邹兵建：论贪污罪中的“利用职务上的便利”

    摘要：作为贪污罪构成要件中体现违反了职务廉洁性法益的行为要素，贪污罪中的“利用职务上的便利”的涵义在理论上存在一定的争议。理论通说及司法解释尝试从形式上对“利用职务上的便利”中的“职务”做一个界定，没有从实质上把握其本质内涵，因而未能提供一个明确而又合理的判断标准。贪污罪中的“利用职务上的便利”的实质内涵是，行为人在非法占有公共财物之前，要么基于其职务而合法地占有了该公共财物，要么基于其职务和特定事实的发生而享有在价值金额上与其后来所占有的公共财物相对应的债权请求权。基于这个理解，可以对学界以往的一些争论点做出清晰判断。指导性案例11号将“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”纳入到贪污罪中的“利用职务上的便利”之中，但无论是从规范根据来看，还是从法理依据来看，抑或是从司法实践的效果来看，指导性案例11号的上述主张都不能得到支持。
    关键词：贪污罪；利用职务上的便利；职务廉洁性；占有；债权请求权
    邹兵建，天津财经大学法学院讲师，法学博士，本、硕、博均就读于北京大学法学院，师从陈兴良教授，研究方向为中国刑法学、比较刑法学、刑事司法制度、刑法哲学；在《中外法学》、《法律科学》、《环球法律评论》、《政治与法律》、《刑事法评论》、《中国刑事法杂志》等期刊独立发表论文近二十篇，其中多篇被人大复印资料转载；曾获北京大学才斋奖学金、北京大学仇浩然奖学金等多项奖励及北京大学三好学生、北京大学优秀毕业生等多项荣誉称号；博士学位论文《论刑法学中的反事实思维问题》获第三届全国刑法学优秀博士学位论文一等奖、北京大学优秀博士学位论文奖、北京大学法学院优秀学位论文奖、北京大学杨春洗法学教育基金会优秀学位论文奖等奖励。
    原载于《政治与法律》2016年第11期
    一、问题的提出
    贪污贿赂犯罪是我国司法实践中常见多发的一类重要罪名。伴随着社会高速发展，新型的贪污贿赂犯罪不断出现。而我国刑法典对贪污贿赂犯罪的构成要件的规定则相对稳定。这就要求有关部门通过立法解释、司法解释以及指导性案例的形式来回应和解决新型贪污贿赂犯罪的刑法规制问题。正是在这种背景下，最高人民法院先后发布了第11号指导性案例（杨延虎等贪污案），以指导司法机关对新型贪污犯罪的审理。杨延虎等贪污案涉及到对贪污罪构成要件中的“利用职务上的便利”要素和“公共财物”要素的理解问题，并且确立了两个裁判要点：其一，贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利；其二，土地使用权具有财产性利益，属于刑法第三百八十二条第一款规定中的“公共财物”，可以成为贪污的对象。
    实际上，这两个要素与贪污罪的法益密切相关。关于贪污罪所侵犯的法益，我国学界曾展开过一定的争论。[1]时至今日，理论上普遍承认，贪污罪既侵犯了职务行为的廉洁性，又侵犯了公共财产权。[2]当然，一种犯罪所侵犯的法益属性，会反映在该犯罪的构成要件要素的内容上。对于贪污罪而言，职务行为的廉洁性这一法益主要体现在“国家工作人员”和“利用职务上的便利”这两个要素上。其中，“国家工作人员”是体现了职务行为廉洁性的身份要素；而“利用职务上的便利”是体现了职务行为廉洁性的行为要素。公共财产权这一法益主要体现在贪污罪的犯罪对象即“公共财物”上。这也内在地决定了，在适用贪污罪的过程中，需要重点解释贪污罪构成要件中的“国家工作人员”、“利用职务上的便利”以及“公共财物”的含义。事实上，我国学界早年讨论贪污罪的构成要件便主要围绕这几个问题点展开。[3]不过，在吸收理论研究成果和司法实务经验的基础上，我国1997年刑法典在第93条对“国家工作人员”的含义作了明确的解释。并且，在此之后，我国还陆续出台了有关立法解释和司法解释，对“国家工作人员”的含义作了进一步的补充解释。[4]由此，“国家工作人员”这一贪污罪身份要素的含义得到了较为明确的界定，理论上争论的余地较小。相应地，学界关于贪污罪的争论便转而集中在如何理解“利用职务上的便利”和“公共财物”这两个问题点上。就此而言，杨延虎等贪污案是对当前贪污罪有关理论争点的一次集中呈现。限于篇幅，本文仅对贪污罪中的“利用职务上的便利”的理解问题展开讨论。
    二、立法沿革与体系对照
    作为贪污罪构成要件中的一个行为要素，“利用职务上的便利”表明贪污罪侵犯了职务行为的廉洁性。然而，从立法演化过程来看，在贪污罪的构成要件中，体现违反了职务行为廉洁性的行为要素并非自始被表述为“利用职务上的便利”。此外，在现行刑法体系中，不止一个罪名在构成要件中包含了“利用职务上的便利”要素。这种立法沿革与体系对照是理解贪污罪中“利用职务上的便利”的重要背景。
    （一）立法沿革
    1952年4月21日，中央人民政府公布了新中国成立以来首部惩治贪污贿赂罪的刑法规范——《中华人民共和国惩治贪污条例》（以下简称：《条例》）。《条例》第2条规定：“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为，均为贪污罪。”[5]需要说明的是，《条例》采用了概括式立法模式，它所规定的贪污罪是一个广义的范畴，涵盖了一切公职人员贪利图利的渎职行为。[6]显然，《条例》所规定的贪污罪的构成要件并没有包含“利用职务上的便利”要素。值得注意的是，在上述规定中，出现了“假公济私”这一充满感情色彩的表述。所谓“假公济私”就是“假借公家的名义，谋取私人的利益”。可见，“假公济私”是对行为人“利用职务上的便利”的另一种表述，表明贪污罪侵犯了职务行为的廉洁性。[7]不过，“假公济私”的表述过于情绪化，不符合立法用语明确性和严谨性的要求，[8]因而它没有被后续的立法文本所采纳。
    新中国成立后不久，我国便启动了刑法典的起草工作。1950年7月25日，中央人民政府法制委员会公布了《中华人民共和国刑法大纲草案》（以下简称：《大纲草案》）。《大纲草案》第87条对贪污罪作了如下规定：“国家工作人员就主管事务，图谋私利，有下列情形之一者，处一年以上十年以下监禁。……”在这个条文中，体现了职务行为廉洁性的行为要素是“就主管事务”。笔者认为，“就主管事务”这一表述的确表明了行为人的行为与其职务有关，但将行为人的职务范围局限于主管某个事务，不免过于狭窄。因而这种表述并没有被后来的刑法草案或刑法典所采纳。1954年9月30日，中央人民政府法制委员会公布了《中华人民共和国刑法指导原则草案（初稿）》（以下简称：《原则草案》）。《原则草案》第74条对贪污罪和受贿罪一并作了如下规定：“国家机关工作人员贪污、受贿的，按照下列规定分别处罚……”。这个条文对贪污罪和受贿罪采用了简单罪状，从中无法看出贪污罪的构成要件要素。由此可见，最初的几个刑法草案均未将“利用职务上的便利”纳入到贪污罪的构成要件之中。
    经过一段时间的摸索，刑法草案起草者逐渐意识到“利用职务上的便利”是贪污罪的构成要件要素。《中华人民共和国刑法草案（草稿）（第13次稿）》（1956年11月12日由全国人民代表大会常务委员会办公厅法律室公布）将贪污罪定义为“国家工作人员利用职务上的便利，偷窃、侵占、诈骗公共财产”的行为，从而首次将“利用职务上的便利”纳入到贪污罪的构成要件之中。此后的刑法草案（从第21次稿到第38次稿）虽然在对贪污罪构成要件的规定上不尽相同，但毫无例外都将“利用职务上的便利”作为贪污罪构成要件中的一个要素。
