孙海波：司法裁判社会科学化的方法论反省

    【出处】《法制与社会发展》2021年第2期
    【写作时间】2021年
    【中文摘要】伴随着法律与社会科学交叉性研究的进展，法学研究与司法实践都不断对社会科学开放。社会科学主要在案件事实论证领域发挥作用，通常被用以确认裁判性事实，除此之外还可以被用以形成立法性事实或提供社会框架背景。从方法论上来说，司法裁判的社会科学化至少面临三个层面的批判：在法概念论上，坚持一种还原论立场，以外部描述性方法消解法律规范性；在功能属性上，以对专业性和权威性知识经验的垄断，实际上发挥着一种修辞性的功能；在思维方式上，依循一种后果导向的推理思路，极易导向一种超越法律的法外裁判立场。在承认司法裁判社会科学化合理性的同时，也要注重其应有的限度。司法应坚持教义性规则对案件裁判的根本决定作用，维护依法裁判的基本立场。
    【中文关键字】司法裁判；社会科学；事实论证；后果导向；法外裁判
    【全文】
    一、引言：当司法遭遇社会科学
    司法作为解决问题和争议的场所，它的一个重要的特质在于对各种理由保持开放，即“在开放的场域或体系中论证”。人们都很清楚，在常规、简易案件中，待决案件事实与规范要件事实是对应的，借助于演绎或涵摄模式，便可轻易地推导出可靠的结论。然而，争议案件事实与法律规范有时会呈现出不相适应或形式适应但实质不适应等情形，此时就需要法官能动地从事法律发现。除了法律自身的扩张程度会导致案件疑难之外，有时候案件的社会影响也会制约法律的适用，这在热点或重大影响性案件中表现得尤为明显。在这些情况下，司法裁判很有可能对法律之外的因素开放出空间，如霍姆斯法官所言，“重大案件之所以重大，并不是因为其在塑造未来法律方面的重要意义，而在于某些直接的压倒性利益吸引了人们的情感，并扭曲了判断”。社会经验、社会现实利益状况、后果影响、政策乃至政治等诸多要素，很多时候都会装扮成社会科学知识的样貌进入司法过程中，并左右法官的判决。
    法学是法律科学（legal science/science of law）的简称，法学与科学之间的亲缘性自不待言。在法律发展史上，人们曾追逐过法律公理之梦，努力模仿着自然科学的样子，将法律体系型构为一个严丝合缝的完美集合。普赫塔通过概念金字塔的逻辑演绎，追求“科学”意义上的体系思想，“当最顶端确立了一个最普遍的概念，其余所有概念都居于其下时，亦即其他类概念和种概念都能纳入其下时，这一逻辑体系的思想就臻于完结；人们因此可以从金字塔底部的任一点出发，通过一系列的中间环节，逐步放弃特殊性的东西，以此方式最终也能攀升至最高点”。公理之梦的破灭让人们开始理性地审视法学与自然科学之间的差异，法学中充斥着不确定、谬误、情感，而自然科学则关心自然的、绝对的、永恒的东西，细微之处亦有理有据、求真务实。虽然不能将法学与自然科学等同，但并不意味着我们可以就此放弃法学的科学性，只不过由于法学所追求的是一种“弱科学性”，故而我们退而求其次，将法学安置于社会科学范畴之下。
    社会科学囊括研究人类社会的诸多科目，涵盖政治学、经济学、社会学、心理学、人类学、伦理学等。囿于论题，本文集中关注与司法审判较为密切的社会学、经济学和心理学等社会科学，尽管它们各自有其独特的研究进路，但在内部均尚未形成较为一致的知识论和方法论。将社会科学知识和方法引入裁判过程，我们首先不得不面对它们之间的差异，其中有些差异非常具有直观性：“科学是理性的，而法律是非理性的；科学是抽象的，而法律是具体的；法律生产个别性的知识，而科学生产普遍性的知识；法律发现以确定性和排除合理怀疑为基础，而社会科学发现则立基于或然性和归纳；法律是规范性和规定性的，描述人们应当做什么，以及法律应当是怎样的，而社会科学则是价值中立的、实际的和描述性的，描述人们事实上如何行为。”简要来说，社会科学更多是一种经验性活动，而裁判在本质上是规范性活动。那么，打破二者之间的藩篱，实现有效转译，就是司法裁判社会科学化的核心所在，也就是本文关心的核心议题。
    由于法律与社会科学（Law and Social Science）的研究在美国起步较早，司法对社会科学的开放性程度较高。这一方面与法学发展有关，自法律现实主义打破形式主义的神话之后，美国法学的整体面貌是反理论的，高度关注不断变迁的社会现实，倡导经验重于逻辑，这为经验性科学资料和证据进入司法打开了方便之门。另一方面，在法理论的观照下，司法更加面向未来，不只是恪守法律条文和先例，而是根据社会利益的现实需求，可超越法律裁判。故而美国有不少讨论社会科学在司法中应用的著述。比如，有的从一般理论角度梳理法律或司法中的社会科学。有的从心理学角度，研究司法裁判对心理学的吸收和应用。有的研究社会实证数据能否作为证据，以及如何影响法院对证据事实的认定。有的研究社会科学在劳动法、婚姻法、宪法、刑法、侵权法等领域的具体实践。我们权且将社会科学对司法的渗透及其运用称为“司法裁判的社会科学化”，以上种种研究能让我们清楚地看到社会科学在司法中运用的现状与前景，同时还会从更重要的侧面展示出这种现象的内在局限，对司法裁判社会科学化不加限制的最终结果必然是消解裁判的法律属性，将价值判断还原为事实判断，最终放弃依法裁判的基本立场。
