的无限性和有限政府，来自法理，结合我国宪法的平等原则，“法不禁止即自由”可以解决宪法监督原则的缺失问题。
《行政许可法》第五条规定“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。”与WTO 的非歧视、透明度原则要求和我国承诺是一致的。第十一条“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。”第十二条、十三条和十四条采取的是“可以”和“可以不”的行政许可设定两分法，没有行政许可设置的宪法监督制度，没有将市场自由、私人自治、社会自律、方式上更小限制的事后监督作为行政法治的外在有强制约束力的积极目标工具，第十一条“应当”成为理性引导和宣示甚至一纸空文，
自贸区负面清单的禁止“有限性”这一更小限制工具没有载入行政许可法和扩展到其他行政领域，地域上从自贸区拓展到其他地区成为普遍的设置方式。《国务院办公厅关于进一步清理取消和调整行政审批项目的通知（国办发〔2007〕22号）》，“一、取消和调整的原则：总的要求是，按照合法、合理、效能、责任和监督的原则”,在行政审批改革中采取合法+合理性标准，虽然必要性标准要求并非WTO协定的对成员国的要求，但从以行政法治推进开放型经济建设的角度，应讨论在自贸区试点必要性为主，结合比例原则的行政许可设置标准及审查制度。WTO对必要性标准的解释包括两种，绝对要求方式集中在确保服务质量（其目标）和措施与目标的必要联系，没有能够实现同一目标的其他措施的相对比较，而相对要求方式在GATT第二十条似乎解释为近似更严格的比例标准，关键措施能够实现规制目标的最小贸易限制的合理措施。25前者要求对措施的相关目标与不相关目标进行规制，后者还要考虑措施工具。WTO的美国赌博案的争议在于措施是对市场准入的限制还是确保服务质量对本地和外国服务提供者公平适用的措施。为了发挥行政许可法的前瞻性和对经济社会的积极推动保障作用，防止行政许可的形式和实质上构成歧视，避免投资争议对秩序的破坏，应研究完善和试点投资许可设定的必要性为主，比例原则为辅的标准，包括宪法角度是否面临国家安全、秩序或公共利益的现实、紧急威胁的前提、对权利的最小损害和无其他替代性措施的手段方式要求，通过市场自由、私人自治、社会自律和事后监督不能高效解决，是否是维持贸易和投资者资质、贸易和投资安全和质量、市场秩序、效率、开放所必需，分权制衡下的职权范围、正当程序、监督问责要求及征收补偿标准的组织和程序合法性标准，非歧视待遇、透明度、连贯性、是否符合我国签订或加入的国际组织、已生效的多边或双边协议承诺等。行政许可法第二十条规定了行政许可设置的自我监督和社会参与，实施不好，且缺乏立法和附带性司法审查机制和相应的程序。
应设置司法审查的合理性要素构成及其标准。我国行政法学理原则包括行政合法与合理原则，但行政诉讼法只规定一般的行政合法性标准和特别情形的合理性标准，行政复议法规定“违法+不当”标准，附带性审查采取行政合法性标准，国家赔偿法规定“非法+显失公正”原则，行政合理性标准在行政法和行政复议以外的领域并非普遍适用的审查标准。“合理性的概念常见于许多裁决和私法、公法、国内法和国际法方面，WTO专家组界定在GATT X:3(a)条款下的含义为与理性一致，不是非理性的或荒诞的，比例的，有意义的，在理性的范围内，不严重少于或多于本可能认为可能或适当”25。合理性要素包括主体是否有应急权，实体上的动机、目标-手段等要素，程序上的组织独立性、活动流程、时限、方式、形式、 正当预期、司法效率、诉讼便利、当事人知情权、参与权与说明理由义务等要素，非常情况的客观条件、模糊的适用条件，包括内容、方式、考虑（不）相关因素、结果可履行性因素的处理决定，事实，作为依据的合理性标准，即诚意原则、理性、比例原则、平等原则和合法、正当考虑等英美法系的行政合理原则和大陆法系的比例原则的精华，维护合法权利、制衡行政裁量权、服务型政府建设所必需的标准，符合法律价值、法律利益、立法目标、一般法律原则的法律的实质正义和程序正义要求，以及特殊条件下的应急与信赖保护原则。
合宪性要素包括违宪主体、特别程序、宪法依据、基本权利或宪法权力、职责义务责任、标准上的民主和法治原则等、违宪审查组织、结果和影响要素。合法性因素包括主体资格和职权、依据、条件、程序、结果等。
理论上对合理性的研究不足，对合宪性、合法性、合理性并没有从制度要件进行分析比较，不利于针对不同研究对象探讨制度的设计完善。效果不同于立法目标和职责目的，具有非法定性、不可预测性、不可避免、不可控制性、事后性，根据司法实践的“法律效果与社会效果的统一”而把社会效果纳入强制性的“相关的考虑”要素范围，没有法律依据，没有探讨其与合宪性、合法性的关系和冲突处理，社会效果是“相关的考虑”范围之外的“可以的考虑”之一，在基本人权与社会效果发生冲突时，“社会效果”应是“不相关考虑”之一。“某些需要考虑的社会效果可以统一到合法性的考虑中。”26有待商榷。
标准是构成要素的必要组成，合宪性、合法性、合理性标准共同构成体系化的法治工程，内部要素保持目的-手段匹配性和成本-收益匹配性，都需要保持与特定调整公域特征和本土化法治资源的适应，27但其匹配性是否适用和适用的强制性程度要求应有不同，成本、收益并非法定考虑因素，适用领域很有限，一般多为任意性考虑因素。必要性标准的明确有利于平衡干预与自由的界限，以免过度干预和过度自由带来的风险和不确定性。合理性标准是更高层次的应然性标准，是对必要性标准的矫正和补充，体现了实质正义与形式正义的互动，合法性标准是基础性、法律性、实然性标准。公共利益的例外原则是前提和基础性原则。与合法性、合理性标准相较，合宪性审查具有宪法监督组织职权宪法特设、依据根本性、程序特殊性、基本权利保障的目标等特点。
（二）“禁止”应符合形式正义
“法律的宗旨又恰在于使权力的使用从属于固定的规则，从而控制一切权力的行使。”28“我们限制政府，因为我国国家的强大，我国的生产力、丰富的资源和热情 ，这不是国家政令和特权，而是来自自由权利和责任的自由行使。我国是限制政府的国家这样政府不会限制我们。”29在负面清单实施过程中，涉及权力制约和权利保护，离不开监督程序的有力保障，“程序是法治和恣意而治的分水岭”，负面清单应坚持过程导向的正义观，程序公正是实体公正的基础、前提和保障。“诚然，比例作为宪法原则在美国不像在其他宪政民主国家援引地频繁。例如德国和加拿大法院运用确立的比例测试作为限制国家权力的工具。……注意到限制调整是比例要求的形式之一。”30“尽管几乎所有的人都同意，权利在某种程度上设定了义务，很少有人注意到无论是法律权利或者道德权利，能够隐含道德义务的不同方式。请求权，也只有请求权隐含了对应义务，……权利的相关要素也会隐含相关义务，并且偶尔这些义务之一会与隐含它的权利的核心相合。一种权利与其一些相关的新的事实会隐含一种或者多种在情形变化情况下的新的义务。最后，一种权利与其他规范性原则也会隐含一种或多种补充义务。”31
“禁止”程序原则包括合法原则、合理原则、公开原则、公正原则、参与原则、信赖保护原则、正当程序原则、比例或合理原则、效率原则、责任行政原则。程序要素包括司法审查、程序公正要求，询问，实地调查勘察、检验、检疫、检测和检查，证据、权利告知、陈述意见和听证、反歧视、审执分离、回避、合议、先决、独立，公共机构延迟，说明理由、决定、简易程序、顺序、时限等。其中说明理由与相对人合法权益密切相关，有利于限制行政裁量权，下文以这一制度为例。
充分履行说明理由义务。1.说明理由及例外：葡萄牙《行政程序法》第一百二十四条的规定，主要有以下几种：a)以任何方式全部或部分否认、消灭、限制或损害权利或受法律保护的利益，课予、加重义务、负担或处罚；b)对声明异议和上诉作出决定；c)作出与利害关系人所提出的要求、反对，对官方意见、资讯、建议相反的决定；d)在解决类似情况时，或在解释或适用相同的原则或法律规定时，以有别于惯常采取做法作出的决定；e)废止、变更或中止先前的行政行为。32只对从相对人权利和义务方面消极影响权益的行政行为强制要求说明理由义务，对于从职权及其履行角度消极影响权益的行政行为没有规定，减少、免除职权义务、责任和不利相对人地变更程序、步骤、顺序、时限等也应说明理由。对涉及相对人争议和行政行为或惯常做法变更施加说明理由义务。我国台湾地区“行政程序法”中列举了“书面行政出发得不计明理由之情形”，主要包括（1）未限制人民权益者；（2）处分相对人或利害关系人无待处分机关之说明已知悉或可知悉作出处分之理由者；（3）大量作出之同种类行政处分或以自动机器做成之行政处分依其状况无须说明理由者；（4）一般处分经公告或刊登政府公报或新闻纸者；（5）有关专门知识、技能或资格所为之考试、检定或鉴定等程序。例外，包括对人民合法权益没有限制或损害影响，国家秘密和商业隐私，其他涉及重复处理、有效外部决定、裁决、鉴定、认证。2.理由充分。