    这一安排也被我国正式的刑法典和单行刑法所采纳。1979年7月6日，新中国第一部刑法典（以下简称：79年刑法）正式颁布。79年刑法在第155条对贪污罪进行了如下规定：“国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大、情节严重的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。”由于这个条文中出现了“贪污”一词，可以认为它采用了简单罪状。即便如此，该条文还是规定了“利用职务上的便利”，凸显了“利用职务上的便利”要素之于贪污罪的重要性。这也是我国刑法第一次明确将“利用职务上的便利”纳入到贪污罪的构成要件之中。1988年1月21日，第六届全国人大常委会第二十四次会议通过了单行刑法《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称：《补充规定》）。《补充规定》将非国家工作人员利用职务之便非法占有公共财物的行为也纳入到贪污罪的范畴之中，从而对贪污罪的外延进行了扩充。扩充之后的贪污罪被定义为“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的”行为。这个新定义扩大了贪污罪的主体范围，但它依然维持了“利用职务上的便利”的构成要件要素地位。
    不过，“利用职务上的便利”作为贪污罪构成要件要素的地位并非没有受到过挑战。1995年2月28日，第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过了单行刑法《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称：《决定》）。《决定》第10条规定：“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”由于这一规定并没有明确指出公司的所有权性质，应当认为，这里的“公司”既包括国有公司，也包括非国有公司。相应地，这里的“本公司财物”既可能属于公共财物，也可能不属于公共财物。由此可见，这条规定所涉及的犯罪既包括贪污罪，也包括职务侵占罪（不过，彼时的刑法罪名体系中还没有职务侵占罪）。根据上述规定，贪污罪的行为方式不再是“利用职务上的便利”，而是“利用职务或者工作上的便利”。显然，与前者相比，后者的范围更加宽泛。不过，这一规定由于过分拓展了贪污罪的外延，受到了理论界与实务界的广泛批评。
    [9]
    1997年3月14日，第八届全国人大第五次会议对刑法进行了全面修订。修订后的刑法（以下简称：97年刑法）将非国家工作人员利用职务上的便利侵占本单位财物的行为从贪污罪中抽离出来了，专门设立了职务侵占罪。相应地，贪污罪被定义为“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的”行为。由此可见，97年刑法在贪污罪的构成要件中删除了“利用工作上的便利”，从而恢复了“利用职务上的便利”这一通用的表达形式。
    综上可知，在我国刑事立法的过程中，伴随着立法技术的不断进步和贪污罪外延的伸缩变化，在贪污罪的构成要件中体现违反了职务行为廉洁性的行为要素也不断发生着变化，经历了“假公济私”—“就主管事务”—要素欠缺—“利用职务上的便利”—“利用职务或工作上的便利”—“利用职务上的便利”的嬗变历程。（见表1）
    表1：贪污罪违反职务行为廉洁性行为要素
    
    （二）体系对照
    既然“利用职务上的便利”要素是由职务行为的廉洁性这一法益所内在要求的，这当然就意味着，除了贪污罪之外，其他侵犯了职务行为的廉洁性（或职务行为的不可收买性）的犯罪也同样需要将“利用职务上的便利”纳入到构成要件之中。检索我国现行刑法典便可知道，除了贪污罪（刑法第382条、第183条第2款）之外，还有受贿罪（刑法第385条）、挪用公款罪（刑法第384条、第185条第2款）、职务侵占罪（刑法第271条第1款、第183条第1款）、挪用资金罪（刑法第272条第1款、第185条第1款）、非国家工作人员受贿罪（刑法第163条）、金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪（刑法第171条第2款）等六个罪名在构成要件中包含了“利用职务上的便利”要素。而窃取、收买、非法提供信用卡信息罪（刑法第177条之一第2款、第3款）则将“银行或其他金融机构的工作人员利用职务上的便利”作为法定从重情节。此外，非法经营同类营业罪（刑法第165条）、为亲友非法牟利罪（刑法第166条）以及背信损害上市公司利益罪（刑法第169条之一）将一个与“利用职务上的便利”极为相似的表述——“利用职务便利”作为构成要件中的一个要素。由此可见，“利用职务上的便利”并非贪污罪独有的构成要件要素，而是贪财图利型职务犯罪的共通要素。既然如此，在解释贪污罪之“利用职务上的便利”的含义时，可以适当参考理论上对其他犯罪中的“利用职务上的便利”或“利用职务便利”的解释。其中最具有参考价值的，当属理论上对职务侵占罪和受贿罪中的“利用职务上的便利”的解释。
    不过，需要特别注意的是，为了实现刑法的正义理念，合理划定刑法的处罚边界，解释者往往需要对处于不同条文之中的或者同一个条文的不同款项之中的同一个刑法用语作不同的解释，此即为刑法用语的相对性。[10]因此，尽管贪污罪、职务侵占罪以及受贿罪在各自的构成要件中都包含了“利用职务上的便利”，但这并不当然意味着它们的“利用职务上的便利”在内涵和外延上完全相同。事实上，关于贪污罪中的“利用职务上的便利”与职务侵占罪中的“利用职务上的便利”是否相同，以及贪污罪中的“利用职务上的便利”与受贿罪中的“利用职务上的便利”有何异同，一直都是学界讨论的问题点。理论上一般认为，贪污罪中的“利用职务上的便利”与职务侵占罪中的“利用职务上的便利”含义完全相同，[11]但是与受贿罪中的“利用职务上的便利”含义大相径庭。[12]这些讨论加深了学界对贪污罪中的“利用职务上的便利”的理解。对此，下文将会展开进一步论述。
    三、司法解释与学理讨论
    “利用职务上的便利”并不是一个含义非常清晰的用语，在刑法将其纳入到贪污罪的构成要件之中后，有必要对其作一个明确的解释。为此，从上个世纪80年代开始，我国学者对这个问题展开了一定的理论研究，最高司法机关也陆续出台了多个司法解释。需说明的是，由于贪污罪和受贿罪属于同一类罪，我国最高司法机关往往在同一个司法解释中对二者的构成要件都进行解释。具体到“利用职务上的便利”这一要素上，我国司法解释往往在解释贪污罪之“利用职务上的便利”的同时，也会对受贿罪之“利用职务上的便利”的含义作出说明，并且这两个解释在内容上密切相关。有鉴于此，下文在梳理贪污罪之“利用职务上的便利”的司法解释的同时，也一并梳理受贿罪之“利用职务上的便利”的司法解释，以此进行对比和参照。
    （一）司法解释
    1985年7月18日，最高人民法院和最高人民检察院联合出台了《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（以下简称：《解答》）。《解答》规定，贪污罪中的“利用职务上的便利”是指“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者前述其他受委托从事公务的人员，利用其职务上主管、管理、经手公共财物的便利条件”。实际上，这个规定不仅包含了对“利用职务上的便利”的解释，而且还包含了对贪污罪犯罪主体的解释。将有关后者的内容刨除掉，贪污罪中的“利用职务上的便利”，就是指“利用其职务上主管、管理、经手公共财物的便利条件”。此外，《解答》还揭示了贪污罪中的“利用职务上的便利”要素的实践价值：“利用职务上的便利盗窃公共财物（即监守自盗）构成的贪污罪，与内部职工的盗窃罪，有时不易区别。区别这两种罪的关键在于是否利用职务上的便利。”除了贪污罪中的“利用职务上的便利”，《解答》也提及了受贿罪中的“利用职务上的便利”。《解答》强调，在认定是否构成受贿罪的过程中，需要“把利用职务上的便利与未利用职务上的便利分开来”。不过，《解答》并未就受贿罪中的“利用职务上的便利”的含义作专门解释。至于它是否适用前述《解答》对贪污罪之“利用职务上的便利”的解释，从文本规定上看，并不明朗。