    早在1908年发生的“穆勒诉俄勒冈州案”中，此种立场就曾显现。该案的争议问题是俄勒冈州通过的一项将女工每天工时限定在10小时内的法案是否合宪。当时作为律师的布兰代斯从社会科学的角度力图为该法案的合宪性进行辩护，其向法院提供了长达百余页的意见书，该意见书被后世称为“布兰代斯意见书”（Brandeis Brief）。他从经济学、社会学以及心理学等方面找到大量经验性数据，证明女性与男性在生理和身体特征方面存在差异，对于女性给予特殊的工时保护立法是正当的。至此之后，社会科学知识和方法在美国以论辩意见或其它形式进入司法过程开始变得司空见惯。美国联邦最高法院1954年审理的“布朗诉托皮卡教育委员会案”（以下简称布朗案）也直截了当地引入了社会科学理论资源。先前的“普莱西诉弗格森案”确立了“隔离但平等”原则，辩护了隔离的正当性，而在布朗案中，为推翻先例中的原则，上诉人及其律师竭力从社会科学中寻找有力证据来证明隔离对黑人孩子会带来巨大的心理伤害。具体来说，在采取隔离的南方学校的黑人学生中开展了一项“玩具娃娃测试”（Doll test），摆在黑人学童面前的分别是一只黑色玩偶和白色玩偶，当询问他们哪一个玩偶漂亮以及自己更喜欢哪一个时，绝大多数孩童都直言不讳地回答自己喜欢白色玩偶。这个心理学实验从社会科学的角度，证实了种族隔离会给黑人孩童带来巨大的心理影响和认知偏见，因此种族隔离从一开始就会带来伤害并制造不平等。尽管美国联邦最高法院在布朗案中吸收了社会科学的论据，并据以推翻了自己五十年前确立的先例，但是，争议仍然继续，不少论者针对布朗案中运用社会科学的做法提出了质疑。比如，有观点认为，态度性研究很难在各种变量因素中锁定何者是最关键变量，言外之意是怀疑能否将这种态度性变化归因于学校的隔离。又比如，一些论者在北方未进行学校隔离的黑人孩童中进行了类似实验，结果发现了类似甚至更明显的态度偏好，这足以解释隔离并不是影响孩童态度偏好的唯一因素。再比如，有的学者认为布朗案依靠的社会科学知识并不可靠，甚至认为将这种证词称作伪证都不过分。尽管针对这些社会科学知识、发现或结论应否成为妥当的证据资料尚存争议，但在实然的层面上，它们已经广泛而深刻地影响了司法裁判。
    相比之下，在我国，无论是从理论研究还是从司法实践来说，司法裁判社会科学化的问题都才刚起步。法教义学或法条主义强调法官思维应以规范作为逻辑起点，并以此为根据推导案件结论。与之不同，社科法学者反对法律中心主义，主张法官在司法场域中面对的不只是法律，除法律之外，事实及事实判断也很重要，更极端者会趋向于承诺一种事实中心主义。社科法学者不仅主张在学术理论研究中贯彻社会科学的方法，同时还倡导让这些东西深入到实践中去影响法官的判断。这里隐含着一个重要的方法论紧张关系：一方面，社会科学能为司法裁判提供信息参照和辅助；另一方面，法官对社会科学知识的了解和认识十分有限，从社会科学到法律话语之间的转化存在着难以逾越的鸿沟。
    当然，本文关心的仍然是中国问题，即中国法官如何面对以及运用社会科学。在社会科学方法论并不统一，社科法学发展水平有限，司法职业化程度不高及法官专业化能力不强的情况下，冒然引进社会科学知识和方法，极有可能会干扰甚至扭曲法官的判断，使得正义的法官、法律之下的法官沦为法律之外的“民科法官”。正是基于这种忧虑，我们需要思考社会科学在进入司法裁判过程中可能遭遇的障碍和困难，从方法论上对其加以澄清。这不仅有助于摆正社会科学在法律和司法中的位置，同时对于维护法官的规范性思维以及捍卫依法裁判的基本立场亦有重要的价值。
    二、法概念上的还原论立场
    社科法学阵营的学者是倡导社会科学在法律领域中应用的坚定辩护者，他们的主张大体上可以分为两个层面：一个是理论层面，运用社会科学的知识和方法剖析法律现象，提出不同于传统法教义学的判断和结论。另一个是实践层面，以社会科学的发现和结论来影响法律实践，比如，利用成本收益方法来进行立法评估，从法经济学的视角划定行政罚款之标准，以政策的形式影响法院之判决，等等。近几年，中国法学界掀起了一场法教义学与社科法学的争论，人们可以在法教义学的著述中找到很多针对社科法学的一般性批评，其中，从方法论角度所展开的攻击较为彻底。例如，陈景辉教授指出，社科法学关于“中国”问题、客观且全面地描述法律实践背后的影响要素以及存在即为有效这三个方面的基本主张，均存在严重缺陷，从而使得社科法学理论最终只能走向破产，“法律与社会科学正在上演的，不过是一出没有事先声明的魔术表演而已”。就本文所关心的论题（社会科学在何种意义上能够影响司法决策过程）而言，以上批评自然可以适用于下文的讨论，然而它们更多地指向的还是理论层面的社科法学，本文将聚焦于社会科学在司法层面应用中可能面临的难题。笔者先来剖析社科法学论者在法概念的问题上所普遍持有的一种还原论立场。
    人们对于“法律是什么”持有的观点、立场或态度，被称为“法概念论”，简而言之，就是人们眼中的法是什么样的。说到底，这就是法概念的问题，对于法律是什么的不同想象势必影响到裁判中对于法源的选择，进而可能会形成不同的裁判立场。法概念是形成法律推理之前提的核心要素，不同的法概念主张会形成不同的裁判后果。这就能解释为什么面对同一个案件，尤其是在争议案件或疑难案件中，不同的法官会形成不同的甚至有时完全截然相对的结论。很大一部分原因，就在于他们眼中的法是不一样的。比如说，一位持有自然法立场的法官眼中的法是更宽泛的，除了实在法之外，还包括实质性的道德原则和价值，司法裁判具有鲜明的实质主义取向。相比之下，作为实证主义者的法官则将法牢牢限定在实在法之内，司法裁判折射出更强的形式主义色彩。
    从法哲学角度来看，法概念论与裁判理论之间存在两种关系：其一是决定论，认为有什么样的法概念论就会产生什么样的裁判理论。其二是非决定论，主张在法概念论与裁判理论之间并不存在必然的决定关系。
        
    对于非决定论，又可以区分出两种具体类型：一种类型认为法概念论与裁判理论是完全不同的两个问题，“无法根据某人在法概念论上的立场，就得出他在裁判理论上的立场”。由此可能出现，持有相同法概念论立场的学者会导向不同的裁判理论，持有不同法概论主张的学者最终可能走向同一种裁判理论。非决定论中的另一种类型倾向于解构法概念论，认为对司法审判实践来说，澄清“法是什么”这个问题是不重要的。非决定论者主张法律是部分不确定的，极端论者可能认为法律总是不确定的，法官在个案中获致结论，并不必然要从法律这个前提中来推导。言外之意，法律标准并不拘束裁判结论。果真如此的话，判决又是怎么得出的呢？非决定论者认为，这可能来自于裁判者对案件事实的反应，是有意识或无意识的社会和心理因素所决定的。传统的法教义学强调规范对裁判的拘束作用，辩护与形式法治相容的依法裁判理论，而社科法学导向的裁判理论显然归属于一种非决定论，对法概念以及法律之于实践的规范性持怀疑态度。这里将此种怀疑论暂且贴上还原论的标签。
