张明楷：故意伤害罪司法现状的刑法学分析
张明楷【中文摘要】我国故意伤害罪（主要是轻伤害）的司法现状相当异常，尤其是定罪率特别高。从刑法学角度来看，主要有三个原因：一是将正当防卫认定为相互斗殴或者防卫过当，进而认定为故意伤害罪；二是将相互斗殴造成轻伤害的行为均认定为故意伤害罪；三是将仅有暴行故意而没有伤害故意的行为认定为故意伤害罪。司法机关应当正确适用刑法关于正当防卫与防卫过当的规定：在一般性争吵过程中，先动手对他人实施暴力的，属于不法侵害，后动手反击者造成前者轻伤害的，属于正当防卫，而不应当认定为相互斗殴，更不应当认定后动手反击者的行为构成故意伤害罪；防卫行为造成他人轻伤的，不属于“造成重大损害”，不得认定为防卫过当。对于相互斗殴案件，应认定双方承诺了轻伤害；基于被害人承诺的法理，二人间的相互斗殴阻却违法性，其中致人轻伤的行为不成立犯罪。我国刑法没有规定暴行罪，故意伤害罪不是暴行罪的结果加重犯，行为虽然造成他人轻伤，但行为人仅有暴行故意而没有伤害故意的，不成立故意伤害罪。
【中文关键字】故意伤害罪；司法现状；正当防卫；相互斗殴；伤害故意
【全文】
一、问题的提出
近来发现，我国故意伤害罪（主要是轻伤害）的司法现状相当异常，尤其是定罪率特别高。所谓定罪率高，一方面是指发案率高，另一方面是指司法机关对客观上造成伤害结果的行为认定为故意伤害罪的比例高。
至为明显的是，我国故意伤害罪立案件数逐年增长的幅度大：1996年为68992件，1998年为80862件，2000年为120778件，2002年为141825件，2004年为148623件，2006年160964件，2008年为160429件，2010年为174990件。[1]有些地方的故意伤害罪发生率更高。例如，“2006年至2008年，汝州市检察院审查批准逮捕各类刑事案件1039件1500人，其中故意伤害致人轻伤案件（以下简称轻伤害案）236件267人，案件数和人数分别占批捕总数的22％和18％。审查起诉各类刑事案件1090件1607人，其中轻伤害案177件206人，案件数和人数分别占起诉总数的16％和13％。”[2]
以盗窃罪为参照，与日本相比较，我国的故意伤害罪的定罪数也显得异常。在日本，2009年，盗窃罪的有罪判决为20493件，故意伤害罪的有罪判决为4582件，后者占前者的22.36％；2010年，盗窃罪的有罪判决为20260件，故意伤害罪的有罪判决为4307件，后者占前者的21.26％。[3]在我国，2009年，全国法院共审理盗窃案件186940件，故意伤害案件122611件，后者占前者的65.6％。2010年，全国共审理盗窃案件178230件，故意伤害案件122506件，后者占前者的68.7％。[4]上述我国故意伤害罪的审理数量虽然不等于定罪数量，但我国的无罪判决极少，审结数量基本上等同于有罪判决数量。大体可以看出，就故意伤害罪与盗窃罪的比例来说，我国故意伤害罪的有罪判决数是日本的3倍。[5]从人口的比例来看，结论也相同：我国的人口大抵是日本的10倍，但我国对故意伤害的定罪件数却接近日本的30倍。
此外，我国刑法还规定了日本刑法所没有的聚众斗殴罪与寻衅滋事罪，这两个罪中包含了大量的轻伤害。如果考虑到这一点，我国故意伤害罪的定罪率会更高。