    1999年9月16日，最高人民检察院出台了《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（以下简称：《标准》）。《标准》对贪污罪中的“利用职务上的便利”和受贿罪中的“利用职务上的便利”分别作了专门的解释。《标准》规定，贪污罪中的“利用职务上的便利”是指“利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件”；受贿罪中的“利用职务上的便利”是指“利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件”。从纵向上看，《标准》对贪污罪中的“利用职务上的便利”的解释与前述《解答》的解释不完全相同；从横向上看，《标准》对贪污罪中的“利用职务上的便利”和受贿罪中的“利用职务上的便利”作了完全不同的解释。
    将《标准》对贪污罪中的“利用职务上的便利”的解释与《解答》对贪污罪中的“利用职务上的便利”的解释进行比较，不难发现，二者之间唯一的区别在于，前者的中心词是“权力及方便条件”，而后者的中心词是“便利条件”。从语义上看，“便利条件”相当于“方便条件”，由此可见，由“便利条件”修改为“权力及方便条件”，多出了“权力”这一块内容。不过，需要看到，在“利用职务上的便利”的语境下，“便利条件”当然是与国家工作人员的“职权”或“权力”紧密相关的。甚至可以认为，在这个语境下，“便利条件”既包括由权力带来的便利，也包括权力本身。因此，笔者认为，《标准》将中心词由“便利条件”修改为“权力及方便条件”，只是换了一个更为清晰的说法，其核心意思并没有发生实质性的改变。
    将《标准》对贪污罪中的“利用职务上的便利”的解释和它对受贿罪中的“利用职务上的便利”的解释进行对比考察，不难发现，二者的区别主要体现在职务指向的对象不同。[13]具体而言，对于贪污罪中的“利用职务上的便利”而言，职务指向的对象主要是“公共财物”；与之不同的是，对于受贿罪中的“利用职务上的便利”而言，职务指向的对象主要是“公共事务”。换言之，贪污罪之“利用职务上的便利”中的“职务”必须是与公共财物密切相关的职务，而受贿罪之“利用职务上的便利”中的“职务”则没有这样的限制。因此，单纯从职权范围的大小来看，后者的范围比前者的范围要大得多。
    2003年11月13日，最高人民法院出台了《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称：《纪要》）。《纪要》就贪污贿赂罪及渎职罪的司法适用问题作了较为详细的规定。在有关贪污罪的内容中，《纪要》并未对贪污罪中的“利用职务上的便利”作专门解释。鉴于《标准》仍然现行有效，可以认为，《纪要》以不作重新规定的方式维持了《标准》对贪污罪中的“利用职务上的便利”的解释。由此可见，在对贪污罪之“利用职务上的便利”的解释上，我国司法解释保持了高度的稳定。值得注意的是，《纪要》对受贿罪中的“利用职务上的便利”作了重新解释。《纪要》指出：“刑法第三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益。”将《纪要》对受贿罪中的“利用职务上的便利”的解释与《标准》对受贿罪中的“利用职务上的便利”的解释进行比较，不难发现，与后者相比，前者多出了“利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权”。
    显然，《纪要》之所以将“利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权”纳入到受贿罪中的“利用职务上的便利”之中，是为了更好地应对新型的受贿罪。那么，基于同样的道理，为了更好地应对新型的贪污罪，是否需要将“利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权”纳入到贪污罪中的“利用职务上的便利”之中呢？实际上，这就是杨延虎等贪污案所要处理的一个重要问题。对于这个问题，本文将在第四部分展开专门讨论。
    （二）学理讨论
    从上个世纪80年代初开始，我国学界便对贪污罪中的“利用职务上的便利”展开了持续至今的理论研究。我国学者普遍认为，要准确理解贪污罪中的“利用职务上的便利”，关键在于准确理解其中的“职务”。因此，我国学界对贪污罪中的“利用职务上的便利”的研究主要围绕如何理解其中的“职务”展开，具体包括四个方面的内容。
    首先是关于职务内容的讨论。早在上个世纪80年代初，我国学者便指出：“贪污犯罪利用的职务之便，通常是指主管、经管公共财物的职务，因为只有这种职务才具有对公共财物管理、经手的权力，也才有可能利用职务上的便利贪污。”[14]这个解释包含了四个关键词，
    分别是“主管”、“经管”、“管理”、“经手”。应当说，这四个关键词较为准确地界定了贪污罪中行为人与公共财物之间的关系。除了“经管”一词之外，其他三个关键词都被我国司法解释所采纳。当前我国学界普遍认为，贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件。[15]不难发现，这个通说观点比《标准》对贪污罪中的“利用职务上的便利”所作的解释多出了“经营”一词。那么，这种改动是否有道理呢？笔者认为，答案是肯定的。根据我国刑法第93条第2款的规定，在国有公司、企业中从事公务的人员也属于国家工作人员。而对于这些国家工作人员而言，其主要职责就在于经营国有财产。另外，我国刑法第382条第2款规定，“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财产的，以贪污论。”显然，对于这部分人而言，利用职务上的便利，就是利用管理、经营国有财产的便利。因此，在司法解释的内容中加入“经营”一词，会使得内容更加全面。不过，不能据此认为学界的这个通说观点对司法解释的内容作了实质性的改动。因为，在一般意义上，经营属于管理中的一种具体形式。因此，尽管司法解释的内容中没有出现“经营”一词，依然可以从“管理”一词解释出这个含义。就此而言，可以认为，在对贪污罪中的“利用职务上的便利”理解问题上，学界的通说和司法解释的立场高度吻合。
    其次是关于职务特征的讨论，具体包括两个问题点。第一，职务是否意味着具有管理性？换言之，如何理解“公务”与“劳务”的关系？对此，存在两种对立的观点。一种观点认为，公务活动的本质特征是管理性，“公务”与“劳务”是相互对立的关系。[16]按照这种观点，只有从事管理性活动的人，才有成立“利用职务上的便利”的余地。与之针锋相对地，另一种观点认为，公务是相对于私人事务而言的，指的是“国家或集体的事物”，其并不限于管理性的活动。也就是说，公务和劳务是不同层面的概念，二者在外延上呈现交叉关系。按照这种观点，单纯从事劳务的人也有成立“利用职务上的便利”的余地。第二，职务是否要求具有稳定性、持续性？在这个问题上，学界存在两种截然相反的观点。一种观点认为，职务应当具有一定的稳定性和持续性。如果行为人本来不具有主管、管理、经手公共财物的职权，只是偶然一次受委托经手公共财物，不能认为其具有经手公共财物的便利条件，因而不能将其占有公共财物的行为认定为贪污罪。[17]相反，另一种观点认为，职务无需具有稳定性或持续性。从职务的基本含义来看，职务是“职位规定应该担任的工作”，那么，这种工作就应当既包括经常性的工作，也包括行为人所在单位临时委派或者授权从事的工作。[18]按照这种观点，即便是偶然受委托经手公共财物，也有成立“利用职务上的便利”因而构成贪污罪的余地。
