任东来：“孤独的异议”：霍姆斯大法官与现代法治的道路

    1932年1月11日，在庭审结束时，霍姆斯突然脱去法袍，告诉助手，从明天起他将不再上班。这一退休决定多少有些出人意料，因为霍姆斯虽然91岁高龄，但仍然保持着敏捷的思维和乐观的态度。有趣的是，当天参加庭辩的一位政府检察官就是未来的首席大法官厄尔·沃伦。那是他第一次出现在最高法院的法庭上，他的朋友后来揶揄道，是他逼迫霍姆斯辞职：“霍姆斯看到你，瞪了你一眼，于是说，我的事业结束了。”这当然是笑话。就这样，他戏剧性地结束了自己50年平静而又杰出的司法生涯。
    退休后，霍姆斯丝毫没有减退对工作和生命的热爱，就像他在90岁生日时发表的广播讲话中所说的，“生活就是行动”，“比赛已经结束，但是当工作的力量尚存时，工作就没有结束”。在秘书的帮助下，他依然阅读书刊，并和多年的老友们写信交流，安详地等待死亡的来临。1935年3月6日，霍姆斯去世。此时离他94岁的生日还差2天。
    霍姆斯大法官
    霍姆斯说过：“如果美国法律由一个人物来代表，持怀疑态度的人和崇拜者都会毫无争议地同意仅此一个人即马歇尔。”霍姆斯通常被认为是最高法院最有影响力的大法官。可以说，如果美国的法律由第二个人物来代表的话，大多数法官会推选霍姆斯。正是霍姆斯确定了现代美国法学的道路和方向。确实，20世纪最高法院的大部分法律原则是霍姆斯的“手工制品”。霍姆斯的主题思想在《普通法》中得以阐述：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”当霍姆斯写下这些话的时候，他为法学新时代指明了道路，正如弗兰西斯·比尔德所说，这一时代将“推翻已成为美国法律内在生命的形式主义和空洞传统主义的围墙”。
    著名法官、学者波斯纳认为，作为最高法院大法官的霍姆斯有两大贡献：其一，在“洛克纳案”中的异议和其他著名的意见中，霍姆斯反对使用第十四条修正案的正当程序条款来阻碍州的社会和经济试验，建立了司法克制的理论。其二，在申克案、阿伯拉姆斯案和吉特洛案的意见中，开创了言论自由“清楚和现实的危险”的试验和言论自由的“思想市场”观点。霍姆斯不仅为广阔的现代言论自由观点打下基础，也为宪法判决的双重标准做了铺垫，这一双重标准很明显是现代宪法的一个特点：限制经济自由的法律比起那些限制言论和非经济自由的法律要较少受到严厉的审查。
    宽容立法的司法克制主题反复出现在霍姆斯的各类法院意见书中。在其20年的马萨诸塞州法官期间，他写下的宣布马州立法违宪的意见为数不多。尽管从内心里，霍姆斯把立法看作无原则的政治战场，但他相信，法官不应剥夺胜利者的战利品。在内战期间，霍姆斯就写道，他“讨厌肥手指的小丑，我们称这些人——尤其像野兽在政治中心粉墨登场——粗俗，自私，卑鄙”，然而，霍姆斯很少阻碍这些人的道路。在1873年的一篇文章中，他表达了自己从未放弃过的立场：“立法应该容易并快速地，然而不能太快，去调整自己与社会事实上的最高力量的意志相一致……强大的利益必须或多或少地反映在立法中，从长远来看，立法必须有意帮助最适者的生存。”40年后，霍姆斯又重申：“我仍然将大多数被称为好的法令看作仅仅转移紧张或摩擦的地方。”对民主的洞察，甚至让他认为，立法不过是“将不为人喜的负担从强者的肩上转移到弱者的肩上”。
    尽管如此，霍姆斯却比其他任何大法官都更服从立法，纵使他可能不尊重立法的拥护者;纵使他不止一次毫不客气地说立法使他“作呕”。1913年，在一次校友聚会时，霍姆斯曾经说过这样的话：“我们要学会超越自己的信念，让有序的法律变化去废除我们曾经珍惜的东西。”显然，霍姆斯的这一段话是讲给最高法院大法官同事听的。霍姆斯一直强调，法官不可根据自己的好恶去决定保存或推翻法律，推翻法官所不喜欢的法律绝不是司法的职能范围。对国家管制市场经济政策拥有最高发言权的不是法官，而是立法者。这样的一种法律是否合宪，不该由9个老男人中的5个人说了算。有一次，年迈的霍姆斯对新来的自由派大法官斯通说：“年轻人，大约在75年前，我得知我不是上帝。因此，当人们想要做某些宪法并没有明确予以禁止的事情的时候，我就说，无论我喜欢与否，‘……反正得让他们干!’”