    司法裁判是一种规范性判断，这种规范性品质源自于它是依照法律所进行的裁判，故而可以说，司法裁判的根本特征在于其具有法律属性。司法裁判者以一种内在参与者的态度，去理解和诠释规范，其实这种内在化的过程产生了规范性，它能够为行动提供理由，并具有形塑和改变实践的能力。社会科学化导向的裁判，更多地采纳的是一种外在立场，“与法教义学尊崇法条和既有的法秩序不同，社科法学关心的是法条的生活世界，是真实世界的法律问题……社科法学与法教义学相比，可能更接近科学。社科法学采取怀疑主义的科学态度，对一切可能存在问题的法律条文保持警惕”。这种立场与其说是采取怀疑主义的态度，不如说是反对法律中心主义，对规范持有一种轻视的态度，甚至在个案中以社会科学知识和判断取代法律判断。在这种裁判中，社会科学知识和结论最终成为了诱发结论形成的根据，法律规范的因素被弱化甚至被消解了，由此，依法裁判的立场很容易被突破，实质上最终走向了一种“超越法律”（overcoming law）的裁判。
    很显然，社会科学化的裁判试图消解规范性，在法概念的问题上坚持一种还原论。还原论（reductionism）也被称为化约论，意指将一种复杂的事物还原为更基础的要素，并根据后者来解释和描述前者。比如，有论者将法律还原为主权者发布的命令，并依此命题的一般特质来解释法律。在对待法律是什么的问题上，社科法学采取了一种外在观察和描述的立场，社科法学者基于一种审慎的理由来看待和理解法律。社会科学的进路更看重“行动中的法”，将一般性的实在条文置于具体的个案语境中，通过对案件事实和相关情境的“深描”，来解构并重构法律。“法律应当是什么”的问题随之被转化为“法律事实上是什么”，在从“应当”到“是”的转变过程中，所剥离掉的恰恰是法律的规范性意义。在这里，法律披上了社会科学的外衣，纵身一跃将自己装扮成了形形色色的经验性事实。典型的情况比如，社会学会将法律还原为可观察的行为及其规律性、社会结构与制度体系，经济学将法律还原为一种经济效益，认为侵权法并不是一套旨在恢复正义的法律体系，而是旨在追求财富最大化的效能体系，人类学将法律还原为田野数据等。
    社会科学化的裁判理论坚持的外在立场，必然在法概念论上滑向还原论，倡导科学知识中心主义，以社会科学知识和结论取代规范，将法律改造为经验事实，最终瓦解法律的规范性。尽管如上文所述，某些社科法学者也主张对法规范提出批判或建议，“但这些启示或建议往往指向法律制度的失灵或盲视，而造成这一结果的原因是‘不适应现实或与现实不符’。因此，要么法律需要被修改以适应现实（较为温和的反规范论主张），要么法律在社会行动或国家治理中压根起不到多大作用，至多只是用以解决问题的备选手段之一（较为激进的反规范论主张）”。晚近以来，法律现实主义就有类似的社会科学化倾向，一种是“特性派”（Idiosyncrasy Wing）现实主义，将法律还原为心理、个性或特性要素，将法律判断还原为一种心理的刺激反应。另一种是“社会学派”（Sociologica Wing）的现实主义，主张实践中决定裁判的是“情境类型”，也就是以争议性教义的特定事实所展现的一般行为模式，以及在相关商业环境中能够构成正常的或经济上可欲的行为。相较于当今社科法学者所倡导的社会科学知识和方法在司法裁判中的应用而言，法律现实主义的理论化程度更高、更精致。
    社会科学化的裁判理论一方面将法律还原为社会科学事实或因果关系准则，另一方面将规范性的司法判断还原为事实判断。通过这样两个方面的努力，司法裁判的规范性最终得以消解。在这里，社会科学和法律之间的界限似乎模糊了。更为重要的是，何以能够用纯粹描述性的事实判断来取代规范性的价值判断？任意取消“是”（to be）与“应当”（ought to be）之间界限的做法是否妥当？这些问题很值得拷问。从方法论上来说，社会科学主要注重归纳性，从大量经验样本和数据中去归纳和抽象一般规则和规律，样本之选择、分析手段之科学性、样本数量之充分性都会影响到最终所得之结论。可以说，社会科学判断和发现具有偶然性，其结论可以不断地被推翻和修正。
    除却社会科学判断本身可能出现错误之外，其最致命的缺陷就在于：这种（无论是定性还是定量）经验性判断何以能够得出具有可普遍化的结论？换言之，一个从经验中推导出的事实判断，何以产生较强的规范性约束力？比如，我们走进一个村庄，看到街上的女性头上都裹着黑丝巾，我们是否足以据此推导出这个村子里的女性出门上街时头上都应裹着黑丝巾？在实然描述与规范性判断之间，存在着休谟所谓难以跨越的鸿沟。在司法裁判的具体场域中，从经验性的事实描述和判断，难以得出法院应如何在教义层面适用法律以及应推导出何种结果的规范性判断。如某些论者一针见血地指出的那样，“描述性社会科学无法为规范性司法裁判提供理性基础”。我们也看到一些社科法学者，从法教义学也具有经验面向出发，提出经验事实能够作为法律的规范性论证的理由，好的实证研究能够借助因果推理来发现具有规范性的差异制造事实，借此来辩护社会科学知识和方法具有规范性意义这个事实。这个论证虽有启发性，但基本上是失败的，法教义学以实在法为研究对象，实在法之存在与解释固然离不开经验事实，但不能因此得出结论：经验事实能够为实在法提供规范性。与此同时，经验事实在法学理论研究中的角色和它在司法审判中的地位是两个问题，二者之间有较大的差距。总而言之，笔者认为，在司法裁判中，社会科学知识能够为法教义学提供一个有益的补充甚至必要时作为一个校验判准，但仍应把握事实判断与规范判断、社会科学判断与法律判断之间的界限，在引入社会科学知识和方法的同时，避免从根本上消解法律和法律判断的规范性。