    其三是关于职务期间的讨论，具体包括两个问题点。第一，贪污罪中“利用职务上的便利”中的“职务”是否必须是现任职务？对此，我国学界普遍给予了肯定回答。换言之，不存在成立事前贪污或事后贪污的可能性。[19]第二，贪污罪中行为人利用职务上的便利，是否必须是在工作期间？有学者认为，“利用职务上的便利”应当发生在工作期间，如果监守自盗不是发生在工作期间而是在下班之后，就不宜认定为贪污罪。为此，该学者主张，应当将贪污罪中的“利用职务上的便利”解释为行为人“在工作中，利用其职务上主管、管理、经手公共财物的便利条件”。[20]但更多学者认为，在“利用职务上的便利”的释义中加入“在工作中”这个限定词并无必要。[21]
    最后是关于职务所属主体的讨论，鉴于这个问题与杨延虎等贪污案密切相关，本文将会在第四部分对这个问题展开详细论述。
    从总体上看，我国学界对贪污罪中的“利用职务上的便利”的研究呈现出以下三个特点：其一，在核心观点上高度统一，绝大多数学者都将贪污罪中的“利用职务上的便利”理解为“利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件”；其二，具体讨论的问题点较为分散，在讨论了职务的内容之后，还对职务的特征、职务的期间以及职务的所属主体展开了讨论；其三，在围绕具体问题展开争论时，学者们大多只有观点的表态而缺乏深入的理论分析。实际上，笔者认为，这三个特点相互之间有着密切的关联：既然学者们在核心观点高度统一的情况下仍然需要对其他的一些具体问题展开讨论，恰恰说明这个核心观点在解释力上存在不足；而这个核心观点之所以会出现解释力不足的情况，恰恰是因为学者们在讨论贪污罪中的“利用职务上的便利”时，通常是由经验出发推导出结论，而没有经过深入的法教义学分析。为此，下文将在我国学界已有研究成果的基础上，对贪污罪中的“利用职务上的便利”做一个法教义学的分析。
    四、贪污罪中“利用职务上的便利”的实质内涵
    上文已述，我国学界的通说观点认为，贪污罪中的“利用职务上的便利”是指“利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件”。应当说，与其他已有的观点相比，通说观点内容更为全面，表述更为简洁，这是值得肯定的。然而，在运用通说观点处理具体问题时，经常会出现这种情况，即，同样支持通说观点的不同学者对于同一个问题给出了截然不同的结论。由此可见，通说观点并不能为我们判断某个行为是否属于贪污罪中的“利用职务上的便利”提供一个明确的、可操作的判断标准。众所周知，法学学说的一个重要使命就在于为司法实践对相关问题的处理提供一个明确而又合理的操作方案。而通说观点连明确性要求都实现不了，更遑论合理性要求。在这个意义上，很难说通说观点是一个理想的解释方案。
    通说观点之所以不能提供一个明确的、可操作的判断标准，主要有两个具体的原因。其一，通说观点采用了“主管”、“管理”、“经营”、“经手”这四个关键词，而这四个关键词的内涵和外延并不明确，每一个关键词都需要作进一步的解释。事实上，我国学者也在这个方面做出了努力。[22]但问题是，在对这几个关键词的理解上，学者们并非没有歧见。例如，理论上一般认为，“经手”是指“领取、支出等经办公共财物因而占有公共财物的职务活动”。[23]显然，这个解释并没有将“经手”定义为一种管理性活动。有学者进一步明确指出，经手人不负责公共财物的管理和处置。[24]然而，也有学者认为，“经手”是一种管理性活动，其不同于单纯对财物有接触但对财物没有管理权的“过手”。[25]可见，在对“经手”的理解上，理论上存在争锋相对的两种观点。事实上，不惟是“经手”，其他三个关键词在不同程度上也都有这个问题。如此一来，通说观点只不过是将如何理解贪污罪中的“利用职务上的便利”这一个争议性的问题转化为如何理解“主管”、如何理解“管理”、如何理解“经营”以及如何理解“经手”这四个争议性的问题，而并没有从根本上解决问题。其二，通说观点在解释贪污罪中的“利用职务上的便利”时，采用了列举的方法。但是在司法实践中，贪污罪中行为人“利用职务上的便利”形式多种多样，采用列举的方法不可能穷尽所有“利用职务上的便利”的方式。而为了避免将司法实践中属于“利用职务上的便利”的事实情形排除在“利用职务上的便利”的释义范围之外，学者们又不得不对通说中的四个关键词作从宽解释，从而反过来又导致通说所确定的边界非常模糊。
    当然，上述两个原因只是具体层面的原因。在更为深层次的意义上，通说观点之所以会面临上述种种困境，是因为它的思考方向存在问题。具体而言，通说观点只是尝试从形式上对“利用职务上的便利”中的“职务”做一个界定，而未能从实质上把握其本质内涵。这就使得通说观点对贪污罪中的“利用职务上的便利”的解释徒有其形，而无其神。换言之，通说观点属于对贪污罪中的“利用职务上的便利”的形式定义。当然，这并不是说在理解贪污罪中的“利用职务上的便利”时，要从根本上放弃形式定义，而是说仅仅依靠形式定义，还不足以解决贪污罪中的“利用职务上的便利”的认定问题。因此，在坚持形式定义的同时，应当努力找寻其实质定义，从而准确把握贪污罪中的“利用职务上的便利”的实质内涵。
    笔者认为，要准确理解贪污罪中的“利用职务上的便利”，最为关键的环节在于准确把握行为人与公共财物之间的关系，尤其是行为人在非法占有公共财物之前与该公共财物的关系。事实上，通说观点将贪污罪中的“利用职务上的便利”界定为“利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件”，也是在尝试描述行为人与公共财物的关系。只不过，正如上文所批评的那样，通说观点对行为人与公共财物之间关系的描述是着眼于形式的，因而还不够深刻。此外还要注意的是，在贪污罪的构成要件中，行为人的行为要素不仅包括“利用职务上的便利”，而且还包括“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”。而且，这两个行为要素并不是截然独立、互不相干的关系，而是相互之间存在内在的关联。因此，在解释贪污罪中的“利用职务上的便利”时，不能完全抛开“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”这一行为要素。有鉴于此，下面结合不同的手段行为来考察行为人与公共财物之间的关系。
    所谓“侵吞”是指，将自己合法控制之下的公共财物非法据为己有或者使第三者所有。根据这个含义可知，“侵吞”一词意味着，行为人在非法占有公共财物之前，已经合法占有了该公共财物。所谓“窃取”亦即“盗窃”，一般是指，违背原占有人的意思，打破其对某个财物的占有，而建立自己对该财物的占有。[26]不过，在贪污罪的构成要件中，“窃取”有其特定的内涵。一方面，窃取的对象不能是由他人单独占有的公共财物，也不能是由他人与第三人共同占有的公共财物。刑法理论和司法实践普遍认为，国家工作人员盗窃由他人单独占有的公共财物或者由他人与第三人共同占有的公共财物，构成盗窃罪而非贪污罪。另一方面，司法实践中经常出现的所谓“监守自盗”也不属于这里的“窃取”。原因在于，“窃取”需要打破原占有人对财物的占有，而所谓的“监守自盗”并没有打破原占有人对财物的占有。将由他人单独占有的公共财物、由他人与第三人共同占有的公共财物以及由行为人本人自己占有的公共财物排除在“窃取”的对象之外后，唯一能够成为“窃取”对象的，只能是由行为人与他人共同占有的公共财物。[27]由此可见，与前述“侵吞”一样，在“窃取”状态下，行为人在非法占有公共财物之前，也已经合法地占有了该公共财物。只不过，前者属于合法的单独占有，而后者属于合法的共同占有。当然，无论是单独占有还是共同占有，行为人之所以能够合法地占有公共财物，是因为其具有特定的职务。简言之，在“侵吞”和“窃取”状态下，在非法占有公共财物之前，行为人已经基于其职务而合法地占有了该公共财物。