上议院South Bucks DC v Porter(No 2)案例总结理由的充分性。“决定的原因必须清楚和充分的。能使读者理解事项如此裁决的原因和主要重要相反事项作出哪些结论，公开法律或事实问题如何解决。原因能够简要地陈述，要求的特性程度全部依赖决定相关问题的性质。论证必须不能产生关于是否裁决者法律适用错误的实质怀疑，例如，误解相关政策，其他重要事项，未能实现理性的相关依据的决定。但是此类相反推理不能立即作出。只有争议的主要问题需要原因，并非所有实质考虑。”333.确定说明理由义务的因素，包括“（1）裁决作出的立法和行政背景，包括授予裁决职能的任何制定法术语；（2）裁决者的性质；（3）裁决的标的。越接近裁决的纯粹实施，更可能细节要求得更少；（4）考虑问题的复杂性；（5）原因强调的对象的性质，或原因可能与何相关。”4.依据原因相关的附随证据很可能在个案中包括：“（1）主要原因是否与附属原因相一致；(2)附属原因是裁决者作出决定同时的原因是否明确。这涉及考虑是否初始原因中有遗漏；(3)裁决者是包括多数个人的机构，附属原因是机构作为一个整体和并非简单地个人之一或另一个人是清晰的；(4)是否组成的附属原因存在为了支持初始决定或初始决定的追溯性的正当理由的真实风险；(5)提出的附属原因之前延迟的程度；(6)附属原因提出的环境。更可能裁决者将被许可依赖与裁决原因相关的附属证据，在当事人寻求阐释裁决的通信过程中提出的附属原因而非诉讼过程中提出的证据；(7)裁决的标的；(8)裁决者的资格经验；(9)是否裁决者被期望作出决定时陈述或随后寻求举例的在先原因；(10)在所有环境中承认附随原因是否正当；(11)寻求的救济。”34对理由的遗漏增补提供了审查规则。5.法定说明理由的情形和经相对人申请说明理由而明示拒绝给予理由或超过一定期限没有回复、延迟、理由不完整、不适当视为没有履行说明理由义务，不利于相对人的决定应予补正。
关于利益相关方参与。一些利益群体可能对立法产生消极影响。其原因是其是追求私利最大化的主体，缺少对长期利益、公共利益、经济弱势群体、非物质利益的关怀的天性和有效的激励约束机制。首先，经济强势、拒绝投资施压、提出的合作条件会影响和干扰地方的公共决策和行政目标的实现。其次，跨国公司可能通过非法手段扭曲地方立法进程。再次，公共利益缺少天然的利益主体和明确有力的问责机制，其受益人广泛、分散，跨国公司的组织优势使其比分散的消费者、劳动者群体组织更有力。进一步，跨国公司的经济强势比经济弱势群体更有实力选择和利用代言人推动自利的立法方案和建议。最后，商会等协会可能被个别强势投资者操控，牺牲其他相对弱势投资者的利益，谋求自身利益。个别利益群体可能因其追求私利最大化的本性，难以代表大多数人民群众的利益。例如，对负面清单形成和修改的影响需要纳入法治轨道，加强参与程序约束、透明度要求和监督机制建设。“欧洲规制小组必须广泛地在早期以公开、透明的方式咨询市场参与者、消费者、最终使用者……有义务在采取对相关市场重要影响的决定时咨询利益相关方……有泛欧洲利益影响的课题可能在国家层面进行欧洲公共咨询。”35根据我国《立法法》第三十五条和第五十八条规定了吸收群众参与立法的多种形式，我国《立法法》及相关规定没有明确行政立法和司法听证、没有规定听证的范围和程序，透明度要求，听证参与人的权利、保护和救济，听证主持方和专家的义务及责任问题，只有零散的部门规定针对价格决策、行政处罚、行政许可听证规定。
开放型经济和审批制改革趋势下，更多的许可采取规章以下的规范性文件和清单、指南、规划、行政合同、承诺等软法形式，规章以下的规范性文件和非制定法机制具有随意、不稳定、不透明可能违反信赖保护原则和程序公开要求，存在歧视的可能，行政裁量权过度，存在公权力滥用的可能，带来宪法监督的范围拓展至规章以下的规范性文件和软法的必要性和紧迫性。将其纳入司法审查的范围，使其符合正当程序要求，遵守平等原则，保护正当预期，是促进形式和实质法治的重要内容。在解释和适用过程中，特定案件下，基于公平追溯或相似原则，普通法假定可能意味着新政策应该以要求在先政策适用的方式加以解释，对于一贯适用产生个人合法预期的政策，尽管政策已将要变化，仍保护产生的合法预期，对于未公开的政策变化，将持续遵守先前的政策，但做出新的决定时，依据的客观环境发生实质变化除外。36
（三）模糊对“禁止”和“自由”的威胁
“模糊性以及因模糊性而产生的不确定性是法律的基本特征。”37模糊(Vagueness)指含义的边界不确定，抽象表述导致的不清晰。含义的不精确，通常在术语运用的边界。在语言哲学的范围内，模糊的经验说一些含义的限制，真理的性质（存在真理的价值而非真和假）或语言的性质，但是性质与原因的模糊可能与法学理论无关——只有事实（经验）模糊。法学理论的问题是术语（和分类）的模糊是否对法律确定性有影响。模糊不应与歧义（Ambiguity）相混淆。模糊，在最狭窄的哲学意义上，指术语的边界不确定，但其核心的影响通常是非常确定的。38“墙之有缺口，有由于自始施工不善，有由于其后遭风雨侵蚀。”39“对于这些规则是什么或某一给定规则的精确范围提出怀疑……这种由简单的第一性规则构成的社会结构中的缺陷，我们可以称之为它的不确定性。”40“对第一性规则体制的不确定性的最简单的补救，就是引入我们称之为“承认规则”的东西。”41“在法律运用须填补的评价标准来描绘构成要件或法效果时，特别需要运用‘价值导向的’思考方式。42“以回归法律所包含的原则之方式来填补漏洞，其基础在于：法律未明白规整之案件事实，（亦）切合该原则，而例外不适用该原则之理由并不存在。”43
德国对不确定法律概念的规范和经验的二元划分是从研究资料分类角度的分类，从宪法和行政法具体法律部门和规范性文件位阶进行分类实证，并不能完整全面地反映实际问题和把握问题的本质特征，也不有利于对其类型化探讨解决方式，“法律解释”+“行政参与”+“说明理由”+“司法审查”的模式44中的“法律解释”为行政机关的专有解释，没有包括立法和司法解释，也没有从“目的”、“动机”、“考虑要素”进行细化分析。模糊的威胁不仅包括经验，还可以根据对象性质进行实体和程序性法律概念、法律规则、法律原则的规范划分，也可从体系和价值层面探讨。“政府当局可能会利用模糊性让自身的行为免受法律理性的约束，乃至使人们根本无法想象法律还拥有任何可区别于长官意志的理性。若是那样，模糊性即是一种法治欠缺。”45扩张解释和滥用模糊的禁止，限缩解释“自由”是行政恣意的工具，从对禁止和自由的影响角度进行划分，探讨解决模糊的对行政实质法治威胁，有利于从立法目的出发进行利益和价值分析，更加具体地限制和减少模糊的威胁。例如，“资格”、“技术标准”、“许可”、“要求”、“程序”并没有单一含义，在不同国家和不同专业背景，它们每一个可能被进行不同解释。46“国家安全”、“公共利益”、“公共秩序”等也存在实体性模糊。减少市场准入和经济规制工具的模糊是我国开放型经济背景下行政法治的要求。减少模糊的工具之一是明确“法不禁止即自由”的宪法监督原则地位。
（四）硬法与软法之法理配置和理性选择
“法不禁止即自由”的有关权利和权力的软法和硬法工具选择和配置是完善权利保护软法机制的重要课题。权力的职责范围、行使程序、法律责任只允许采取硬法工具，以免软法工具无序和冲突增加信赖保护责任，权利的确认、保护和救济必须具备基本硬法工具，并以开放性、平等性、多主体、多元利益和价值、经济民主、意志自由、平等协商、复合工具可选、更加灵活、多变的软法工具为补充，以硬法为基，形成和利用软法优势和控制影响力。
国有资源和特权使用审批，是为了维护国有资源安全和利用公共秩序，节约和高效利用稀有资源，设置的行政许可，基于资源的稀缺性和其物权使用价值，可以转化为资本，对于竞争性、盈利性的国有资源和特许的使用通过竞争性的交易工具+市场机制能够高效解决，但资源安全和节能环保要求不能通过市场机制实现，行政许可应予有限退出，而限于主体资格审查，市场平台和配套制度建设，能源节约和高效利用，对于竞争性、盈利性低的领域，可以设置非竞争性的交易工具+市场机制，以节约竞争性交易工具的高昂甚至低于潜在盈利的费用和时间成本，对于非竞争性、不盈利的国有资源和特许的使用，例如涉及只有少数人持有的特殊技术开发的国有资源，无法通过市场机制解决，仍需要国家在技术研发、合作、使用许可等环节给予制度支持和激励。合同与资源配置类审批作为软硬不同的法律工具，前者有利于发挥当事人意思自治而非单方国家意志，避免对利用资源盈利的私人安排不适当干预，基于自愿和协商而非强制，采取灵活、复杂、多变、针对性强的合同工具，更适合多方参与的资源使用情形，便于通过合同义务承诺和违约责任条款约束相对人，但合同缔结过于费时，尤其是涉及拍卖、招标等耗时、费用高的交易机制，仍需要对相对人主体资格、资信、专业资质、认证等履行能力要素予以考虑，合同透明度不高、侵犯相对人合法合同权利的国家机构和相对人合法有序使用资源的违约责任约束不强。