    三、社会科学作为一种司法修辞
    社会科学可以通过各种各样的途径影响司法，比如说，“专家证人在法庭上证实相关的社会科学研究；社会科学家出具法庭之友意见书，让法院了解该领域目前的知识现状；社会科学家在立法听证会上也进入法律之门”。总体来看，社会科学要么作用于案件事实的认定，要么影响法官对法律的适用及判断。这一论断与我们对于司法过程的认知是联系在一起的，司法裁判无非包括案件事实论证和法律适用两个部分。法教义学以实践问题为导向，旨在解释法律和推进法律的适用，故而法律适用是其作业的重要场所。相应地，案件事实论证领域为社会科学知识的进入留下空间。对此，一些社科法学者可能会宣称，社会科学也会影响法律的适用，甚至在个别时候会根本改变裁判结果。从结果论来看，这确实是可能的。一种可能的解释是，社会科学影响了事实和因果关系判断，进而影响法律之适用。另一种可能的解释是，社会科学发现直接帮助法官形成了预判，先形成案件的判决结果，再回过头去寻找法律，进行教义学的论证与修饰。这两种不同的解释让我们看到，社会科学在事实上会以不同的形式影响司法。
    从规范的角度来看，如果司法对社会科学保持开放，则应允许其在事实论证方面发挥作用，其中比较典型的是以证据或准证据的形式进入法官的裁判视野。诉讼法讲究严格的证据法定原则，各国诉讼法规定的证据类型不尽一致，对于哪些社会科学发现可以作为证据使用相应亦存在差异。英美证据法承认专家意见，将其视为一种正式、有效的证据类型。比如，《美国联邦证据规则》第702条规定了专家证人意见，“在下列情况下，因知识、技能、经验、训练或者教育而具备专家资格的证人，可以以意见或者其他的形式就此作证：（a）专家的科学、技术或者其他专门知识将会帮助事实审判者理解证据或者确定争议事实；（b）证言基于足够的事实或者数据；（c）证言是可靠的原理和方法的产物；以及（d）专家将这些原理和方法可靠地适用于案件的事实”。普通证人提供的是一种知情信息或对案件发生经过的印象等，而专家证人提供的则是专业性的科学技术知识，这是二者的根本性差异。同样地，在英国也有专家证人意见制度，英国《专家证人指南》中列举的可以聘请专家证人的事项已达1800多种，“包括事故调查和司机行为分析、弹道分析、血液检测、呼吸测酒、血液酒精浓度检测、耳印比对、面部识别、指纹比对、声纹鉴别、DNA分析、基因指纹分析、写作凹痕分析、精神病鉴定、唇读、婴儿猝死症分析、受虐妇女综合症分析、艺术品鉴定和公众舆论状态分析等”。专家证人意见作为一种法定证据，在英美普通法的司法中被广泛运用，并发挥着日益重要的作用。
    我国在制度上并不承认专家证人意见。在实践中，当事人及其代理律师时常会寻求专家论证，并以证据的形式向法院提交专家论证意见书，其直接动机显然就是为了支持己方诉求并最终获得胜诉。但是，法官并不能依照专家意见来定案。正如最高人民法院在判决书中所指出的那样，“专家论证法律意见书系专家观点意见，不能作为认定客观事实的依据，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的证据，不予采信”。既然专家意见不属于法定证据，专家意见所提出的社会科学结论就难以直接作为证据来用，“因为没有证据作为有力支撑，社会科学与事实认定之间的联系就相当脆弱。退而求其次的做法是，具有社会科学属性的证明材料，成为法官心证的范围”。当然，专家意见只是广义的社会科学证据的一种。相比之下，鉴定意见在司法实务中应用广泛，它是一种专业科学和技术所生产的知识，在我国是一种独立的证据类型。除此之外，在知识产权、侵权法、网络法、产品责任等领域，由于有些时候会涉及一些专业的问题，而对这些问题的探求已超越专业法官的理性认知能力，故需要有具备专业知识和技能的人士来提供服务。在这个意义上，社会科学辅助法官探知特定事实成为了一种可能。
    就社会科学能够施展空间的事实论证而言，其主要被用来确定裁判事实和立法性事实。美国学者肯尼斯·戴维斯教授在一篇文章中细致区分过这两种事实，“当法院发现了与本案当事人相关的事实时，即当事人做了什么，当时的情况是怎样的，事件发生的背景条件是什么，便可以认为法院在执行一种裁判的功能，这些事实相应可以称为裁判性事实”。而相比之下，“当法院处理法律与政策的问题时，它事实上是在立法，就像法官通过司法立法创造了普通法一样，为其立法判决提供依据的事实可以很方便地称为立法性事实”。裁判性事实与立法性事实的区别较为明显，前者更多地具有个案相关性，是具体案件中的相关事实，能够作为裁判的事实基础。立法性事实是为法官造法所提供的事实依据，这些事实具有超越个案性，能够经过普遍化的过程被吸纳到新的一般规则中。
        
    因此，我们在判断社会科学所作用的事实类型时，只需甄别法官是通过案件事实论证推进法律适用，还是试图在续造法律中运用社会科学知识和方法。
    由于立法性事实与法官造法直接勾连，所以，即便在普通法中，法官造法也会受到诸多限制，而在成文法的框架下，法官造法的空间就更为狭窄。就此可以说，社会科学只在较为有限的意义上应用于立法性事实。比如，在某些涉及政策和政治道德的案件中，特定个案事实及其蕴含的社会科学意义，在某种程度上会增加或修正相关法律规则的事实要素，更为重要的是会在原则层面废止原有规则。在布朗案中，通过对黑人学童进行的玩偶实验所得出的社会科学证据，直接颠覆了先前案件中“隔离但平等”的规则，以新的立法性事实凝结和催生了新的规则。从性质上来看，立法性事实主要是和法律制定过程相关的事实，传统的证据规则并不适用于它，因为有关问题可能需要对法律和经验信息进行广泛的审视，从而帮助法官发展出规范性的法律规则和原则，但基于社会科学所提供的立法性事实仍然是可以争议的，需要证明一套立法性事实比另一套更具有信息性和说服力。鉴于立法性事实的超越个案性，对它的引入要格外受到限制，“社会科学只能在相当罕见的案件中才可以作为立法性事实的提供者进入司法裁判，出于法律安定性和司法谦抑性的考量，法官并不被鼓励‘空隙立法’”。因此，只有当特定个案可能涉及法律续造时，通常才会考虑使用社会科学论据来生产立法性事实。