    需要说明的是，本文在这里所使用的“占有”一词，是指民法意义上的占有而非刑法意义上的占有。刑法理论普遍认为，侵占罪是没有转移占有关系的财产犯罪。这充分说明，刑法上的占有只承认直接占有而不承认间接占有。如果说“经手”、“管理”公共财物的行为人能够对公共财物建立起直接占有的话，那么，很难说“主管”公共财物的行为人也能够对公共财物建立起直接占有。而民法意义上的占有既承认直接占有也承认间接占有，既承认自主占有也承认他主占有，[28]因而可以将在“侵吞”和“窃取”状态下行为人在非法占有公共财物之前与该公共财物的关系全部囊括进来。
    并且，在民法占有的意义上，行为人在非法占有公共财物之前，在该公共财物上建立起的合法占有关系，既可能是直接占有也可能是间接占有，但都属于他主占有。
    所谓“骗取”，从字面意思来看，就是采用欺骗的手段非法占有公共财物。而所谓“欺骗”就是虚构事实、隐瞒真相。在司法实践中，行为人在实施贪污行为的过程中，通常会伴有虚构事实、隐瞒真相的行为。例如，涂改账目，谎称公共财物被骗、被抢，隐瞒国有企业真实资产，夸大企业债务，等等。但是，这些常见的欺骗行为并不是非法占有公共财物的行为，而是在非法占有公共财物之后对其进行掩盖的行为，因而它们并不属于贪污罪构成要件中的“骗取”。作为非法占有公共财物手段之一的“骗取”是指，虚构事实、隐瞒真相，使得有处分权的受骗人产生认识错误，并基于这个认识错误而处分了该公共财物，藉此行为人占有了该公共财物。例如，国有单位工作人员出差或从事其他活动，尽管没有实际支出，但用一些假发票、假的支付凭证到单位去报账，从而骗取国有财产。由此可见，与前述“侵吞”及“窃取”不同，在“骗取”状态下，行为人在非法占有公共财物之前，并没有合法占有该公共财物。[29]然而，如果仅仅认识到这一点，还无法将骗取型的贪污行为与国家工作人员对公共财物实施诈骗的行为区分开来。那么，它们二者的区别到底在哪里？笔者认为，二者的区别在于，在实施骗取型贪污行为的过程中，行为人对于其所属单位享有债权请求权，而该单位正是基于行为人所享有的债权请求权而向其转移对部分公共财物的占有；而在普通的诈骗行为中，行为人并不具有这种债权请求权。而行为人要获得对单位的债权请求权，需要满足两个条件：其一，其具有特定的职务；其二，发生了特定的事实。换言之，特定职务和特定事实构成了行为人的债权请求权的基础。例如，某国有单位工作人员因公出差，在住宿、餐饮、交通等方面有一些支出，根据该单位的财务工作规定，该工作人员可以在一定额度内请求单位报销其支出。那么，该工作人员的职务（特定职务）和其实际支出（特定事实）便构成了其对单位享有的债权请求权的基础。而“骗取”中的“欺骗”是针对特定事实而言的，亦即，实际上并没有发生该事实，而行为人却谎称发生了该事实。例如，实际上没有支出，但谎称有支出；实际上只有小额的支出，却谎称有大额的支出；未发生保险事故，却谎称发生了保险事故；等等。简言之，在“骗取”状态下，在非法占有公共财物之前，行为人基于其职务和特定事实的发生（但该特定事实实际上并没有发生）而对其所属的单位享有一定的债权请求权，而该单位正是基于这种债权请求权而向行为人转移对部分公共财物的占有。
    除了“侵吞”、“窃取”和“骗取”，在贪污罪的行为方式上，我国刑法还规定了兜底性的“其他手段”。例如，挪用公款后携款潜逃，根据有关司法解释，以贪污罪论处。又如，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，根据我国刑法第394条的规定，构成贪污罪。而在这两种情况下，行为人在非法占有公共财物之前，已经基于其职务而合法地占有了该公共财物。
    总之，不管行为人以何种行为手段实施贪污，其在非法占有公共财物之前，要么基于其职务而合法地占有了该公共财物，要么基于其职务和特定事实的发生而享有在价值金额上与其后来占有的公共财物相对应的债权请求权。上文已述，本文在这里所说的占有是指民法上的占有。而在民法上，占有属于一种物权。由此，可以将行为人在非法占有公共财物之前与该财物的关系简要地概括为：行为人要么对该公共财物享有物权，要么对该公共财物享有债权。
    以上通过逐一考察贪污罪中的行为手段而把握了行为人与公共财物之间的关系。接下来要思考的问题是，刑法为什么要在贪污罪的构成要件中对行为人与公共财物之间的关系作上述要求？其背后的理论依据是什么？
    理论上普遍认为，贪污罪既有财产犯罪的性质，也有渎职罪的性质。[30]应当说，这个认识是基本正确的。但如果要继续追问贪污罪的本质到底是财产犯罪还是渎职罪，则会面临两种不同的看法：有学者认为贪污罪的本质是财产犯罪；[31]也有学者认为贪污罪的本质是渎职罪。[32]笔者认为，贪污罪之所以带有财产犯罪的性质，是因为它侵犯了公共财物，而公共财物被侵犯这一后果是由行为人的渎职所造成的。因此，贪污罪的本质应当是渎职罪而非财产犯罪。那么，行为人在实施贪污行为的过程中，所渎何职？显然，其所渎的是保护公共财物的职责。也即是说，实施贪污行为的行为人原本具有保护公共财物的职责。需要进一步追问的是，行为人保护公共财物的职责从何而来？可以肯定的是，这个职责并不是直接来自于职务的规定。因为，如果行为人的职务直接规定了其保护公共财物的职责，那么，只要公共财物被侵犯就必然意味着行为人已经渎职。如此一来，只要公共财物被行为人侵犯而行为人又有一定的职务，就足以该当贪污罪的构成要件，而无需满足“利用职务上的便利”这一要素。另外，行为人保护公共财物的职责不能与其职务毫无关系，否则，将“国家工作人员”这一身份要求纳入到贪污罪的构成要件要素中就毫无意义。既然行为人保护公共财物的职责既不能直接来自于职务的规定，又不能与职务毫无关系，那么显然，在行为人保护公共财物的职责与其职务之间，需要一个纽带。笔者认为，这个纽带就是行为人与公共财物之间的关系，即前文所述的，行为人对公共财物享有民事权利（物权或债权）。一方面，行为人之所以对公共财物享有民事权利，是因为其具有特定的职务；另一方面，既然行为人对公共财物享有权利，基于权利与义务相对应的法理原则，其需要承担保护该公共财物的职责。由此，便形成了“职务—权利（物权或债权）—义务（职责）”的关系链条。可见，刑法将行为人与公共财物之间的关系纳入到贪污罪的构成要件之中，在其背后作为理论支撑的，是权利与义务相对应的法理原则。也正是因此，行为人与公共财物之间的关系才会成为理解贪污罪中“利用职务上的便利”的关键之所在。
    综上所析，笔者认为，贪污罪中的“利用职务上的便利”的实质内涵是，行为人在非法占有公共财物之前，要么基于其职务而合法地占有了该公共财物，要么基于其职务和特定事实的发生而享有在价值金额上与其后来所占有的公共财物相对应的债权请求权。