关于行政许可决定与法律、行政合同的效力冲突。行政审判与合同的矛盾和冲突的原因并非审批与合同的混用，47相关争议的性质和依据取决于针对资源使用许可行为还是使用许可合同，相对人有遵守我国强制性法律法规的义务，与此不符的合同如果损害了国家利益则无效，如果损害了其他合法权益，则为可撤销合同；为了协调违法决定对秩序的破坏性和秩序安定性平衡，公权权威和相对人合法权益和信赖保护的平衡，超越、违反法定职权、严重侵犯许可合同的被许可人的基本权益和摧毁其预期，剥夺其意思自治自由的决定无效，对于约定“批准后，本协议自动生效”的合同，先前合法的审批行为是行政合同生效的基础，行政决定无效将导致行政合同无效，但应对被许可方的信赖保护给予补偿，对于没有这项约定，行政合同是否有效呢？行政许可决定违法，而行政合同当事人有义务遵守国家法律的强制性规定，行政合同与违法行政许可决定内容相同或相关的部分因违反国家的强制性规定而无效，违法的行政合同不影响合法的行政许可决定的法律效力，但行政合同无效，合同当事人仍可享有行政许可决定的授益，但丧失合同权益；程序或形式上轻微瑕疵的行政许可决定可以补正，经补正的行政许可不影响行政合同的生效，不予补正的行政许可，会影响行政合同的稳定性，如果不予补正的行政许可未被撤销，虽不会导致行政合同无效，但其公信力下降可能损害行政合同第三人的合法权益，或限制剥夺了行政合同当事人的意志自由，而导致行政合同可撤销，可撤销的行政合同与违法的行政合同一样，不会影响相关行政许可决定的法律效力。
软法与硬法的可替代性是有条件限制的，软法工具与硬法的互补和冲突的效力安排和各自的救济和责任制度的衔接和并用是软硬法结合的重要问题。市场准入和准入后规制审批与宏观调控措施的可替代性，行业市场准入和宏观调控措施多为软法，具有定量、间接性、个别性、宏观性、灵活性、政策性，其逻辑结构不针对具体行为，而无相应的法律责任，其与针对规划、质量、安全、劳动、环境的市场规制相较，后者具有定性、直接性、普遍性、微观性、稳定性、法律性、可问责，反向禁令为主，后者往往涉及国家利益和公共秩序、人类、环境和健康等，是宏观调控措施无法替代的。对于市场规制，涉及需要专业性、独立性、社会化、客观性的第三方专家资源，可以按权责利效原则一致原则，强化第三方外部支持的法律责任，但不涉及独立客观性和专业性领域，不宜过多由第三方介入、支持或替代。且应明确第三方参与的职权、程序和责任及与其他程序的衔接制度。
（五）司法能动下的软法
“所有的指南，无论是关系到利益冲突或者淫秽定义的解释或者令人同情的理由，都应当符合一系列程序和实体标准，并且应当服从于政治正当性和司法审查。”48随着行政权下移和软法工具的使用，规章以下的规范性文件仍游离在立法法监督范围之外，可能损害法制统一和人民的合法权益。而指南、清单等软法形式的抽象性行政行为游离在附带性司法审查的范围之外，但其灵活性、多变性、政策性、义务责任要件不完整的特点在以其制度优点补充硬法的同时，面临对法治威胁和挑战。对软法进行宪法监督和附带性司法审查有利于保障软法赋予的权利，促进软法法治。
征收及补偿决定等对公民基本权益有重大影响的规章以下的规范性文件以及规章以下的抽象性法律行为有待纳入宪法监督。征收合同、行政允诺等软法是司法审查对象。最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第四条规定，土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼。土地征收合同属于司法审查范围。49关于行政允诺的司法审查，法院认为，“行政主体为履行自己的行政职责，向不特定的相对人发出的，承诺在相对人实施了某一特定行为后由自己或自己所属的职能部门给予相对人物质或其他利益的单方意思表示行为。其具有社会公益性、行为内容的自由裁量性、单方性、非强制性等特点。本案中，海安开发区管委会出台的15号、22号两个规范性文件，是为吸收民资加快辖区内经济发展所采取的一种经济行政措施，是履行行政职责的行为，其主要目的是实现本辖区的经济腾飞，为所辖区范围内的所有成员创造一个相对富裕的生活环境，海安开发区管委会的行政允诺行为是符合公共利益的公法行为，而非实现其私益的私法行为。15号、22号文中明确的招商引资奖励规定，体现了海安开发区管委会为实现公共利益的行政管理目标为自己设定了公法义务。袁绍林通过居间介绍促成海安开发区管委会与灵源公司签订了江苏海安东部产业新城综合项目委托开发协议这一事实，可以认定为招商引资行为。因此双方当事人间所形成的是行政允诺法律关系，而非民事法律关系。”50在权力下移，抽象性法律行为的附带性司法审查制度没有发挥作用的背景下，规章以下的规范性文件应纳入宪法监督的范围。
自贸区应试点负面清单的附带性司法审查。依据负面清单作出的准入许可决定是具体的行政行为，应该接受司法审查，但负面清单软法是地方政府规章，在附带性司法审查的范围之外，是否可以在自贸区试点进行附带性司法审查？《德国行政法院法》第四十七条第二款规定：任何自然人、法人因法规或其适用二遭受损害，或在可预见时间遭受损害，可提起针对法规的审查申请，行政机关也可以提起申请。申请是针对任何颁布法规的团体、机构或财团而提起。高等行政法院应在设定的一定时间内，听取因该法规影响其权限的州或其他公法人的意见。自贸区可以借鉴德国抽象性文件附带性司法审查的立法例，对负面清单等抽象性软法纳入地方附带性司法审查范围，并规定公众参与制度。
软法在审判中的适用及其效力需要明确。法院认为，“在确定单纯形状类型的外观设计专利权的保护范围，判断被诉侵权产品是否侵权时，应当参照适用《专利审查指南》第四部分第五章5．2．3的规定，无需考虑图案、色彩要素。被诉侵权产品外表上增添的图案、色彩要素应当不予考虑。”51 法院认为，“《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位和个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
未经规划许可所建造的建筑物均为违法建筑。涉案建筑物建于2001年，原告在建造该建筑物时，既未向规划部门提出建设申请，也没有依照土地管理法律、法规规定通过县级人民政府土地行政主管部门的设施农用地审批和规划部门的临时建筑审批许可，事后亦未取得建筑物的产权证书，故属违法建筑，且无法采取改正措施。”52上述案件中，指南是“参照适用”的，规划是作为法律依据适用的。加拿大最高法院考查软法法律地位的第一个案例是马蒂诺诉玛茨奎机构囚犯训诫委员会案，其争点在于个案中损害权利的软法的法律效力。应通过司法解释明确专业性指南、目录、标准等软法的法律效力。
（六）自由的内在权利界限
抽象、独立的类型自由并非无限和绝对，而是有内在权利边界，权利之间会有内部冲突，权利与权力之间也存在紧张。但是内心思想和良心自由是否是绝对和无限的，值得讨论，目的和动机等虽然不会外化为法律行为，但是影响权利享有、义务履行、职责承担、法律责任的确定，并最终影响宪法目标的实现，例如邪教破坏人民人身权、财产权，公民有义务拒绝邪教，其并不享有信仰邪教的自由，明确内心思想和良心自由的界限有利于引导公民合法地享有权利和履行义务。“对其他集团或利害关系人带来特殊利益的管制，会损害那些认为自己是在保护其特殊利益的管制受益者集团”。53“自由的有限性意味着自由只有未来自由本身才能被限制。作为公平的正义的力量看来来自这样两件事情：一是它要求所有的不平等都要根据最少受惠者的利益来证明其正当性；二是自由的优先性。这两个条件便使作为公平的正义区别于直觉主义和目的论。”54法律应受内在道德限制，“对这种道德的接受是实现正义的必要但非充分条件；如果有人试图通过法律规则来发泄盲目的仇恨，这种道德本身便遭到了违背；最后，这种特殊的法律道德表述并向我们呈现了一种人性观，这种关于人性的观点不论对法律还是道德都是不可或缺的”。55“我假设，任何合格的底线自由/限制体系，都会包括一条安全原则：它要求对自由加以限制，这是给人们提供充分的人身安全以及对个人财产的充分控制权所必需的，这样他们才能制定和落实各种计划和设想。”56“这些自由不是绝对的。第一种自由需要他人的参与和合作；第二种自由的界限是由现行的法律规定设定的；第三种自由提供的自治范围受到其他个人的同等自治以及国家的紧迫需要之约束。……人民必须具有自决的能力。”57“尊重他人的权利……不会摧毁或削弱该权利，反而是承认和强化了该权利。”58外国投资者的整体自由才能最大化并达到和谐状态。基本权利-国家权力，横向和纵向的国家权力-国家权力是宪法根本配置，配置的目标和法益不同，决定了有限权力的边界。
（七）权力的义务化、责任化、监督体系化