    在给他的仰慕者和追随者法兰克福特（他后来也成为大法官）的信中，霍姆斯写道：“如果法律是反映社会统治阶级的意志，我会很赞同这条法律是一条好法律，即使它会把我们引向地狱。”对霍姆斯来说，司法自我克制的美德就是士兵的美德：“为了一个他几乎不理解的目的，为了一个他完全不明白的战役计划，为了他根本不知道用意的战术，服从于一个盲目接受的义务。”顺从错误的立法，就像霍姆斯所赞扬的士兵那样去遵守自杀式或者荒谬的命令。霍姆斯认为这是他的责任。就像他在给拉斯基的信中，就《谢尔曼法》说的那些话：“这是一个愚蠢的法律，但我希望并相信自己没有受到这个个人看法的影响。我一点也不怀疑这个国家喜欢它，就像你知道的那样，我经常说，如果我的同胞们想下地狱，我的任务就是帮助他们。”
    法兰克福特曾说过：“林肯因政府和霍姆斯因法律教导我们绝对论者是理性的敌人……即法律的独断论者，无论多诚挚，都是搬弄是非的人。”对霍姆斯来说，法律中唯一的权威就是没有权威。推翻法官们不同意的法律绝不是司法功能所在。“没有比利用第十四条修正案……阻止一个社会所期望的社会试验更让我厌恶的了……即使这些试验对我来说似乎是无用的甚至是有害的。”不是法官而是立法者拥有着政策考虑的最高发言权。法官的任务是去实施甚至“体现我所认为的错误的法律”。同样的主题，在不同的场合，霍姆斯重复了很多次。他坚持认为，作为一个法官，他不应关心一个受到攻击的立法法案背后的社会政策是否明智。决定实施什么措施来应对经济或其他社会问题的任务属于人民和他们选出的代表，而不属于法官。霍姆斯宣称，宪法不是给我们开了在其条款中加入我们的经济或道德信仰的空白支票。宪法绝不会包含权威。相反，立法者是人民自由和福祉的最终保护人。
    在霍姆斯度过的内战后70年里，美国的主要斗争是劳资之间的斗争。他书写的每一个出名的意见几乎都涉及这场战争，他的基本出发点是允许双方当事人通过民主的方式表达自己的利益需求。当霍姆斯始终如一地为经济改革和言论自由进行司法辩护时，他成了改革论者和自由论者心目中的英雄。但是，霍姆斯和这些人的政治见解不同，他认为作为一名法官，不应对政治发表见解，但他也坦然地接受这些人对他的赞美。他曾解释说：“加强那些我认为存在瑕疵法律的合宪性给我带来很多快乐，从而有助于我在应阻止的事和宪法允许的事之间加以界定。”
    霍姆斯认为法律应该“有感于时代的必要性”，即法律要与时俱进，适应不断变化的生活。这使他成为最高法院最为光彩照人的一位法官。但曾有一段时间，最高法院多数仍旧对他基本的宪法观点表示强大的敌意。然而，当最高法院不断地把宪法与放任主义等同时，人们开始把霍姆斯的异议看作新时代的曙光。新政的宪法危机和罗斯福法院重组计划的争斗为霍姆斯宪法观点的采纳开辟了道路，特别是1937年“宪法革命”后，最高法院开始把他众多的不同意见转化为多数意见，“孤独的异议”最终成为宪法解释的主流。
    霍姆斯的司法克制思想，只限于政府的经济规制，而止于民众的基本自由和权利领域。因为在霍姆斯看来，像言论自由这样的基本权利，不能够像经济规制立法那样，取决于多数人的选票。霍姆斯认为，《权利法案》本身就特别地将言论自由奉为其中心原则。在1928年的一份异议中，他写道：“如果宪法中存在比其他原则更命令式地要求附属（固定、增加）的原则，它便是自由思想的原则。”因为言论自由是任何自由观念的基础，霍姆斯对立法侵犯这一领域极为敏感。为此，法兰克福特评论说，是历史告诉了霍姆斯，人类思想的自由表达是社会发展必不可少的先决条件。
    霍姆斯的言论自由观点直接承袭于约翰·弥尔顿和约翰·斯图亚特·密尔。在“阿伯拉姆斯案”中的异议，他阐明了第一条修正案的基础是“思想的自由交流”，检验真理最好的方式是思想通过竞争被人民接受。或者就像霍姆斯在一封信中说的：“我是为了给所有起泡的信念鼓气——绝不可能如此快地让它们变得平坦。”就像弥尔顿和穆勒，霍姆斯强调真理在知识市场中胜出的能力。要使这种情况发生，必不可少的要素是思想的自由交换。在该异议关键的一段中，霍姆斯告诉我们，统治者太经常地寻求在“法律中表现（他们的）意愿并将所有的反对一扫而空”，包括言论的反对。他们忘记了时间可能推翻他们“值得战斗的信仰”和政府本身就是试验的过程。宪法也“是一场试验，如所有的生命是一场试验”。要使试验成功，必须为将挑战旧思想的新思想寻找空间，因为“思想的自由交换能更好地达到所期望的最终的善”。“真理最好的检验是思想在市场的竞争中被接受的力量，真理是他们的意愿安全地被实现的唯一的基础。” 尽管霍姆斯不承认自己是一个实用主义者，他曾经对他的好朋友、实用主义创始人威廉·詹姆斯表示鄙夷，认为实用主义就是企图在伪科学的掩饰下伺机将宗教信仰混入现代思想。但是，他认为生活就是一场试验，既然我们没有办法确定结果，那就必须容忍不同观点，这些思想完全符合詹姆斯的思想。