    社会科学知识在司法裁判中的应用的常规形式就是裁判性事实。以这种方式出现的社会科学就是社会科学证据，它应受到证据法和证据规则的约束。在有的国家，它可以某种特定的形式（比如上文提及的专家证人意见）成为法定证据；而在另一些国家，它则无法具备法定证据的资格。在确定案件的裁判性事实方面，社会科学经常会以“调查研究法”的形式现身，“在个案中针对为数众多的人关于涉案事实的认识、态度或观点进行调查而形成的社会科学证据”。法院会利用这些社会调查报告的数据和结论，来达到证成或证伪某些案件事实的目的。比如，在知识产权领域，对专利或商标的判断本来就具有很强的专业性，甚至需要一些理工科的复杂知识和背景，这超出了法教义学出身的法官的能力。在实践中，在判断某两个商标之间是否具有混淆性或同一性的问题上，时常会引入“社会调查报告”这种社会科学论据，以解决法官和当事人对科学专业性问题的困惑。
    在一起商标侵权案件中，案件当事人委托相关主体对“白家”和“白象”这两个商标的认知度及混淆误认比例展开调查。该调查公司在对一百个普通消费者随机抽样调查后出具的《商标识别研究报告》认为：“白象”商标的认知率很高，而且其中有68%的受访者将“白家”商标误认为“白象”商标；有78%的受访者认为“白家”商标与“白象”1506193号商标有关联性。该研究报告经过公证和当庭质证，最后法官以此为基础认定“白家”商标与“白象”1506193号商标具有混淆性，侵权事实得以成立。社会科学证据在证明裁判性事实的实践运用中也存在不少问题，比如：证据获取主体多元化，且相关资质缺乏统一标准；委托程序较为混乱，既有当事人单方委托调查，也有双方共同委托调查，还有法院委托调查；社会科学证据的科学性程度及相关性程度因不同方法的采用而存在差异；由于缺乏社会科学证据采信的统一标准，法院对社会科学证据的认证做法不一，采纳或拒绝采纳的理由十分多样。不难看出，由于社会科学知识与证据（法）的衔接出现缝隙，所以，即便在明确、常规的裁判性事实方面，社会科学知识的运用也十分混乱，缺乏统一性和规范性。
    据学者介绍，社会科学在确定裁判性事实和提供立法性事实之外，还有第三种用法介于二者之间，吸取了它们的一些常规的元素，但又与之根本不同，学者们将这种社会科学在司法中的运用称为提供社会背景（social background）或社会框架（social framework）。社会科学经验性研究及其结果，旨在为确定案件关键性事实问题提供一个参考框架或决策背景。社会科学用以确定裁判性事实与立法性事实的传统用法并不排斥提供社会框架的用途，反而会鼓励在实践中运用社会科学，并且我们在政策上也没有充分的理由去禁止这种做法。社会框架的用法并不旨在改变或创设新规则，同时并不是纯粹地确定与当事人利益攸关的裁判性事实，它重在利用一般的社会科学研究结论提供一个分析和解决争议问题的背景或框架。在司法实践中，其功能具体表现为，“社会框架可以使法律程序中争议事实的存在变得更加有可能或者更加不可能。社会框架很少会激起陪审员的情绪或者利用陪审员的轻信。通过谨慎的表述，它们可以澄清而非混淆审判中要裁决的争议。社会框架经常会告知陪审员一些他们并不知道的事实，或者消除他们的一些普遍但是错误的观念”。总的来看，社会框架虽不直接指向案件事实的认定，但可帮助法官理解案件裁判性事实是在何种社会语境中产生的，它为司法最终提供的是一种辅助性依据或说明性事实。在普通法实践中，运用这种方式应用社会科学的例子有证人指证、危险性评价、性侵害等，在我国司法实践中也能发现不少以提供社会框架形式应用社会科学知识的例子，典型的例子有离婚案件、抚养权纠纷、继承纠纷、赡养案件、性欺凌、校园欺凌、家庭暴力等。在这些案件中，社会科学知识所提供的社会框架，能够帮助裁判者更好地理解相关裁判性事实，甚至有时会诠释出事实的某些新意义，进而辅助法官更好地完成法律适用的工作。
    上文介绍了社会科学知识和方法在案件事实论证方面发挥作用的三种方式，唯有在确定裁判性事实层面偶尔会以社会科学的证据形式出现，并接受证据规则的约束来证明相关事实，除此之外，很难直接以证据的身份发挥作用。人们可能会困惑，如果社会科学不能像证据那样直接对案件事实产生影响，那么在实践中，人们为何会屡屡诉诸这个事物呢？以笔者之见，社会科学知识和方法，尤其是以定量形式所产生的社会科学调查数据和报告，实际上在发挥着一种修辞性的功能，通过科学实验和调查数据所产生的一种“科学权威”或“实证权威”来达到某种证明或解释目的。这种独特的修辞性意义也在某个层面解释了人们为何在司法中这般钟情于引入社会科学知识和方法，尤其是在社会科学知识不受传统证据法和规则调整的国家里，这种修辞性功能会表现得更直接、更深刻。