国家对宪法规定的基本权利的保障义务没有宪法化、明确化，相应的宪法监督机制缺少体系化规定。基本权利的保障职责义务和问责监督机制缺失，基本权利对应的宪法救济机制空白，在宪法实施和适用，宪法遵守过程中，没有明确、具体的宪法权力清单，禁止类作为和不作为的权力清单，权利保障类作为和不作为的义务的具体化规定，宪法权力及权利保障义务不具体明确性、过于抽象、宣示性而非强制性、操作性差、不可问责。宪法监督的党政、司法主体地位及其权限不明，党政和司法监督程序和社会监督参与程序、有权监督主体的法律责任和无权监督主体的社会责任不明，宪法监督依据软法性问题等影响作为基本权利的保障根本大法的实施、监督、问责，人身权、财产权以外的受教育权、环境权等以及受到来自规章以下的抽象的规范性文件的侵害的基本权利无法寻求一般法律救济，更没有专门的宪法救济制度。党政机关、权力机关、行政机关、司法机关、审计、监察、纪委监督、公民、商会、社团等社会组织、新闻舆论社会监督缺少明确清晰的宪法监督目标、职责、考虑要素、程序的分工和协作机制，相关监督依据零散、分立，有待体系化、立体化、全程化、动态化、全民化。
近3年公布的美国对移民局拒绝和不予迁移决定的462个司法审查案例，其中反映了我国城市发展过程中，暴力执行征收政策侵犯公民人身权、财产权59，检举政府或国企高管经营管理腐败和挪用遭受暴力报复而受侵害的检举权60 ，计生政策强制和暴力执行侵害人身权61，未注册宗教活动管理的暴力行为侵害宗教信仰权62，不排除个别案例存在伪造事实证据寻求移民利益的情况63。土地征收政策执行伴随着人身强迫、暴力方式，赔偿额不公正、缺少与私人协商，违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》第27条第2款之规定，第29条的强制拆迁权有主体人民法院，条件为既不请求救济也不履行行政决定，前提为拆迁部门履行补偿义务的三项限制，薛刚凌教授强调政府拆迁部门的权力以补偿义务为前提，这是公共执行，对于私人，也应强调对征收的权利和义务的统一，即请求补偿权、行政救济权与履行行政决定、不履行决定时请求救济义务的统一。通过强化私人对征收的宪法监督的软法义务，发挥私人参与治理的基于自利机制维护个人权益的积极性、主动性和热情，促进行政救济请求权的行使和行政征收和补偿决定的宪法监督，平衡强制征收对私人权益的干预，限制解释强制的范围，弥补行政不合规信息不足和增加问题来源，也避免极个别私人对宪法权益的不满的累积和寻求宪法监督无序、乱序。事实上，海外对我国公民宪法权利问题并不能提供有效救济，却成为美国对我国人权保护机制和工作横加指责的借口，不利于我国国际形象。除了强化国家和私人的宪法监督义务，还应加强征收案件的公私合作和软法治理。征收和补偿合同、行政允诺等软法是司法审查对象。征收和补偿决定等对公民基本权益有重大影响的规章以下的规范性文件以及规章以下的抽象性法律行为有待纳入宪法监督。最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第四条规定，土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼。土地征收合同属于司法审查范围。64在权力下移，抽象性法律行为的附带性司法审查制度没有发挥作用的背景下，大规模征收等严重影响人民基本权益和社会国际影响较大的规章以下的规范性文件应纳入宪法监督的范围。
（八）外在因素影响
公私合作担心的理由包括，共谋、再次授权、社团主义、行政裁量权在执行中扩张，65市场经济的成熟程度、社会稳定程度、配套法律制度的完善程度、人民的法律意识水平等构成影响负面清单实现的外在环境和客观条件，具有客观性和历史性，构成负面清单实现的前提条件和外部限制因素，致使负面清单的实现是相对的，实现的主体、时间、地域和条件都是有限的。例如，我国公民的受教育权的享有水平和程度和国家负担的相应的义务受到我国经济发展和社会历史条件约束，因而需要逐步提高。负面清单的相对实现不意味着没有在一定时期和条件下的充分实现的可能性。强调外部因素的重要性影响，但不能夸大。通过发挥人的作用，可以积极利用和完善外部条件和环境，扬弃负面清单的有限性，促成负面清单更好的实现。
（九）法律冲突
负面清单的效力范围限于实验区，其与我国签署或加入的多边框架、双边投资协定、我国与外国的国内投资法律法规和我国全国性投资指南及其他试点的负面清单之间的关系需要厘清。负面清单的冲突包括内在规则的冲突、规则与具有原则内容的“说明”的冲突、与其他相关法律文件的冲突、利益的冲突、价值目标的冲突。从规则、利益到公平、自由、秩序和效率多维价值的组合与权重在实验区内和全国之间，双边、区域、多边之间以及它们相互之间的从目标、规则到证成存在冲突与和谐，这反映了经济全球化过程中的利益对峙性、政治复杂性、法律碎片化、文化多元性。冲突规则的设计自身存在含义模糊、效力不明、程序缺失等问题。而《维也纳条约法公约》，双边和多边协定项下的原则、例外、保留、效力、解释条款，一国《宪法》和《立法法》对国际法的国内适用安排，国内法法律适用范围和效力规定和司法判例是解决适用问题和效力冲突的依据，而新的促进自由化与合作的单边、双边、多边法律文件是协调冲突的契约工具，区域和全球性政府间和非政府间国际组织是协调冲突的组织工具。这表现为负面清单的“超国民待遇问题”和违反《立法法》问题。缺少与相关多边、双边、区外法律文件适用关系条款，负面清单说明的地位和法律效力不明问题。
“法不禁止即自由”反映了从国家——义务本位到人民——权利本位，从国家主义到公共治理，从集中意志到协商自治，从强制到自愿，从单一主体和中心到多方主体，从单向强制到共同体认同，从刚性到刚柔并济，是市场、公民、社会、国家关系的优化，反映以更少限制的实施方式对效力的软化。
五、宪法监督原则：“法不禁止皆自由”
司法审查长期以来在保护个人权利，特别是自由、财产权和自然正义中发挥作用。66但司法审查的合理性标准不明，以下从“法不禁止皆自由”的历史发展、宪法地位和价值目的角度分析，并提出适用建议。
（一）历史发展
“法不禁止皆自由”最早源于《社会契约论》的经典表述，“每个人因而可任意处置这些公约保留给他们的此类福利和自由。”67通过公约形式保留人类的自由，没有提及对自由的限制。《论法的精神》64宣示“自由是做法律所许可的一切事情的权利；倘若一个公民可以做法律所禁止的事情，那就没有自由可言了”，将自由限于法律许可的范围，反面强化了禁令，没有澄清许可与禁令之间的模糊。最早载入法典于1971年12月15日的美国《权利法案》第九条修正案，“本宪法中列举的某些权利，不得被解释为否认或轻视其他由人民所保留的权利。凡宪法未授予合众国行使，亦未禁止各州行使的各种权力，均保留给各州政府或人民。”第九条意味着并非没有列举的权利不是权利。68强调人民权利不限于列举范围，并不得依据列举的权利条款否定未列举的权利，将人民权利的边界拓展至权力的外延。1948年12月10日的《世界人权宣言》第二十九条第二款规定了权利和自由“只受法律所确定的限制，确定此种限制的唯一目的”和第三十条“不得解释为默许任何国家、集团或个人有权”，意味着禁止以外的领域，包括“默许”意味着自由，这就拓展了自由空间。1950年《人权保护和根本自由欧洲公约》第三条、第四条规定了不受法律限制的绝对权利，第二条和第五条“save”和第十一条“except”，连接了自由与禁止依据，自由的表述采取否定式加以强调。除了以上权利，权利还指法律上得到承认和被划定界限的利益，加上用来保障它的法律工具，即广义的法律权利，通过政治组织社会的强力，来强制另一个人或所有其他人去从事某一行为或不从事某一行为的能力，设立、改变或剥夺各种狭义法律权利从而设立或改变各种义务的能力，以及某些可以说是法律上不过问的情况，还被用在纯伦理意义上来指什么是正义的。69
（二）宪法地位觅踪
我国现行《宪法》第五条第五款规定，“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”，即“法无授权不可为”，对于“法无禁止即可为”，《宪法》没有直接规定。
与主权在民条款一致。第二条第一款“一切权力属于人民”，“一切”强调了归属于人民的国家“权力”的无限性和包揽无余性，传统“权力”表述主要指公法性质的政治权利和经济、社会、文化管理权力，没有包括私权。“权力”的内涵随着公法延伸至公私兼容社会立法，硬法到软硬兼施，国家——控制范式到共同治理，第三款“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”例如，股东的管理权、受益权和会员权都属于“自由”的范畴，与“法无禁止即自由”的理念原则是一致的。单一的民主原则无法消除与法治原则的冲突，需要通过司法审查来解决。70
与人权条款联系。《宪法》第三十三条第三款规定“国家尊重和保障人权。”规定国家的人权保障义务。这与“法不禁止即自由”并不冲突，但其没有强调国家平等非歧视的保障义务和限制权利的权力的有限性，宪法和法律没有明确规定的权利，在法理上并非权利禁区，没有将默示权利推定和权利的无限性的法理法律化、宪法化，没有明确人民权利与国家权力的关系，没有针对法无规定、规定不适当、错误规定、滥用、错误行使权力、权利保护不作为等情形下的宪法监督确定具体原则。