不仅如此，我国刑法规定的故意伤害罪，以轻伤为起点，如果行为仅造成轻微伤或者更轻微的伤害，则不会认定为故意伤害罪。在司法实践中，也基本上见不到因为造成轻微伤而认定为故意伤害（未遂）罪的案件。就此而言，我国刑法关于故意伤害罪的规定比日本刑法中故意伤害罪的成立条件更为严格。在日本，即使是造成极为轻微的伤害，也可能成立故意伤害罪。例如，使他人感染病毒、造成他人胸部疼痛、使他人出现不安或抑郁症状、使他人因精神压抑而出现睡眠障碍等，均属于伤害。日本下级法院提出的不构成伤害的标准是：①不妨碍日常生活；②被害人没有意识到伤害，或者是日常生活中可以忽略的程度的情形；③不需要医疗行为。[6]换言之，在我国不构成故意伤害罪的行为，甚至不构成轻微伤的情形，在日本完全可能构成故意伤害罪。如果考虑到这一点，我国故意伤害罪的定罪率就更为异常了。
由此看来，我国故意伤害罪的司法现状值得引起注意。人们不禁要问，为什么故意伤害会有如此高的定罪率？对此，当然可能从不同角度作出不同回答。本文并不从司法制度、犯罪学、立法论等角度予以说明，[7]而主要从刑法学的角度展开分析。
按照构成要件符合性、违法性、有责性的三阶层体系，成立故意伤害罪，首先要求行为符合故意伤害罪的构成要件，其次必须不具备违法阻却事由，最后还要求具有故意等责任要素。由于伤害行为的定型性较低，只要造成了被害人的身体伤害，均可能认定其行为符合故意伤害罪的构成要件。所以，难以认为我国司法机关在故意伤害罪的构成要件符合性判断层面存在明显的问题。[8]在本文看来，我国司法机关在故意伤害罪的违法性层面，没有注重违法阻却事由的认定，特别明显的是将正当防卫与被害人承诺的情形均认定为故意伤害罪；在责任层面，没有注重判断行为人是否存在伤害的故意。
二、问题一：将正当防卫认定为故意伤害罪
正当防卫不成立犯罪，是家喻户晓的法律规定。但是，这并不意味着司法机关能够准确适用刑法的规定。在本文看来，我国司法机关将正当防卫认定为故意伤害罪的情形相当普遍，其中主要表现为两种情形。
（一）将典型的正当防卫认定为相互斗殴，进而认定为故意伤害罪
司法实践中，防卫人针对抢劫、强奸等不法侵害实施的反击行为，比较容易被认定为正当防卫。这不仅因为抢劫、强奸是典型的不法侵害，而且因为被害人的反击明显属于制止抢劫、强奸的防卫行为，亦即，被害人针对抢劫、强奸行为所进行的反击，不可能是抢劫、强奸对方，所以，司法机关不会将被害人的反击行为认定为与对方斗殴的行为。但是，在我国，基本上见不到对故意伤害进行正当防卫的案件。换言之，在司法实践中，对故意伤害的正当防卫，几乎全部被认定为相互斗殴，进而被认定为故意伤害罪。这是我国故意伤害罪发生率高的一个重要原因。笔者通过收集案例，发现主要存在以下几种情形。
第一类（最典型）情形是：乙与甲基于某种原因发生争吵，乙先对甲实施暴力，甲还手将乙打成轻伤。对于这样的案件，司法机关基本上都认定甲与乙是相互斗殴，进而认定甲的行为构成故意伤害罪。例如，2012年4月5日9时许，被告人陶某在某市场摆摊卖药，徐某到其药摊试药后，拿起一盒药未付钱就离开，陶某追上徐某欲讨回药品时，双方发生拉扯打斗，徐某将被告人陶某所戴耳麦打掉在地，陶某则一拳打在徐某面部致其倒地受伤。后周围群众报警，陶某在现场被抓获。经法医鉴定，徐某受轻伤。某法院认为，被告人陶某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当追究其刑事责任。“本案在起因上，被害人徐某未付款而拿走被告人陶某的药品，且在争执过程中殴打被告人陶某，被害人徐某对矛盾激化负有明显过错，量刑时可对被告人陶某从轻处罚。本案在审理过程中，被告人陶某与被害人达成民事赔偿协议，并按协议赔偿被害人全部经济损失，可酌情从轻处罚。被告人陶某自愿认罪，酌情从轻处罚。”于是，判处被告人陶某管制一年。[9]在本文看来，类似这样的判决，都不妥当。陶某的行为并非故意伤害，而是正当防卫，理由如下。