    昂舍塔认为，社会科学在宪法性事实认定方面发挥信息性功能、权威性功能、阐释功能、合法化功能以及修辞功能。其中，修辞性功能源自于科学意见或证据本身所具有的巨大的渲染力或说服力，“法院在其书面判决意见中讨论科学时，或者将科学文献作为权威渊源引用时，这一功能便固有地存在着。在一个科技进步常常发生并受到欢迎的时代，科学证据的修辞作用是特别强的，因为它意味着不会被律师立场所玷污的独立的专业知识和可信性”。修辞实质上是一种“诡辩”，能把比较弱的论点通过渲染或包装变得更能被接受或更有说服力。社会科学之所以擅长朝着这个方向努力，原因在于“科学”本身就是一种权威渊源，当案件当事人或法官诉诸社会科学论据时，他们试图把某种来自于实践经验之真的东西作为裁判的基础。如波斯纳所指出的那样，“科学家们试图通过各种方式来加强自己的权威，比如通过数学严谨性的影响，使用令人生畏的专业性术语，抑制怀疑以及在评估实验、统计或观察结果时隐藏个人性的、判断性因素”。科学家垄断科学知识以及获取这些知识的方法，故而在司法裁判过程中引入社会科学知识和发现，实质上会基于这样一种事实权威而产生极强的修辞效果。
    值得一提的是，相关主体之所以诉诸社会科学，不仅是为了协助查明争议事实，而且，最直接的目的就是支持己方的诉求。在这个意义上，可以说，司法中对社会科学的利用具有策略性。它时不时地会指向某种利益或目的，“一些科学家或科学协会可能会不偏向于任何一方当事人而提出诉讼摘要书，但是绝大多数诉讼摘要书会偏向并支持一方当事人。即使科学本身并没有偏见，科学报告及许多没有被提及的研究，会偏向于诉讼的一方当事人而反对另一方”。这种特定的利益或诉讼立场的倾向性，支持了社会科学具有较强修辞功能的观点。在上文所提及的一些实践案例中，社会调查报告这种量化社会科学方法所取得的发现或结论，由于本身代表着一种“可能多数的观点”，故而能够产生一种较强的说服力和感染性，影响裁判者去接受社会调查结论，这种靠渲染或量化优势说服裁判者的技艺就是司法修辞。
    司法的社会科学进路有一项基本主张，认为“语境论”是将个案置于整个社会事实背景下，去发现一些常人容易忽略掉的细节性事实，并诠释出该事实所可能蕴含的重要法律意义。一些社科法学者对这种“看不见的事实”作出了两个层面的界定：一方面，它是客观存在的事实，对行为人具有一定的约束力和影响力，而不是可有可无的背景性事实；另一方面，它不容易被发现，经常会被人们忽略，只有专业的人士凭借敏锐的洞察力和社会生活经验，借助专业的方法，才能审视到这些事实。社科法学者在分析法律问题时，能够在细微之处显身手，以小见大，对案件事实处理得细致入微。这不得不令人称赞，因为法教义学的思维并不擅长发现这些细节。如果这种方法只是停留在学术研究层面，尚无可厚非，但如果想以其影响或改变裁判实践，那么要特别谨慎。
    不妨以社科法学的代表人物朱苏力教授对药家鑫案发表的评论为例，来谈谈经过社会科学方法处理的事实所可能发挥的修辞力量。音乐学院的大学生药家鑫深夜驾车撞倒妇女后，将伤者刺了八刀，致其死亡。该案中，药家鑫犯故意杀人罪的事实清晰、明确，犯罪情节严重恶劣，从教义学层面上适用刑法本身并无太大困难。然而，朱苏力教授却“喜出望外地”发现了一个为人们所忽略的细节，即药家鑫是独生子！这或许可以成为药家鑫免于死刑的重要理由：药父药母均已年过半百，基本丧失生育能力。药父在一夜之间愁白了头。除去附带民事诉讼中药父药母可能承担的民事责任不谈，失去独子之痛足以要了老两口的命，他们继续生活的全部期盼和希望破灭了。因此，留药家鑫一命，实际上可能是救了药父和药母的命。尽管朱苏力教授也认识到这一判断在法律上并无依据，但他努力寻求并提供了一些社会科学论据，比如，大量的犯罪学实证研究表明，家庭中一人坐牢，全家在经济、社会体面、教育、工作和生活等多方面都会受到牵连。又比如，朱苏力教授提出，当下社会结构折射出的社会连带或家庭连带，没有任何一个人是完全孤立的，“社会生物学揭示的社会利益等基本单位不是个体生物人，而是基因群体；这意味着，即使现代市场经济趋于缩小基于基因的利益共同体，却无法把人变成完全独立的原子化个体。作为社会经验现象的‘一损俱损’不可避免，且会永久存在”。这一结论虽然视角独特，并且算得上具有启发意义，却是反经验和反直觉的。尽管它是一种来自于社会科学的知识经验，但其修辞效果指向的却是犯罪嫌疑人，并没有周全地虑及更大社会背景框架下受害人及其家属的利益和感受，其奇葩和吊诡之处在于它来自一种片面的社会经验，结果最终导致它自身就是反经验的。
    通过深描“看不见的事实”，有时候会收获意想不到的结果，但有时候也会获得奇葩或滑稽的结论。这再次向人们展示，社会科学在司法裁判中的运用并非任意的，尤其是要谨防其修辞效果的不正当发挥。诚如昂舍塔所提醒我们的那样，“无论是科学依据还是非科学依据，单纯为了修辞目的而使用都是危险的：一旦将修辞置于一旁，暴露出判决的潜在理由，这一整个过程就可能侵蚀特定判决的合法性，同时也在制度整体上削弱法院的合法性”。允许在司法裁判中引入社会科学的知识和方法，绝不意味着可以放任对于它的滥用，
        
    我们时刻都应铭记，我们的法院应当是法律的法院、正义的法院，而绝不是科学的竞技场。
    四、后果判断与法外裁判
    社会科学知识进入司法裁判，在为法官破解相关事实争议难题提供助益的同时，也会带来不少新的麻烦。法官并不是科学家，甚至连业余的科学家都算不上。法官如何才能审查那些科学知识和论据的真实性呢？这是在法庭上最首要遇到的问题。即便在很多时候，社会科学知识的加工渠道的科学性和专业性令人信服，尤其是以量化形式展现出来的社会科学论据更是如此，但仍然不能保证这些社会科学经验和结论永远都是正确的或不容置疑的。司法在对社会科学保持开放的同时，也应尽力避免“垃圾科学”或“伪科学”不当地影响裁判。然而，识别出科学知识之真伪并非易事，“即使在社会科学内部，划分‘伪’（junk）科学与正统科学也不可避免地带有政治性色彩。这让我们不禁要问，法庭是否是解决此类社会科学争议的恰当机构”。在反向的意义上，法教义学体系及其思维模式恰恰能够发挥一种对社会科学的过滤和制约功能。
    社会科学知识及发现自身的真伪鉴别问题，将会是一个长久困扰法官的认识论难题。从方法论上来审视司法裁判社会科学化的主张，还有一个重要的要素值得我们给予足够的重视，亦即“后果主义取向的论证”，以及经由后果、超越法律而最终导向的一种法外裁判论。对于后果论证，最近几年围绕法教义学与社科法学之论争，法教义学者与社科法学者都尝试从不同立场去解读和安置后果考量的问题。