与法治原则之契合。《宪法》第五条规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这条规定了法治原则以及立法、执法、司法和守法活动的遵守宪法和法律的要求以及宪法和法律对立、执、司、守法的监督，与这与“法不禁止即自由”在裁量权力与权利界限与冲突时对权力侵蚀权利的监督具有一般和特定情形化、概括要求和具体裁量原则之间的关系，目的具有共同性，但后者针对权力滥用的特定情形而设，提出了冲突解决原则，更具体、明确。民主和法治是宪法原则。在宪法体系中人权价值是作为法治的核心价值而得到体现的，并不独立构成宪法原则。
公民守法原则之关联。《宪法》第五十一条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”《宪法》第三十三条第四款规定“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”规定公民的权利和义务的法定性和以及与国家、社会、集体、其他个人合法利益之间的边界。这与“法不禁止即自由”的“禁止”要求是一致的，但没有明确权利之间、权利与权力之间模糊的裁量原则，没有通过自由限制禁止，划定禁止的有限边界。
与平等原则之协调。《宪法》第三十三条第二款规定“公民在法律面前一律平等。”规定了公民的平等权，但没有规定国家的非歧视义务，但与“法不禁止即自由”的个人自由之间的边界和禁令设置的非歧视原则是一致的。
《立法法》之具体化。《立法法》第六条规定“立法应当科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”没有行政性规范文件依据，行政规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，是“法不禁止即自由”理念在立法监督环节的反映和具体化。
（三）司法实证
《法律适用法司法解释》第九条，我国公民可以援引对我国尚未生效的国际公约，但违反国家利益和公共秩序除外，反映了“法不禁止即自由”原理在涉外民商事法律关系中的发展。例如，我国公民可以在劳动合同中援引我国签署但尚未批准的《公民权利与政治权利公约》有关迁徙自由的内容。
“法无禁止即自由”是民事、刑事和行政案件审判的法理依据，行政案件例如，胡克营与从化市交通局交通行政处罚上诉案中，“行政执法必须遵循“法不授予即禁止”、“法无禁止即自由”的基本法理，任何行政行为必须有法可依，若法律规定不明确只能作有利于当事人的解释，而不能随意扩大。原审法院对非法改装范畴定义随意扩大，是极其危险的。”71类似案件还有廖某某与长沙市公安局交通警察支队道路交通管理行政处罚纠纷案72，赵旭峰与温州市公安局道路行政复议上诉案73。刑事案件例如，安徽黄山中院裁定程某贪污案74。民事审判中，“法不禁止即自由”法理经常出现在民事判决中，例如，“‘法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外’的表述，即‘法不禁止即自由’，大大拓展了非货币出资的渠道，体现了股东出资的意思自治。”75“（B）在以渊源和内容为基础判断有效性的法律体系中，对推定法律的修改可以通过两种途径完成，分别是（1）应用有效性的实质标准和（2）必要的立法和司法造法。……B选择更可能促成优质的实体法。……而B选择似乎也倾向于认同一种关于法律性质的深层理念，即法律是权威和合理性（包括道德）的混合体。”76以上案例反映了“法无授权即禁止”这一宪法原则和法理在各类案件的审判中广泛运用，是审判文书的重要法源之一，但仍存在具体原则不明确，相应的禁令、权益和义务裁量价值和方法不具体明确、法官关于这一原则的说理也存在基于主观经验和随意性，“闫才源诉焦作市公安局不予变更姓名案”背离“法无禁止即自由”原则的个案，实践中同案不同判。将这一宪法原则和司法审判原理纳入司法解释，作为司法审判原则，是提高国家治理能力现代化的契机下，在现行宪政体制和宪法和法律的限度内，发挥司法能动77，更好地保护权利，制衡权力的必要现实路径，虽然“基准本身是不可能发生严重侵犯公民基本权力的情形的，它也不具备这种资格”78，但个案可能涉及的是公民基本权利的维护的大事，对于公民个人，是严重的对基本权利的侵犯，对这一法理原则采取观望、冷漠之态，无法防止类似侵犯公民基本权力的案件再次发生。
（四）“法无禁止即可为”与宪法目的和价值的对话
宪法的目的是通过制约权力来促进和维护人民权利的实现和民主宪政状态。宪法价值是宪法作为调整工具和中介使宪法法律关系满足主体人民的需要的属性和有用性。这是从主体与客体之间的关系角度而言的。类型化的宪法主体包括概括的主体人民和国家，具体的公民、国家机关、企事业法人、其他组织等。客体是宪法调整对象即需要宪法调整也能够为宪法调整的社会关系，主要指国家权力和人民权利之间的关系，包括宪法制定、宪法实施、宪法监督法律关系。宪法中介是宪法主体与客体之间相互作用的政法类上层建筑之根基，包括规范宪法和宪法惯例、宪法价值、宪法原则、宪法理念等等，反映了宪法法律关系及其运作决定了人民权利的实现水平，也反映了人民的宪法需求意愿、宪法智慧、宪法活动推进宪法理论和宪政法治的积极能动作用。79闫才源诉焦作市公安局不予变更姓名案实质上再一次反映了这种主客体之间关系的冲突，针对限购、现贷、限行的《立法法》修正案、《法律适用法司法解释》第九条、新近依据“法不禁止即自由”审判和提出权利主张的案例反映了人民对“法不禁止即自由”的宪法需求的回应。
宪法价值从宪法作用的客体法律关系运作过程来看，包括宪法制定、宪法实施和宪法监督价值，从宪法影响的主体来看，包括对国家、人民价值，社会组织和团体只是个体状态的人民基于某种目的和组织方式的集合，不具有与人民价值的独立并列地位，并非环境、劳动、文化权利的享有者和法定权力控制者，但却是上述权利实现和权力运作的有益补充。从宪法影响的社会领域来看，宪法通过以权利制约权力和权力之间的制衡设计实现权利-权力民主配置的政治价值，通过规范和限制权力对市场的不当干预实现资源的优化配置的经济价值，通过强化国家的科学、文化、环境义务等来实现宪法的社会文化价值，但都以对人民的政治权利、经济权利和社会文化、环境权利的相应的确认和保障为基础和前提，对相应权利的确认和保障价值是相应领域的宪法价值的基础，宪法的配置和保障价值是宪法作为价值中介工具的自身价值。自由、平等、秩序、民主、法治的一般法律价值也是宪法法律价值，是宪法所中介的价值。宪法价值与外延的道德、和谐美也有着密不可分的联系。前者是后者的基础和前提，后者是前者的补充，为前者的实施和实现创制良好环境，它们在应然理念、目标追求、保护对象上具有共性，但工具手段和作用机制不同，我国的宪法与道德、和谐美具有高度一致性也是我国宪法的特色。
以权利推定原则促进默示权利的行使，在国家安全和公共利益的抽象例外条款的扩大肆意解释的威胁下，没有具体（对特定时期的具体的政府保障和提供义务和水平是由部门和地方来根据情况具体确定的）的相应保障水平和实现程度的强制性国家宪法义务条款，宪法的基本权利条款不完善、实施异化问题和宪法监督机制的缺位，宪法权利的社会历史性、渐进性下，明晰了宪法的人民权利制约权力原则理念，优化宪法有关权利的配置和保障价值，是宪法价值主体性、历史渐进性、相对性、多元复合性的体现。“法无禁止即可为”可以发挥人民在宪法制定、实施和监督过程中的积极性、主动性，重构意愿表达、利益主张、监督诉求的动力机制，统筹优化智力、创新力、财力、信息等有利的共同治理资源，在传统的人民政治权利保障的基础上，是重点推进人民的经济、社会、文化权利实现的宪法基础，为人民积极行使经济、社会、文化管理权力提供宪法原则依据，与十八大报告的社会主义核心价值体系相一致，促进民主宪政，彰显了宪法和谐之美。
面对多元价值体系下的个体非理性价值、价值妥协消极、价值异化、冲突问题，基于国家和社会公共利益与人民利益的一致性下，明确相对于国家权力的人民权利的社会主义宪法的主导、核心、优先位序的宪法地位，并赋予其无限性，将对核心价值的威胁加以约束和限制。在立法法和司法实践中转化为我国法律体系有机组成的“法不禁止即自由”原则理念，在保留西方宪政文化精髓的同时，具有我国的特色，强调在国家禁令的前提下，人民而非个人的渐进的有序的社会主义理性的权利自由，不同于西方社会的人权理论和自由主义80，在我国国家权力膨胀和权利萎缩的传统下，具有现实意义，是人民权利保障的宪法目的和我国政治经济社会发展规律的统一。其有限性能够通过国家和社会公共利益的强制性规定，完善权利有序行使和权利冲突解决机制和配套社会经济政治法律文化环境来避免或减少其消极影响，将其与无政府、自私利己、强调个人而非大多数的西方人权和自由相混淆而因噎废食，是宪法理念的退步，是在“以人为本”调集和优化开放型经济建设的资源配置的环境下，是对人民多元、迅猛发展的权利诉求利益的冷漠、对有利于市场经济建设的资源的忽视，将会导致法治建设成果“一招不慎，满盘皆输”和开历史倒车。