其一，徐某的行为属于不法侵害，对此没有疑问。一方面，作为防卫对象的不法侵害并不限于刑法上的不法侵害，对于违反《治安管理处罚法》的不法侵害，也可以进行正当防卫，这是我国刑法理论长期以来的通说。[10]判决书在事实查明部分使用了“双方发生拉扯打斗”的表述，似乎旨在说明二者属于相互斗殴。可是，一方面，不付钱就拿药离开本身就是非法的；另一方面，判决书在事实查明部分以及量刑说理部分，都清楚地说明徐某在争执过程中对陶某实施暴力。既然如此，就应当允许陶某对徐某的不法侵害实行正当防卫。如果否认陶某此时有正当防卫权，就意味着陶某只能逃避或者忍受徐某继续殴打。然而，天下没有这样的道理。正不得向不正让步，这是天经地义的事情。所以，陶某对徐某反击，也是天经地义的事情。陶某何罪之有？
其二，防卫行为当然是足以造成或者已经造成不法侵害者伤害乃至死亡的行为，否则不需要通过正当防卫使其成为违法阻却事由。例如，被害人遇到小偷时，突然大叫一声“有贼”后，小偷逃走的，任何人都不会认为被害人的行为涉嫌犯罪，因而根本不需要适用正当防卫的规定。再如，在乙使用木棒殴打甲时，甲夺下木棒的行为，原本不符合任何犯罪的构成要件，同样不需要通过正当防卫否认甲的行为构成犯罪。易言之，防卫行为与伤害乃至杀人行为在外表上是相同的，否则，正当防卫就不可能成为违法阻却事由。既然如此，司法机关就不能认为，凡是造成不法侵害者伤害的，就不是正当防卫。
其三，认定犯罪应当从客观到主观，从违法到责任。当甲的行为客观上完全符合正当防卫的条件时，根本不需要过问甲当时是否具有相互斗殴的意思，也不需要过问甲当时是否具有防卫的意思。笔者是结果无价值论者，不承认主观的正当化要素，因而认为正当防卫的成立不以行为人具有防卫意识为前提。[11]诚然，笔者的这一观点或许难以得到多数人的赞成，但即使退一步认为正当防卫的成立需要有防卫意识，也完全能够肯定陶某具有防卫意识。这是因为，防卫意识必要说中的防卫意识并不是所谓防卫认识与防卫意志的统一（一般来说，防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的[12]），而是只要有防卫认识即可认定为有防卫意识。亦即，行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，就应认为具有防卫意识。这样理解，有利于将基于兴奋、愤怒等进行的防卫行为认定为正当防卫。德国、日本的行为无价值论者均采取这种观点。例如，德国的罗克信教授指出：“行为人在客观地被正当化的范围内实施行为，而且主观上对正当化状态具有认识，对正当化来说就基本上足够了。行为人此时具有客观上实施正当行为的故意。只要认识到引起合法状态，就排除行为无价值，同时排除不法。不要求行为人进一步为了正当化的目的而实施行为。”[13]日本的大谷实教授指出：“防卫意识的本来的意义，是积极地防卫自己或者他人的权利免受不法侵害的意思（目的或意图说），但是，即使是本能的自卫行为，也不能否定其是基于防卫意识的。而且，没有疑问的是，正当防卫的规定也考虑到了本能的反击行为，因此，在没有积极的防卫意图、动机的场合，也不能认定有防卫意识。所以，反击时即使由于亢奋、狼狈、激愤、气愤而没有积极的防卫意识，或者攻击意识与防卫意思并存，也不应当马上否认其防卫意识。”[14]或许有人认为，我国《刑法》第20条使用了“为了使……”的表述，所以，防卫意识包括防卫意志。事实上，“为了”一词完全可能表示原因，而不必然表示目的。