    社会科学的坚定倡导者极力辩护后果论的重要地位。比如，朱苏力教授的观点就十分鲜明。他否认存在一种所谓独立的法律人思维，法律人和老百姓一样都首先关注后果，并从后果出发来倒推思维。他不止一次地向人们强调，“这个社会更看重后果判断”，文本解释等教学思维虽然重要，但无非是一种修辞，“这些教育和训练只有助于法律人用各种语词将各种不可缺少的判断包装起来，陈仓暗度，在字面上勾连法律和法律决定，却无助于法律人在面对非常规案件时所必需的出色判断”。侯猛更为细致地阐释了这种后果论的结构，认为社会科学的进路从后果而非教义规则出发来逆向地思考争议问题，“特别是在重大、轰动、疑难案件中，法官一定会先考虑后果。这个后果并不只是对于案件当事人的影响，而是案件对社会经济生活的影响。法官在权衡后果之后，根据后果来寻找合适的法条，然后再运用法律解释技术加以正当化论证”。先考虑后果，再倒推找法，刑事法律实践中常见的“以刑制罪”就是例证。当然，主张社会科学进路的学者也会一再强调自己并不会对规则置之不理，但是很显然，在上述后果论的思路下，教义性的解释和规则的适用无非是对后果考量的一种掩饰和正当化，它对案件实体结果之形成并未产生根本性的决定意义。
    社会科学判断的重要面向之一是后果导向的判断，这一点其实在关于其修辞功能的介绍中就已初见端倪。教义性的推理以过去的法律规则作为起点，它是回顾性的或向后看的（looking backward）。相比之下，后果论着眼于案件所可能产生的各种影响，它是面向未来的（looking forward）。一些社科法学的论证，过度推崇这种指向未来的后果论，甚至将其标榜为“一种真正负责任的司法态度”，只着眼于眼下和过去被认为是司法上的短视，未来永远比过去和当下重要，故而向前看才是最终的目的，向后看只是实现这一目的的手段。社会科学被引入司法，一般是指向特定问题的，比如上文提及的在证明商标是否构成侵权问题上所组织的社会调查，社会科学论据从一开始就带有着强烈的后果主义动机。基于政治博弈、社会利益平衡、经济学成本收益之分析、人类学田野调查、统计分析等各种社会科学方法，都必然隐含着后果性的社会科学判断。
    社科法学在司法裁判上的立场与其在法概论上的主张是一脉相承的。上文第二部分从概念论角度，剖析社科法学将规范进行事实化的转化处理，这种还原论的立场实质上是在消解法律的规范性。在进入到司法裁判层面时，这种消解规范性的做法进一步得到强化，以描述性的事实判断或经验判断来取代法律判断或规范性判断，从实然不得推导出应然的信条在这里被彻底放弃了。
    就目前司法应用社会科学的成熟性和普遍性状况来看，经济学和社会学在司法中的应用更为频繁，且相关操作规程更为成熟。在本部分，笔者将以经济学对裁判的进入作为分析参照，窥探由此所带来的后果考量和法外论证的问题。以法经济学的司法应用为例，法经济学在财产法中的应用十分普遍，尤其是侵权法中使用经济学的例子比比皆是。在美国法学界，对于侵权法之性质的理解有两种竞争性观点。一种观点主张将侵权法视为正义的矫正机制，通过赔偿或补偿来恢复被破坏的原初正义状态。另一种观点更占上风，认为应将侵权法视为一种效益或财富最大化的机制，裁判者以此视角来分配产权和责任。尽管过去的侵害事实已经定局，但在未来各方的冲突利益中作出协调才是最重要的，侵权法的这种思维带有十分鲜明的后果论色彩，它是面向未来的。传统侵权法对过错（fault）的理解是“没有尽到应尽的注意义务”，“只有当一个人能够控制其处境但却未能这样做的情况下，才能将过错归咎于他”。但是，按照法经济学的解释进路来看，过错之判定可以根据经济指标来计算，最有能力或付出较小成本就能阻止侵害结果发生但并未如此做的便可被判定存在过错，为大家所熟知的就是著名的“汉德公式”（The Hand Formula）：B
    法经济学思维在美国侵权法中适用的例子比比皆是。波斯纳曾提到一个适用汉德公式的案例。在“亨德里克斯诉皮博迪煤矿公司”（Hendricks v. Peabody Coal Co.）一案中，一个十六岁的少年在被告废弃的水矿坑中游泳时受到严重伤害，被告知晓经常有人在水坑里游泳，而且也知晓原告跳水点下方有暗礁，并派人巡视那片区域，但做得不够有效。法院认为，被告只要花费1.2万至1.4万美金就能用铁栅栏将整个水域围起来，这一成本与孩子面临的伤害风险相比是微不足道的。法院出于安全考虑，据此认定被告未能给予足够的注意，应承担相应的过错责任。在利用汉德公式（实质是成本收益之衡量）判定过错的过程中，体现出了鲜明的财富（社会利益）最大化的效益追求，在这种思维之下所确认的过错其实是一种“拟制”的过错，远远超出了传统侵权法意义上严格的“过错”概念。
    在我国侵权法实践中，尤其是在处理知识产权侵权问题时，时常也会用到经济分析的思维。比如，该领域有一种特殊的侵权类型，叫“侵权不停止执行”。按照侵权法的一般性规定，一旦侵权事实成立，就应停止侵权并承担赔偿责任；但在某类特殊的知识产权案件中，侵权法的一般责任规则遭到挑战。在“广州新白云机场幕墙专利侵权纠纷”案中，原告已申请并获得一种“幕墙活动连接装置”的新型专利，被告未经原告许可擅自使用原告的专利产品。法院认为，被告本应停止侵权行为，但考虑到机场的特殊性，判令被告停止使用被控侵权的产品不符合社会公共利益，因此被告可继续使用被控侵权的产品，但应适当支付使用费。尽管侵权的事实明显成立，但法院综合平衡了各种因素和利益状况，尤其是运用经济分析的思维，考虑到如果判令被告白云机场停止使用侵权产品，即拆除机场墙体的幕墙设计，必然会耗费大量的人力、物力和财力，也会干扰到机场运输的营业状况。即便判令被告赔偿30万元的损失，相比之下，收益远远大于所支出的成本。这种经济分析方法在上述知识产权侵权案件中的运用，鲜明地体现出了一种后果主义导向的法律思维。法院对于某种所预测到的可能后果的追求，进一步引导其发现相应的法律及适用方案，以达到妥善解决争议之根本目的。