（五）“法无禁止即可为”的适用建议
应明确“法无禁止即可为”在宪法监督原则地位。“法无禁止即可为”是宪法理念在相关法律法规的制定、执行、适用和遵守上的具体化，是立法、执法和司法、法律解释、法律论证、法律推理的指导原则，其兼具抽象、概括可以容纳法律法规规定以外的权力侵蚀权利的情形和统辖其他法律原则、规则的法定性、明确性、上位性、最高性、权威性。“法无禁止即可为”原则的价值功能是创设、增加、扩充权利的内容、行使方式、救济，废止、减少、限制权力和义务的范围、强制程度、程序负担、违反时的责任，工具功能是规范层面上对法律概念、法律规则、其他法律原则含糊性、不周延性、滞后性、背离目的性、立法紧张、不衔接或司法适用冲突等，体系层面上对法律体系内部空白、发展、公法与私法的冲突，价值层面对法律目标、价值紧张，方法层面对法律解释和法律论证方法的衡量和校正。以下主要从规范和方法方面进行分析。
规范层面，不存在立法目的相同、立法原则相一致、与其他立法和案例相协调的法律规则存在是“法无禁止即可为”原则的适用前提。同一目的和功能效果的法律规则具有相对于原则的适用优先性，如果存在这样的法律规则，“法无禁止即可为”原则不予适用。法律规则在没有违反立法目的和原则时，其规定具体，有具体适用情形的针对性，一般具有严密的逻辑结构，能更好地承担法律调整作用，如果径直适用法律原则，不仅会导致损害当事人的预期，影响判决的确定性、一致性和稳定性，司法裁量权滥用而背离司法公正和当事人合法权益的保护，法律规则架空而丧失法律尊严等问题。对于背离立法目的，与立法原则精神不一致，与其他立法和判例相冲突的法律规则，“法无禁止即可为”原则具有权衡和矫正功能，引导和校正法律规则使其与立法目的和法律文件整体相一致、与其他法律文件相和谐，对于立法空白、漏洞，“法无禁止即可为”原则具有补充功能。
方法层面，
适用概括条款与“漏洞补充方法”的结论同一或相反时，不得援引原则。81“空白地带……在判案时法官要根据直觉和个人经验进行价值选择——虽然这种选择与立法者的相比，更少反映特殊利益集团的压力或者即时的冲动——而不是仅仅进行分析、思考或某种成为‘法律推理’的特殊模式的探究。”82“法无禁止即可为”原则是法律解释和法律论证的价值衡量的理性标准，需要结合使用，无论其单独适用的结果是否相同。对于权利的解释应采取扩张解释，扩充权利内容和方式，延展权利行使期间，放宽权利新设、增加的程序和要求，完善权利救济；对于义务的解释应采取限缩解释，限制义务的内容、选择义务履行的最低标准，限定义务履行期间、限制违反义务的责任内容、承担方式和期间，严格义务设定、增加的程序和要求，增加背离义务的例外和豁免情形；对于权力的解释应采取限缩解释，限定权力的范围、明确权力界限和行使方式、程序，限制权力新设、增加的内容并严格其要求和程序，强化侵犯权利和滥用权力的法律责任。以“法无禁止即可为”原则制约类推的不辩证、非理性问题，对权利的设定和增加，义务和责任的减少和豁免采取有利类推，对于权力的新设、增加和滥用采取不利类推。
（六）建议
应明确“法无禁止即自由”的宪法监督原则地位，以减少模糊对行政法治的影响。
具体适用上，应当明确禁令目的、范围、事项、主体、对象、方式、必要性和正当性标准、程序、范围、期限以及实施应当遵循的原则等。禁令以外不得废止、减少、减损权利的内容、行使期间、方式和效力、救济，增加权利的公共利益的例外和限制，不得创设、增加、延长和扩充义务的范围、内容、期间、方式、法律效力和问责，废止、减少义务的豁免和例外。“法不禁止即自由”的有关权利和权力的软硬工具选择和配置上，权力的职责范围、行使程序、法律责任只允许采取硬法工具，以免软法工具无序和冲突增加信赖保护责任，权利的确认、保护和救济必须具备基本硬法工具，并以开放性、平等性、多主体、多元利益和价值、经济民主、意志自由、平等协商、复合工具可选、更加灵活、多变的软法工具为补充，以硬法为基，形成和利用软法优势和控制影响力。
审查范围：将规章以下的规范性文件纳入宪法监督范围和将指南、规划、技术标准、行政合同、承诺等软法纳入附带性司法审查范围。
建议采取必要性为主，结合比例原则的行政许可设置标准及立法和附带性司法审查机制。为了发挥行政许可法的前瞻性和对经济社会的积极推动保障作用，防止行政许可的形式和实质上构成歧视，避免投资争议对秩序的破坏，应研究完善和试点投资许可设定的必要性为主，比例原则为辅的标准，包括宪法角度是否面临国家安全、秩序或公共利益的现实、紧急威胁的前提、对权利的最小损害和无其他替代性措施的手段方式要求，通过市场自由、私人自治、社会自律和事后监督不能高效解决，是否是维持贸易和投资者资质、贸易和投资安全和质量、市场秩序、效率、开放所必需，分权制衡下的职权范围、正当程序、监督问责要求及征收补偿标准的组织和程序合法性标准，非歧视待遇、透明度、连贯性、是否符合我国签订或加入的国际组织、已生效的多边或双边协议承诺等。这一建议可在立法法解释、行政许可法实施细则或司法解释或自贸区规章中规定，并在自贸区试点。
合理性要素包括主体是否有应急权，实体上的动机、目标——手段等要素，程序上的组织独立性、活动流程、时限、方式、形式、 正当预期、司法效率、诉讼便利、当事人知情权、参与权与说明理由义务等要素，非常情况的客观条件、模糊的适用条件，包括内容、方式、考虑不相关因素、结果可履行性因素的处理决定，事实，作为依据的合理性标准，即诚意原则、理性、比例原则、平等原则和合法、正当考虑等英美法系的行政合理原则和大陆法系的比例原则的精华，维护合法权利、制衡行政裁量权、服务型政府建设所必需的标准，符合法律价值、法律利益、立法目标、一般法律原则的法律的实质正义和程序正义要求，以及特殊条件下的应急与信赖保护原则。这一建议适用于行政自我监督、司法审查，可先在我国自贸区试点推行。
借鉴外国立法例，规定《行政程序说明理由办法》，规定说明理由及例外、构成要件、说明义务的确定、理由充分的界定、证据尤其是补充证据规则，不说明的后果。民主参与程序上，建议规定劳动者、环境代表、社区等利益相关方立法参与和司法审查参与。利益相关方的民主参与机制可以先在我国自贸区试点推行。
司法解释，应依据宪法和法律，主要针对具体的法律条文，没有具体条文或其被废止的情形除外，应符合立法的目的、原则和原意，适应最新立法环境变化和实践需要，在“法不禁止即自由”原则的指导下进行解释。关于软法，新政策应该以要求在先政策适用的方式加以解释，对于一贯适用产生个人合法预期的政策，尽管政策已将要变化，仍保护产生的合法预期，对于未公开的政策变化，将持续遵守先前的政策，但做出新的决定时，依据的客观环境发生实质变化除外。
“政府运用强制性权力对我们生活的干涉，如果是不可预见的和不可避免的，就会导致最大的妨碍和侵害……纵使属不可或缺者……与众所周知的规则相符合，会一如其他‘不可抗力’那样影响我们的生活，但却不会使我们受制于其他人的专断意志。”83“我们建立一个主要依靠自愿协作来组织经济活动和其他活动的社会，一个保护并扩展人类自由的社会，一个政府安分守己的社会，一个政府做我们的仆人而不是主人的社会。”84“‘微小的漏洞’，如若处理不当，它将使‘每个人的自由都迟早会丧失’。”85“法无禁止即可为”加大了目的在法律推理中的权威……使一种较少僵硬而更多文明的公共秩序概念有了形成的可能，法律取得开放性和灵活性有助于修正和改变法律机构的行为（虽然也有损害机构完整性的危险）。86以“法无禁止即可为”的宪法原则和行政法学原则，完善司法审查合理性标准，促进行政实质法治，更加有力地保障人民权利，推动宪法监督理论发展，促进中国走向法治体系现代化，进一步提高我国国家治理能力，推进我国国家治理能力现代化。
注释:
[1] 参见[德]罗伯特·阿列克西：《法、理性、商谈：法哲学研究》，朱光、雷磊译，中国法制出版社2011年版，第67-69页。
[2] 广义的宪法监督根据是否有宪法监督权、是否专责宪法监督、监督依据、程序可以划分为专门宪法监督、一般有权宪法监督和社会宪法监督，指为了保障权利，对权力运作是否合宪进行的监督。广义的定义并非忽视有权监督的权威，而是重视广义定义对发挥宪法监督公私共同治理的作用，监督主体并非反映宪法监督概念本质的必要组成，反而造成概念冗杂，狭义的宪法监督为有专门宪法监督权的主体依据宪法按照特别宪法程序进行的监督。本文的宪法监督为广义上的宪法监督，在合宪性分析时，为了便于与合法性、合理性的比较，为狭义的宪法监督。
[3] 《授权发布：中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，新华网，Http://WWW.Sn.xinhuanet.com/2013-11
/16/c_118166672.htm（最后访问时间：2015年5月18日）.