    基于上述认识，可以对学界以往的一些争论点做出清晰判断。第一，职务是否意味着具有管理性？笔者认为，答案是否定的。只要行为人的职务使得其合法地占有了公共财物，或者使得其在发生特定事实的情况下对单位具有一定的债权请求权，就已足够。主张贪污罪中的职务必须具有管理性的观点，实际上是误将行为人与公共财物之间的关系理解为权力—义务的关系，而二者真实的关系应当是权利—义务的关系。第二，职务是否要求具有稳定性、持续性？笔者认为，答案是否定的。只要行为人合法地占有了公共财物，或者对单位具有债权请求权，其就应当承担保护公共财物的责任，而无论上述占有关系或债权请求权在持续时间上是长是短。不过，民法上占有的成立对时间有一定的要求，需要人与物在时间上有一定的持续性。[33]如果不能满足这个要求，民法上的占有便无法建立，“利用职务上的便利”也就无从谈起。第三，贪污罪中的职务是否必须是现任职务？笔者认为，答案是肯定的。因为，行为人对公共财物的物权或债权是基于其现任职务而产生的，任期一旦结束，其对公共财物的物权或债权也随之结束，相应地，其也就无需承担保护公共财物的义务。第四，贪污罪中行为人利用职务上的便利是否必须是在工作期间？笔者认为，不能一概而论。在通常情况下，行为人一旦对公共财物建立起合法的占有关系，或者对单位具有债权请求权，这种占有关系或债权请求权在行为人下班期间同样存在。不过，在少数情况下，行为人只能在上班期间对公共财物建立合法的占有关系，而一旦其下班，其对公共财物的占有就必须转移给其他人。在这种情况下，行为人在下班期间当然无法利用职务上的便利。因此，行为人是否处于工作期间并不能成为一个绝对的判断标准，判断行为人是否利用了职务上的便利，关键仍然在于，行为人是否建立起对公共财物的合法占有关系，或行为人是否对单位具有债权请求权。
    五、对杨延虎等贪污案的审视
    在“利用职务上的便利”的理解问题上，杨延虎等贪污案涉及的是职务所属主体的问题。具体而言，在贪污罪中，行为人利用的到底是谁的职务上的便利？实际上，我国学界很早就对这个问题展开过论述。其中绝大多数学者认为，在贪污罪中，行为人利用的只能是自己职务上的便利，而不能是利用他人职务上的便利。[34]不过，也有观点认为，贪污罪中的行为人不仅可以利用自己的职务上的便利实施贪污，也可以通过自己职务或地位对主管、经管公共财物的工作人员施加影响，藉由后者的职务行为来实现对公共财物的非法占有。[35]但这种观点在学界的影响很小。就此而言，可以认为，我国学界曾在贪污罪中的职务只能是行为人本人的职务这一点上达成了共识。然而，指导性案例第11号即杨延虎等贪污案却对这个学界共识提出了挑战。该案的裁判要点认为，贪污罪中的“利用职务上的便利”既包括利用本人职务上的便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。当然，这里所说的“职务上有隶属关系”，是指其他国家工作人员属于行为人的下属的情形，而不包括行为人属于其他国家工作人员的下属的情形。这个裁判要点得到了一些学者的支持。[36]由此，贪污罪中的职务所属主体这个理论点便被重新问题化了。那么，上述裁判要点是否具有充足的正当性依据呢？笔者认为，答案是否定的。
    首先，从规范根据来看，将“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”纳入贪污罪中的“利用职务上的便利”之中，不符合我国既有的司法解释的规定。在杨延虎等贪污案的二审裁判文书中，面对被告人及辩护人所提出的杨延虎没有利用职务上的便利这个上诉理由，二审法院从以下两个角度展开了反驳：（1）确权报批科是国际商贸城指挥部的下设机构，而杨延虎是国际商贸城指挥部的总指挥，因而确权报批科的工作人员是杨延虎的下属，他们在职务上具有隶属关系；（2）在确权报批科工作人员对王月芳、王联祥的有关申请进行土地确权的过程中，杨延虎利用了他的职务发挥了作用，施加了影响。[37]然而，在笔者看来，上述两点内容并不能对被告人的上诉理由进行真正有效的反驳。因为，二审法院尽管可以通过查明相关证据去证明杨延虎在王月芳、王联祥得到土地确权的过程中发挥了作用，但却无法通过这些证据去证明这种作用属于贪污罪中的“利用职务上的便利”。仔细分析不难发现，法院提出的上述两点论证都着眼于事实层面；而能否将“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”纳入贪污罪中的“利用职务上的便利”之中，本质上属于一个规范问题。众所周知，事实和规范之间存在鸿沟，尝试用事实去证明规范，犹如缘木求鱼，注定是行不通的。这从根本上决定了二审法院的上述两点论证是不能成立的。显然，对于被告人及上诉人所提出的杨延虎没有利用职务上的便利这个上诉理由而言，问题的关键不在于杨延虎是否利用他的职务发挥了作用，而在于杨延虎所发挥的作用（亦即“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”）是否属于贪污罪中的“利用职务上的便利”。而要回答这个问题，就必须从法律和司法解释中找到相关的规范根据。但是，二审裁判文书并没有对此进行任何论述。就此而言，这个裁判文书在说理上存在明显的漏洞。
    值得注意的是，在最高人民法院发布了指导性案例第11号之后，最高人民法院案例指导办公室发表了《指导性案例11号<杨延虎等贪污案>的理解与参照》一文（以下简称：《参照》）。鉴于最高人民法院案例指导办公室在指导性案例的遴选过程中发挥着重要的作用，应当认为，《参照》一文有助于我们理解杨延虎等贪污案的裁判要点。《参照》将杨延虎等贪污案的裁判要点的规范根据诉诸《标准》对贪污罪中的“利用职务上的便利”的解释和《纪要》对受贿罪中的“利用职务上的便利”的解释。尤其是后者，被《参照》视为将“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”纳入贪污罪中的“利用职务上的便利”之中的关键性的规范根据。[38]但问题是，我国学界普遍认为，贪污罪中的“利用职务上的便利”不同于受贿罪中的“利用职务上的便利”。[39]这种观点也为我国司法实践所认同。事实上，从《标准》开始，我国司法解释便对贪污罪中的“利用职务上的便利”和受贿罪中的“利用职务上的便利”分别作出了不同的解释。甚至《纪要》在将“利用职务上的便利”解释为“也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权”时，明确强调了其所解释的对象是“刑法第三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’”。在这种背景下，全然无视贪污罪中的“利用职务上的便利”与受贿罪中的“职务上的便利”的差异，在未作任何理论分析的情况下，径直将司法解释对后者所作的独特性的解释移花接木到前者身上，无疑是草率的，甚至是不负责任的。如果说杨延虎等贪污案的二审裁判文书没有为其裁判要点找到任何规范根据，那么《参照》一文就是为其裁判要点找了一个错误的规范根据。这足以说明，将“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”纳入贪污罪中的“利用职务上的便利”之中，在规范根据上是存在疑问的。
    其次，从法理依据来看，将“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”纳入贪污罪中的“利用职务上的便利”之中，不符合贪污罪中“利用职务上的便利”的法教义学原理。上文已析，杨延虎等贪污案在规范根据有所欠缺。然而，从指导性案例的角色定位出发，这种欠缺却又是不可避免的。一般认为，指导性案例的一个重要功能在于创制出新的法律规则。[40]既然指导性案例要创制出新的法律规则，那么反过来就意味着它的裁判要点需要突破既有的法律规则。因此，如果将杨延虎等贪污案视为一个普通案件，其裁判文书的确存在上文所析的说理不充分的问题；但是，如果将该案视为一个指导性案例，那么其在规范根据上的欠缺则是无可厚非的。关键的问题在于，其创制出来的新的法律规则，是否符合刑法教义学的原理？具体而言，将“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”纳入贪污罪中的“利用职务上的便利”之中，是否符合贪污罪中“利用职务上的便利”的法教义学原理？笔者认为，答案是否定的。