    还有一些论者持有更开放的论点，认为经济分析方法不仅可以单独依靠成本收益之衡量发挥作用，同时还可以渗透到传统的法教义学思维之中，文义解释、历史解释、目的解释以及体系解释中均可引入经济分析论据。学界也有不少论者详细讨论过法社会学解释，这可以被看作社会科学方法在法律解释中的具体运用。总之，法学思维可以对经济分析保持全面的开放。在司法裁判过程中，以经济上所追求的效益或后果作为判决的可欲后果加以追求，再回过头来寻找能够证成这一结果的法律，并在教义学层面像模像样地作出推理和解释，告诉当事人及社会公众案件的判决结果是从法律中推导出来的。经济分析思维的问题并不在于后果导向，而在于它极易背离法律，走向一种法外裁判或越法裁判。我们应注意，并不是所有的法律关系都可以用经济指标来量化，并非所有的法律规则都追求经济效率的目标，经济分析的思维解释不了侵权法之外的大部分部门法。更为重要的是，当事人提起侵权之诉的目的是为了实现利益的正义分配，“并非到法院来为法官提供一个追求最大限度减少损失政策的机会，更确切地说，诉讼当事人到法院来是要证明自己的权利主张，试图通过官方的力量来声明谁有权对谁做什么”。像上文反复强调的那样，法院是法律和正义的法院，而并不是执行公共政策和实现特定经济目标的场所，至少不是最佳场所。
    如果将司法过程理解为二阶的结构，即“法的发现”（the discovery of law）与“裁判的证立”（the justification of decision），则前者体现为法官的找法活动，后者着眼于依照法律对裁判结果进行证成。社会科学化的裁判依循后果主义思维，其作业方式的逻辑起始点在于裁判结论或后果，经济后果、政治后果、政策后果、社会后果等往往会直接催生裁判结论（即预判），有了这个结果之后，再逆向寻找最能够证成该结果的法律。法教义学依循从找法到推导结论的顺向思考，而社会科学化的裁判则是沿着从结论到法律逆向思维。这种后果主义推理思路存在一些问题，比如指向未来的后果难以能够预测，又比如对于后果的评价规则和标准的缺位。除此之外还有一个重要的难题在于，它会滋生以非法律理由取代法律性理由的危险，就像在运用经济分析方法的案件中展现的那样，法官表面上看去是在依照法律推理，而实质上却暗渡陈仓，以经济性理由作为论据来形成裁判结论，如此一来，凭借后果判断走向了实质上的法外裁判。
    当然，社会科学知识和方法在被应用到司法的过程中，后果判断在多数时候是隐性的，只有在较少的时候才以显性的方式进行。至于最终作出法外裁判，除了极个别的情形（比如知识产权案中的侵权不停止执行）之外，基本上都不会公开、直接超越法律来裁判。司法的根本属性是法律属性，司法裁判的底线是依法裁判，为了让自己的判决获得形式合法性，裁判者不太敢贸然公开越法裁判，而是借助于司法修辞，以社会科学知识和发现为论据形成裁判结论，而后续的找法、教义论证其实不过是在伪装先前的法外判断，让人们从形式看误以为结论是严格依照法律推导出来的。通过虚饰的方法将构成判决根据的法外因素（或真实理由）掩盖起来，从根本上来说，这违背了诚信裁判的要求，即法官不得利用修辞手段掩盖判决形成的真实过程，而应原原本本地将判决据以形成的真正理由展示出来。
    司法的一个重要特质在于，它要求裁判应在敞开的体系中论证，在坚守教义规则的同时，对价值判断等理由开放。正是在这一点上，社会科学会假借价值判断为名，来影响甚至替代法律判断。尤其是在因法律自身规定之不完整性而导致案件裁判出现疑难时，不少社会科学的倡导者认为应以道德判断、经济判断、政治判断等非法律性理由来取代法律判断，从而使得司法裁判从实质上沦为道德裁判、经济裁判、政治裁判等。针对这种情况，一些学者提醒我们注意，这是司法裁判的一种根本性的谬误，“即使在疑难案件中，法律争议和裁决也有其特有的法律属性。坚持疑难案件中的法律属性使它们把握了法律实践的特性，而任何可行的裁判理论都必须对这一特性加以说明”。即便在积极倡导将社会科学引入司法裁判过程时，也应注意其正当地发挥作用的方式和限度，避免社会科学方法在司法过程中盲目飞行，从而威胁到依法裁判的基本立场。
    五、结论
    如果说法教义学对争议法律问题提供的是一种证成性理由（justificatory reason），那么社会科学所提供的是一种说明性理由（explanatory reason）。在司法裁判过程中，从规范的角度看，社会科学应在案件事实论证领域发挥作用，比如确立裁判性事实、提供社会科学证据等，然而实践中却出现了不当的错位，社会科学实际更多地将触点指向了法律适用层面，尤其是常常以社会科学所提供的法外理由凌驾于法律理由之上，甚至直接取代法律理由。在裁判过程中，法律性的要素或色彩被淡化，司法裁判没落为超越法律的法外裁判，而这正是本文所担心的一种危险，一如克莱默教授提醒我们注意的那样，“在全力支持法官应当向‘外部’，尤其是向社会科学论证因素开放的时候，还应当警惕某种幻想，主要是警惕（忽视由实然直接推导出应然结论的不可靠性的）幼稚的幻想，即由这些因素直接推导出评价”。在描述性的社会科学与规范性的司法裁判事业之间毕竟存在着难以逾越的缝隙，一方面需要承认社会科学在案件事实论证方面具有辅助性作用，另一方面又必须要认识到社会科学应用于司法裁判的限度，应尽可能避免以社会科学的外部性知识和方法直接批判法律，警惕以社会科学的各种后果论据直接替代法律性论据，坚守住依法裁判的底线性立场。
    【作者简介】
    孙海波，中国政法大学比较法学研究院副教授、钱端升青年学者。