[4] 李克强：《在国务院第二次廉政工作会议上的讲话》，人民网Http://paper.people.com.cn/rmrb/html/2014-02/24/
nw.D110000renmrb_20140224_1-02.htm（最后访问时间：2015年5月18日）.
[5] 《中国投资环境的机遇和挑战》，http://www.amchamchina.org/wp-investment2014，2015年6月14日访问。
[6] 《中华人民共和国立法法》，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/dbdhhy/12_3/2015-03/18/content_1930713.htm，（最后访问时间：2015年6月14日）。
[7] 闫才源诉焦作市公安局不予变更姓名案，[2005]山行初字第4号，北大法宝数据库，（最后访问时间：2015年3月6日）。
[8] 参见韩大元：《认真对待我国宪法文本》，《清华法学》2012年第6期，第9页。
[9] 前引8，韩大元文，第9页。
[10] 宪法的调整对象是宪法法律关系，包括主要国家机关（包括党政领导个人）、公民和政党、阶级、社会组织等宪法主体，国家和公民行为、财产、人身、精神等宪法客体，权力、基本权利和基本义务等内容。依据是宪法，法益依次包括人民利益、国家利益、社会利益。宪法行为为宪法法律关系的客体。宪法明确了宪法行为的职权、组织和宪政目标要件，为保障基本权利，制衡国家行为及其权力内容提供根本依据和基本框架。与行政行为相较，宪法行为特点包括，主体广泛性，除了行政权主体，还包括立法、司法机关及公民个人。宪法行为内容的根本性和以权利为中心，不限于行政行为的具体的法定职权及其运作规则，更主要和核心的是基本权利及国家权力，宪法后者是客体上，宪法行为以宪政为目标和评价标准，而行政行为以合法、合理、公平、公正、公开、效率、责任等为目标和评价标准，效力上，权力、复合型权利义务的承担，权力或权利的类型、效力、救济和监督具有强制性，其他宪法行为具有任意性。行政行为要件的主体资格、目标职权及其效力、程序和责任一般具有强制性，但行政法律法规存在行政自由裁量权和相对人权利行使的任意性。宪法行为的效力更稳定，但因为宪法监督的缺失，对于只能通过宪法保护的侵犯宪法权利，其效力并不稳定，面临来自权力和权利的威胁。行政程序法以正当程序限制行政机关及其授权组织的意思形成和实施，为权利提供司法救济和宪法监督途径。叶必丰：《行政行为原理》，商务印书馆2014年版，第30-31页。
11 参见[英]约翰·罗尔斯 著：《万民法——公共理性观念新论》，张晓辉等译，吉林人民出版社2011年版，第115页。
12 郭道晖：《论权利推定》，载《中国社会科学》1991年第4期。
13 Oswald Jansen,Administrative Sanctions in the European Union,Intersentia Publishing Ltd.,2013,p.21.
14 Ibid.p.25.
15 Charles J. Cooper, Limited Government and Individual Liberty: the Ninth Amendment's Forgotten Lessons, Journal of Law & Politics,1987,p.63.
16 [意]布鲁诺·莱奥尼等：《自由与法律》，冯辉译，湖南教育出版社2008年版，第18页。
17 See J. Anthony VanDuzer, Penelope Simons, Graham Mayeda, Integrating Sustainable Development into International Investment Agreements: A Guide for Developing Country Negotiatiors,
Commonwealth Secretariat,2013,p.121.
18 [美]道格拉斯·C.诺思 著，《经济史上的结构和变革》，厉以平译，商务印书馆2013年版，第229页。
19 [英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第92页。
20 汪习根、武小川：《权力与权利的界分方式新探——对“法不禁止即自由”的反思》，载《法制与社会发展》2013年第4期。
21 [英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2005年版，第377页。
22 [法]卢梭：《社会契约论》，[英]科尔译，世界图书出版公司2010年版，第19页。
23 张庆麟 主编：《国际投资法问题专论》，武汉大学出版社2007年版，第15页。
24 Jeanne J.Grimmett,State and Local Economic Sanctions:Constitutional Issues,The U.S.Constitution Interpretations,Court Decisions and Analyses,Nova Science Publishers,Inc.,2012,p.137.
26 何海波：《实质法治：寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版，第183页。
27 罗豪才、宋功德：《软法亦法：公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2009年版，第234-238页。
28 [英]彼得·斯坦、约翰·香德 著：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社2005年版，第39页。
29 John McCain, Limited Government and the Rule of Law, Georgetown Journal of Law and Public Policy, 2007, p.301.
30 Alice Ristroph, Proportionality as a Principle of Limited Government, Duke Law Journal, 2005, p.263.
31 [美]卡尔威尔曼 著：《真正的权利》，刘振宇译，商务印书馆2015年版，第309页。
32 马怀德：《行政程序立法研究<行政程序法>草案建议稿及理由说明书》，法律出版社2005年版，第34页。
33 Jonathan Auburn,Jonathan Moffett & Andrew Sharland ,Judicial Review Principles and Procedure,Oxford University Press,2013,p.258.
34 Ibid.pp.267-268.
35 Electronic Communications:The EU Framework,West Publishing Co.,2012,p.76.
36 See Jonathan Auburn,Jonathan Moffett & Andrew Sharland ,Judicial Review Principles and Procedure,Oxford University Press,2013,pp.486-487.
37 [英]蒂莫西A.O.恩迪科特著：《法律中的模糊性》，程朝阳译，北京大学出版社2010年版，第1页。
38 与不确定性(Uncertainty)、歧义(Ambiguity) 不同，不确定性释义有二，一是在某种程度上严重怀疑的特性、状态或情形；二是不确定、不能决定或怀疑的任何事情，1976年来源于信托，包括概念上的不确定和证据上的不确定，前者指语言上的不清晰、不清楚，后者针对事实事项的不清晰、不清楚。歧义指含义或目的的可疑或不确定性，例如在合同术语或制定法条款，表示不清晰，尤其怀疑解释的推理。语言歧义，指有目的地使用不清晰的语言，严格地讲，这是用词不当，更精确的用词是模糊而非歧义。潜在的歧义指法律文本语言中没有出现，但在适用和执行法律文本时并发产生的问题。Black’s Law Dictionary, West Publishing Co.(10th ed., 2014).
39 王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第199页。
40 [英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第94页。
41 前引40，哈特书，第96页。
42 [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2013年版，第102页。
43 前引42，卡尔·拉伦茨书，第258页。
44 尹建国：《行政法中的不确定法律概念研究》，中国社会科学出版社2012年，第96页。
45 [英]蒂莫西A.O.恩迪科特 著：《法律中的模糊性》，程朝阳译，北京大学出版社2010年版，第256页。
46 Marion Panizzon,Nicole Pohl & Pierre Sauvé,GATS and the Regulation of International Trade in Services,Cambridge University Press,2009,p.284.