    如上所述，贪污罪中的“利用职务上的便利”的实质内涵是，行为人在非法占有公共财物之前，基于其职务而合法地占有了该公共财物，或者基于其职务和特定事实的发生而享有在价值金额上与其后来所占有的公共财物相对应的债权请求权。在这个语境下，考察能否将“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”纳入贪污罪中的“利用职务上的便利”之中，就是要看，与行为人在职务上有隶属关系的其他国家工作人员基于其职务所建立起的对公共财物的合法占有，在法律上能否被等同视为行为人本人对该公共财物的合法占有；以及，与行为人在职务上有隶属关系的其他国家工作人员基于其职务和特定事实的发生而享有的特定的债权请求权，在法律上能否被等同视为行为人本人的债权请求权。
    可以肯定的是，债权具有专属性，一个人的债权无论如何都不能被等同视为另一个人的债权。因此，与行为人在职务上有隶属关系的其他国家工作人员基于其职务和特定事实的发生而享有的特定的债权请求权，在法律上不可能被等同视为行为人本人的债权请求权。因而关键的问题就落脚于，与行为人在职务上有隶属关系的其他国家工作人员基于其职务所建立起的对公共财物的合法占有，在法律上能否被等同视为行为人本人对该公共财物的合法占有？
    如前所述，本文在阐释贪污罪中“利用职务上的便利”的实质内涵时所使用的占有是民法意义上的占有，而民法上的占有承认间接占有。换言之，在同一个财物上，可以同时成立一个人的直接占有和另一个人的间接占有。一般而言，管理、经营、经手公共财物的人在公共财物上建立的是直接占有，而主管公共财物的人在公共财物上建立的是间接占有。而主管公共财物的人通常与管理、经营、经手该公共财物的人在职务上有隶属关系，前者是后者的领导。由此可见，当行为人主管某个公共财物时，与行为人在职务上有隶属关系的其他国家工作人员对该公共财物的（直接）占有，在法律上的确有可能被视为行为人本人对该公共财物的（间接）占有。不过，上文已述，学界通说与司法解释都将“利用职务上主管公共财物的权力及方便条件”作为贪污罪中“利用职务上的便利”的固有内涵。在这个背景下讨论能否将“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”纳入贪污罪中的“利用职务上的便利”之中，实际上就是在讨论，在行为人未能主管某公共财物的情况下，与行为人在职务上有隶属关系的其他国家工作人员对该公共财物的合法占有关系，在法律上能否被等同视为行为人对该公共财物的合法占有关系？[41]
    需要看到，职务上的隶属关系没有层次数的限制。例如，甲是乙的领导，乙是丙的领导，必然就意味着甲也是丙的领导，如此可以一直推导下去。与之不同的是，民法上的占有在层级数上有严格的限制，最多只能同时成立直接占有和间接占有这两个级别的占有。在间接占有的背后，不可能再成立一级更为间接的占有。如果与行为人在职务上有隶属关系的其他国家工作人员对公共财物建立的是直接占有，在行为人未能主管该公共财物的情况下，很难说行为人能够建立起对该公共财物的间接占有；而如果与行为人在职务上有隶属关系的其他国家工作人员对公共财物建立的是间接占有，由于在间接占有的背后不能成立更为间接的占有，行为人当然无法在该公共财物上建立占有关系。由此可见，在行为人未能主管某公共财物的情况下，与行为人在职务上有隶属关系的其他国家工作人员对该公共财物的合法占有关系，在法律上不能被等同视为行为人对该公共财物的合法占有关系。因此，“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”并不符合贪污罪中的“利用职务上的便利”的实质内涵。
    最后，从司法实践的效果来看，将“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”纳入贪污罪中的“利用职务上的便利”之中，并无必要。显然，最高司法机关将“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”纳入贪污罪中的“利用职务上的便利”之中，从而对贪污罪中的“利用职务上的便利”的外延进行扩充，旨在更好地应对司法实践中出现的新型贪污犯罪，以避免出现刑事惩罚的漏洞。但实际上，即便不将“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”纳入贪污罪中的“利用职务上的便利”之中，也足以对行为人的行为进行刑事惩罚。一方面，如果与行为人在职务上有隶属关系的其他国家工作人员明知自己的行为是帮助行为人非法占有公共财物的行为，那么，该国家工作人员与行为人便构成贪污罪的共同犯罪。其中，其他国家工作人员属于贪污罪的正犯，而行为人属于贪污罪的共犯。[42]另一方面，如果与行为人在职务上有隶属关系的其他国家工作人员并不知道自己的行为是帮助行为人非法占有公共财物的行为，其他国家工作人员有可能成立玩忽职守罪，也有可能不成立犯罪；而行为人则有成立滥用职权罪的余地。
    综上，无论是从规范根据来看，还是从法理依据来看，抑或是从司法实践的效果来看，都不应当将“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”纳入贪污罪中的“利用职务上的便利”之中。据此，笔者认为，在“利用职务上的便利”的理解问题上，杨延虎等贪污案所确立的裁判要点是不能成立的。
    注释
    [1] 相关讨论请参见孟庆华：《贪污贿赂罪重点疑点难点问题判解研究》，人民法院出版社2005年版，第3-6页。
    [2] 参见陈兴良：《罪名指南（下册）》（第2版），中国人民大学出版社2008年版，第652页；张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第1044页。
    [3] 参见赵秉志主编：《刑法学各论研究述评（1978-2008）》，北京师范大学出版社2009年版，第584-588页。
    [4] 参见第九届全国人民代表大会常务委员会：《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（2000年4月9日）；最高人民法院：《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（2003年11月13日）。
    [5] 参见高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（第2版），中国人民公安大学出版社2015年版，第62页。下文所引我国刑事立法的文献资料，若无特别说明，均源于此书，特此说明。
    [6] 参见刘仁文主编：《贪污贿赂犯罪的刑法规制》，社会科学文献出版社2015年版，第3页。
    [7] 参见刘流：《论贪污罪中“利用职务上的便利”》，载《法律适用》2001年第6期，第25页。
    [8] 参见王作富主编：《刑法分则实务研究（下）》（第5版），中国方正出版社2013年版，第1540页。
    [9] 参见刘流：《论贪污罪中“利用职务上的便利”》，载《法律适用》2001年第6期，第25页。