    从1798年通过《反煽动法》以后，直到第一次世界大战，美国国会再没有通过一项限制言论的立法。但是在这期间，有些州却通过法律来限制各种表达。但因为长期以来，包括第一条修正案在内的《权利法案》只适用于限制联邦政府，而没有被宪法第十四条修正案吸纳到用来限制各州政府，因此，这些法律很少在联邦最高法院受到挑战。另外， 19世纪传统的言论自由思想来源于英国的法律学者威廉·布莱克斯通。在其最有影响的《英国法释义》中，布莱克斯通写道，言论自由仅在于免受“事前限制”（政府的审查）的保护。他认为颠覆性言论或其他不恰当言论一旦发表，就可以受到惩罚。起初的霍姆斯非常认可布莱克斯通的观点，这表现在1907年和1915年的两个有关案件中，当时霍姆斯反对用言论自由来挑战州立法。1919年，当一批挑战《反间谍法》的案件打到最高法院时，霍姆斯在所有的案件中都采取了支持立法的态度，并书写了法院一致意见。在1919年3月的“申克案”中，霍姆斯开创了判断言论自由的“清楚和现实的危险”标准。尽管标准如查菲等人批评的那样，不无缺陷，但它代表了支持言论自由迈出的真正一步。正像布兰代斯所描述的那样，霍姆斯的这一标准“是理性规则。如果准确应用，它将是保护言论自由权免受专横的、善意的、多数的压制和不负责任的、狂热的、少数的滥用。”
    霍姆斯考虑到这一原则有可能被滥用，逐渐对这一标准的使用进行限定性界定，并在不久后的“阿伯拉姆斯案”异议中体现出来，这份异议被认为是美国人对于言论自由问题的最出色表述。在此案中，霍姆斯阐明了第一条修正案的基础是“思想的自由交流”，即思想通过竞争来争取人民的接受。他宁可让一种思想与其他思想在竞争中一决生死，也不愿受到审查或其他压制，无论这种思想多么有害。在这里，霍姆斯为美国宪法第一条修正案的解释和适用提供了一个哲学基础，并据此对“清楚和现实危险”原则做了两点极为重要的修正：第一，将“清楚和现实的危险”原则向前推进一步，认为只有这些言论对国家安全的威胁迫在眉睫之时，才可以干涉;第二，将“清楚和现实的危险”原则从一条允许干预言论自由的肯定性规则转化为禁止干预言论自由的否定性原则，从如果言论带来“清楚和现实的危险”，国会便有权预防，转化为唯有在（only）威胁“迫在眉睫”时，才能采取拯救国家的措施。霍姆斯思想自由竞争的论说成为20世纪所有言论自由倡导者的共同哲学基础。霍姆斯的洞见不仅为现代宽泛的言论自由论打下了基础，也为以后美国宪法判决的双重标准做了铺垫。
    霍姆斯对“清楚和现实的危险”原则的这种“创造性转化”，实际上是要求政府不到万不得已，不能干预言论自由，这的确堪称当今美国言论自由绝对化的先声。但是，这种声音在当时却有点曲高和寡，得不到多数大法官的理解和支持。在次年（1920年）判决的另外两起有关《反间谍法》的言论自由案中，虽然霍姆斯、布兰代斯两人仍坚持“清楚和现实的危险”原则，但多数大法官还是按照传统的“恶意”原则，裁定两上诉人有罪。在1925年“吉特洛诉纽约案”中，最高法院通过第十四条修正案的正当程序条款，将第一条修正案纳入其中，如此一来，各州监管言论的立法，也不得减损第一条修正案所保护的言论自由。尽管20世纪20年代（以及20世纪30年代初），最高法院审理了很多涉及各州控制言论自由的案件，但是，除了霍姆斯和布兰代斯外，最高法院的多数大法官一如既往，并未采用“清楚和现实的危险”原则。直到霍姆斯逝世后，在1937年的“赫恩登案”中，最高法院多数意见才重新启用“清楚和现实的危险”原则，并在20世纪40年代扩大至保护耶和华见证会的传教自由，以及不得强迫学童向国旗敬礼等问题。至此，“清楚和现实的危险”原则得到了普遍适用。
    霍姆斯的言论自由观点来自他一生不懈的战斗和学习。法治的意思是生存的斗争将公平与和平地得到开展。一个法官的义务就是确保不同政治观点的自由和平地交锋，即使他个人的生存，或者保有他所有价值的社会秩序的生存正在危险之中。在法律之下的和平政府最终不在于被统治者的权利，而在于法官对公平的荣誉和感觉，在于他们甘愿冒着一切危险，甚至他本身的生存，来保证公平存在于对生活无边的、无秩序的斗争中。
    本文选编自《谁来捍卫法治：10位最有影响力美国大法官的司法人生》，注释从略，题目为编者所拟。