47 王克稳：《论行政审批的分类改革与替代性制度建设》，载《中国法学》2015年第2期。
48 洛恩·索辛、查尔斯·W.史密斯：《艰难的选择与软法：伦理守则、政策指南和法院在规制政府中的作用》，罗豪才、毕洪海编：载《软法的挑战》，商务印书馆2011年版，第220页。
49 陈昌新等诉平阳县国土资源局合同案(2014)温平行初字第138号，北大法宝数据库，（最后访问时间：2015年6月10日）。
50 袁绍林与海安经济技术开发区管理委员会行政允诺上诉案(2014)通中行终字第00347号，北大法宝数据库，（最后访问时间：2015年6月10日）。
51 罗建中诉衢州市综合行政执法局规划管理案(2015)衢柯行初字第8号。北大法宝数据库，（最后访问时间：2015年6月10日）。
52 马培德公司与阳江市邦立贸易有限公司、阳江市伊利达刀剪有限公司侵害外观设计专利权纠纷案(2013)民申字第29号，北大法宝数据库，（最后访问时间：2015年6月10日）。
53 [美]詹姆斯·M.布坎南：《宪法秩序的经济学与伦理学》，朱泱等译，商务印书馆2008年版，第124页。
54 [美]富勒 著：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2012年版，第194-195页。
55 [美]德沃金 著：《至上的美德：平等的理论与实践》，冯克利译，江苏人民出版社2008年版，第149页。
56 [美]布雷恩·Z.塔玛纳哈 著：《论法治——历史、政治和理论》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第45-46页。
57 [美]约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社2001年版，第249页。
58 [法]费雷德里克·巴斯夏 著：《财产、法律与政府——巴斯夏政治经济学文粹》，姚中秋译，商务印书馆2012年版，第147页。
59 杨永革，45岁中国公民，请求审查拒绝移民令，但因支持遭受政治迫害而请求庇护的证据不足。杨证明，他拒绝成都西南部城市的为了公共地铁的土地征收政策，要求两倍征收补偿额，遭到中国警方的“以与中国政府对抗”而对其拳打脚踢，用警棍的头部，以杀死他来威胁，最后强迫他签下白皮书。诊断结果，为轻微脑震荡，他因此失业。他3个月后控诉政府，被以杀他来威胁。其证据包括诊断记录和美国部门关于中国城市发展导致中国市民强制迁移的讨论的人权报告。Yongge Yang v.US.,(2015)WL 4758876 (C.A.7).中国政府没收其父母的房子，2010年6月，房子被摧毁，因证据不一致，而没有得到支持。Yun He,v.US.,(2015) WL 4429731 (C.A.2).寻求审查2013年移民局作出的决定，他遭受迫害的原因是，政府在社区重建中征收其房屋，而后鞭打和拘留他一夜在他承认寻求征收赔偿，突袭他参加的穆斯林家庭教堂会议，因没有经济或有形事件结果。Rei Feng Wang v. US.,(2015) WL 4597553 (C.A.1).不同意征收补偿决定和安置房屋位置，对其的措施没有达到威胁生命和财产的程度而没有得到支持。Xin Lai Bi v. US.,(2015) 603 Fed.Appx. 89.强制拆迁而拆除私人房屋，并采取鞭打和逮捕的暴力手段。强制拆除商店和离开这个城市。证据真实，没有证明还将继续遭受迫害。Weiping Chen v.US.,(2014) 744 F.3d 527.道路建设项目征收房屋，因为逃跑而遭受鞭打，胳膊和膝盖持续肿胀切伤。证据充分。Bin Huang v.US.,(2014) 569 Fed.Appx. 715.不排除个别案例存在伪造事实证据寻求移民利益的情况，例如，记录没有反映证据，杨有意使知晓而误述，获取移民利益。Xing Yang Yang v. US.,(2015) 770 F.3d 294.
60 Guoqing Zhang v.Loretta E. Lynch US.,,2015 WL 4605423 (C.A.9).Qing Feng Lin v.Loretta E. Lynch US.,2015 WL 4153653 (C.A.9).
61 Rei Feng Wang v. US.,2015 WL 4597553 (C.A.1).Zhongxiang Zhou v. US.,2015 WL 4480648 (C.A.9).Jing Chen v. U.S. ,2015 WL 3929667 (C.A.11).YUE ZHU QIU v.U.S. ,2015 WL 3853157 (C.A.11).KWAN HO WU, a/k/a Shui Hui Wei, a/k/a Kuan He Wu, a/k/a Ho Kwan Wu V.us.,2015 WL 3544771 (C.A.3).Mei Rong Chen v.US.,604 Fed.
Appx. 212.Shaohua He v. US.,781 F.3d 880.Xing Hui Gao v.US.,588 Fed.Appx. 578.Qitian Ni v. US.,603 Fed.Appx. 181.
62 Rei Feng Wang v. US.,2015 WL 4597553 (C.A.1).Feng Ying Li v. US.,2015 WL 4385692 (C.A.3). Chunhua Jiang, aka Long Sheng Jiang v. US.,2015 WL 4604234 (C.A.2).Jin Ping Lin v.Loretta E. Lynch,US.,2015 WL 4281490 (C.A.2).Ben Hong Zhu v. US.,2015 WL 4069857 (C.A.2).QIANG WANG v. Loretta E. LYNCH,2015 WL 3388188 (C.A.2).QIANG WANG v. US.,2015 WL 3388188 (C.A.2).Mei Rong Chen v.US.,604 Fed.Appx. 212. MEI LING FANG v.Eric H. HOLDER, Jr., United States Attorney General,607 Fed.Appx. 37.QITIAN NI v.US.,603 Fed.Appx. 181.LIAN PENG CHEN v.Eric H. HOLDER,US.,601 Fed.Appx. 432.Ming ZHANG v.Eric H. HOLDER US.,594 Fed.Appx. 20.BIN JING CHEN v.Eric H. HOLDER US.,776 F.3d 597.GUIQIN CHEN v.Eric H. HOLDER, Attorney General,602 Fed.Appx. 632.EN SHI WU, aka Guo En Shi v.US.,593 Fed.Appx. 104.Yuechan Weng v. US.,591 Fed.Appx. 18.Xintao Lin, v.US.,593 Fed.Appx. 60..GUIGEN LI v.US.,593 Fed.Appx. 81.Xiang Zun Lin v.US.,590 Fed.Appx. 89.Guiqin Chen v. US.,02 Fed.Appx. 632.Bin Jing Chen v. US.,776 F.3d 597.
63 记录没有反映证据，杨有意使知晓而误述，获取移民利益。Xing Yang Yang v. US.,770 F.3d 294.
64 陈昌新等诉平阳县国土资源局合同案，(2014)温平行初字第138号，北大法宝数据库，（最后访问时间：2015年6月10日）。
65 [美]朱迪·弗里曼 著：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆2010年版，第113-117页。
66 Peter Cane·Leighton Mcdonald,Principles of Administrative Law Legal Regulation of Governance,Oxford University Press,p.170.
67 [法]卢梭：《社会契约论》，[英]科尔译，世界图书出版公司2010年版，第19页。
68 [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，许明龙译，商务印书馆2009年版，第165页。
69 [美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2010年版，第53-54页。
70 韩大元等著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2008年版，第146页。
71 胡克营与从化市交通局交通行政处罚上诉案(2013)穗中法行终字第238号，北大法宝数据库，（最后访问时间：2015年3月6日）。
72 廖某某与长沙市公安局交通警察支队道路交通管理行政处罚纠纷案(2012)长中行终字第0006号，北大法宝数据库，（最后访问时间：2015年3月6日)。
73 赵旭峰与温州市公安局道路行政复议上诉案，(2014)浙温行终字第293号，北大法宝数据库，（最后访问时间：2015年3月6日）。
74 安徽黄山中院裁定程某贪污案，（2013）黄中法刑终字第00076号，北大法宝数据库，（最后访问时间：2015年3月6日）。
75 深圳市启迪信息技术有限公司与郑州国华投资有限公司股东资格确认纠纷上诉案（2009）豫法民二终字第20号，北大法宝数据库，（最后访问时间：2015年3月6日）。法官或当事人引用“法不禁止即自由”作为法理依据的民事案例和裁判书截至访问时共73篇，北大法宝数据库，（最后访问时间：2015年3月6日）。
76 [美]罗伯特·S.萨默斯：《美国实用工具主义法学》，中国法制出版社2010年版，第193页。
77 提出司法能动主义的正当性、形态和质疑，但未针对司法能动“忠于宪法”“适度运用解释”的具体原则进行理论探讨和司法实践反思。杨建军：《重访司法能动主义》，载《比较法研究》2015年第2期。
78 周佑勇：《裁量基准司法审查研究》，载《中国法学》2012年第6期。
79 有观点混淆了价值客体与中介的关系，吴家清：《论宪法价值的本质、特征与形态》，载《中国人民大学复印资料宪法学、行政法学》1999年03期。
80 有观点在面对价值困境时质疑权利的合法性，没有根据社会主义核心价值提出明晰的我国宪法核心价值，秦小建：《价值困境、核心价值与宪法价值共识——宪法回应价值困境的一个视角》，载《中国人民大学复印资料宪法学、行政法学》2015年03期。
81 参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社2013年版，第189-190页。
82 [美]理查德·A.波斯纳：《英国和美国的法律及法学理论》，郝倩译，北京大学出版社2010年版，第18页。
83 [英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第177页。
84 [美]米尔顿·弗里德曼、罗丝·弗里德曼：《自由选择》，张琦译，机械工业出版社2014年版，第38页。
85 前引84，哈耶克书，第269页。
86 [美]诺内特、赛尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政大学出版社1994年版，第87页。
马爱平，上海市人民政府政策研究发展中心博士后。
来源：《政法学刊》2017年第4期。