    [10] 参见张明楷：《刑法分则的解释原理（下）》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第778-796页。
    [11] 参见肖中华：《也论贪污罪的“利用职务上的便利”》，载《法学》2006年第7期，第139-141页；郭泽强：《关于职务侵占罪主体问题的思考——以对“利用职务上的便利”之理解为基点》，载《法学评论》2008年第6期，第147页。不过，理论上也存在相反的观点，参见陈洪兵：《体系性诠释“利用职务上的便利”》，载《法治研究》2015年第4期，第65-66页。
    [12] 参见周振想：《贪污罪中“利用职务上便利”的几个问题》，载《中央政法管理干部学院学报》1994年第1期，第6页；王作富：《贪污受贿“利用职务便利”有何不同》，载《检察日报》2003年5月8日版。
    [13] 当然，严格来说，二者所使用的动词也不完全相同：前者使用的动词是“主管、管理、经手”，而后者使用的动词是“主管、负责、承办”。不过，笔者认为，二者所使用的动词的不同，是由它们所连接的宾语（亦即权力所指向的对象）的不同自然引起的。就此而言，二者之间主要的区别在于宾语（亦即权力所指向的对象）的不同，而不在于动词的不同。
    [14] 雷鹰：《如何认定贪污罪和盗窃罪》，载《法学研究》1981年第4期，第40页。
    [15] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第621页；陈兴良：《规范刑法学（下）》（第3版），中国人民大学出版社2013年版，第1115页；张明楷：《刑法学（下）》（第5版），
    法律出版社2016年版，第1183页。
    [16] 参见赵秉志、肖中华：《贪污罪中“从事公务”的含义（中）》，载《检察日报》2002年3月29日版；郭泽强：《关于职务侵占罪主体问题的思考——以对“利用职务上的便利”之理解为基点》，载《法学评论》2008年第6期，第149页；黎宏：《刑法学各论》（第2版），法律出版社2016年版，第503页。
    [17] 参见肖中华：《也论贪污罪的“利用职务上的便利”》，载《法学》2006年第7期，第137页；黎宏：《刑法学各论》（第2版），法律出版社2016年版，第508页。
    [18] 参见刘伟琦：《“利用职务上的便利”的司法误区与规范性解读——基于职务侵占罪双重法益的立场》，载《政治与法律》2015年第1期，第54页。
    [19] 参见王作富：《贪污受贿“利用职务便利”有何不同》，载《检察日报》2003年5月8日版。
    [20] 参见何秀娟：《认定贪污罪应当注意的几个问题》，载《河北法学》1988年第3期，第21页。
    [21] 参见王作富主编：《刑法分则实务研究（下）》（第5版），中国方正出版社2013年版，第1547页。
    [22] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第621页；陈兴良：《规范刑法学（下）》（第3版），中国人民大学出版社2013年版，第1115页；张明楷：《刑法学（下）》（第5版），法律出版社2016年版，第1183页。
    [23] 参见张明楷：《刑法学（下）》（第5版），法律出版社2016年版，第1183页。
    [24] 参见陈兴良：《规范刑法学（下）》（第3版），中国人民大学出版社2013年版，第1115页。
    [25] 参见郭泽强：《关于职务侵占罪主体问题的思考——以对“利用职务上的便利”之理解为基点》，载《法学评论》2008年第6期，第149页。
    [26] 参见车浩：《盗窃罪中的被害人同意》，载《法学研究》2012年第2期，第102页。
    [27] 参见张明楷：《刑法学（下）》（第5版），法律出版社2016年版，第1184页；黎宏：《刑法学各论》（第2版），法律出版社2016年版，第509页。
    [28] 参见王泽鉴：《民法物权》（第2版），北京大学出版社2010年版，第431-437页。
    [29] 参见张明楷：《刑法学（下）》（第5版），法律出版社2016年版，第1185页。
    [30] 参见王作富主编：《刑法分则实务研究（下）》（第5版），中国方正出版社2013年版，第1546页。
    [31] 参见张明楷：《刑法学（下）》（第5版），法律出版社2016年版，第1181页。
    [32] 参见黎宏：《刑法学各论》（第2版），法律出版社2016年版，第502页。
    [33] 参见王泽鉴：《民法物权》（第2版），北京大学出版社2010年版，第416页。
    [34] 参见周振想：《贪污罪中“利用职务上便利”的几个问题》，载《中央政法管理干部学院学报》1994年第1期，第6页；孙谦、陈凤超：《论贪污罪》，载《中国刑事法杂志》1998年第3期，第37页；王作富主编：《刑法分则实务研究（下）》（第5版），中国方正出版社2013年版，第1548页。
    [35] 参见郝力挥、刘杰：《贪污罪主体的特征》，载《政治与法律》1985年第5期，第42-43页。
    [36] 参见张明楷：《刑法学（下）》（第5版），法律出版社2016年版，第1183-1184页。
    [37] 参见浙江省高级人民法院：《杨延虎、郑新潮等贪污罪，杨延虎受贿罪二审刑事裁定书》，（2009）浙刑二终字第34号，载中国裁判文书网（http://wenshu.court.gov.cn/），最后访问日期：2016年9月5日。
    [38] 参见最高人民法院案例指导工作办公室：《指导性案例11号<杨延虎等贪污案>的理解与参照》，载《人民司法》2013年第3期，第35页。
    [39] 参见周振想：《贪污罪中“利用职务上便利”的几个问题》，载《中央政法管理干部学院学报》1994年第1期，第6页；王作富：《贪污受贿“利用职务便利”有何不同》，载《检察日报》2003年5月8日版。
    [40] 参见陈兴良：《我国案例指导制度功能之考察》，载《法商研究》2012年第2期，第13-16页。
    [41] 值得注意的是，最高人民法院案例指导办公室对裁判要点“利用职务上的便利……既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”做了如下解释：“因为，在后一种情况下行为人虽然未能直接管理公共财物，但是具有主管公共财物的职务便利”。（参见最高人民法院案例指导办公室：《指导性案例11号<杨延虎等贪污案>的理解与参照》，载《人民司法》2013年第3期，第35页）。在行为人主管公共财物的情况下，利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利属于贪污罪中的“利用职务上的便利”，当无疑问。即便按照学界通说观点和司法解释，也可以肯定这一点。也就是说，如果局限于行为人主管公共财物的情况，强调利用职务上的便利也包括“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”，没有任何意义。实际上，在这里真正需要讨论的是，在行为人未能主管公共财物的情况下，“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”是否属于贪污罪中的“利用职务上的便利”？就此而言，最高人民法院案例指导办公室显然是搞错了问题的重心。
    [42] 参见王作富：《贪污受贿“利用职务便利”有何不同》，载《检察日报》2003年5月8日版。