[15]与我国刑法的表述类似，《德国刑法》第32条使用了“um-abzuwenden（为了避免）”这种表示目的的表述，但罗克信教授指出：“虽然刑法第32条要求的是‘为了避免……现时的违法侵害所必要’的防卫，但‘为了什么的表述’，是‘表示客观的防卫行为的性质，而不是表示行为人的意图’。”[16]概言之，即使认为成立正当防卫需要主观的正当化要素，也只需要防卫人具有防卫认识。在上例中，陶某当然认识到徐正在进行不法侵害，认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗。所以，不能否认陶某具有防卫意识。再退一步说，即使认为陶某在认识到对方的不法侵害时，同时具有攻击对方的意识，也应肯定其具有防卫意识。这是因为，防卫意识与攻击意识完全可能并存，防卫意识并不被攻击意识抵消，故不能因为行为人具有攻击意识就否认其具有防卫意识。[17]总之，陶某具备了正当防卫的主观要素。
其四，不管是否要求防卫意识，都不能将上例认定为相互斗殴。换言之，司法机关不可将防卫行为与防卫意识认定为斗殴行为与斗殴意识。在上例中，徐某先动手殴打陶某，并且当时徐某仍在现场，陶某基于徐某正在进行不法侵害而向徐某反击时，司法机关凭什么认定陶某只有斗殴行为与斗殴意识，而没有防卫行为与防卫意识呢？如同防卫行为当然包含了伤害行为一样，防卫意识当然可能包含伤害对方的意识。但是，在这种场合，防卫人并不是认识到自己的行为会发生“危害社会的结果”，而是认识到自己行为造成的结果是保护法益所必要的。换言之，这种伤害对方的意识，是制止不法侵害的意识，而非一般的故意伤害的意识。
其五，即使司法机关认为正当防卫的成立需要防卫意识，而在难以区分行为人当时是出于斗殴意识还是防卫意识时，也应认定为事实不明的情形。在这种情形下，必须适用存疑时有利于被告的原则，因而不能将陶某的行为认定为故意伤害罪。
第二类情形是，乙与甲发生争吵时，乙试图对甲实施暴力，甲警告乙说：“你不要动手，否则我对你不客气！”但乙仍然先动手对甲实施暴力，甲反击造成乙轻伤。这样的案件，基本上都被司法机关认定为相互斗殴型的故意伤害罪。例如，黄某甲、黄某乙捡种的河滩地相邻。2010年4月，黄某乙在河滩地中栽放石桩以明确界畔，后被黄某甲拔掉。2010年4月29日上午7时许，黄某甲、黄某乙因地畔和石桩问题产生争吵并相互撕抓，被他人拉开。黄某乙便拿铁铲到河滩地中铲土以清理界畔。9时许，黄某乙到公路边黄某甲门前洗手。黄某甲用手指着黄某乙说：“你不要脸，你清地畔清到我头上来了。”黄某乙也用手指着黄某甲说：“你不要脸。”然后两人用手相互推挡，黄某甲手抓黄某乙头部，致使黄某乙右额头出现抓痕。黄某乙说：“你再舞抓，我就是一铲子。”黄某甲一掌将黄某乙推到水沟，黄某乙用铁铲把（约1米长）打在黄某甲的腰部。黄某乙从地上捡起一砖块准备打黄某甲，后自行扔掉。法院认为，“被告人黄某乙用铁铲把殴打自诉人身体，在主观上具有报复伤害自诉人的故意，在客观上实施殴打自诉人的行为且造成自诉人右第十肋骨骨折达到轻伤，其行为触犯了我国《刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪，应处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”[18]在本文看来，这样的判决也是错误的。
前述对陶某故意伤害案的分析完全适用于本案。黄某甲与黄某乙先前的争吵，不属于需要防卫的不法侵害。但黄某甲抓黄某乙的头部，以及将黄某乙推人水沟的行为，就属于不法侵害，黄某乙当然可以防卫。这一道理至为浅显。本文在此特别想说明以下几点：①黄某乙的警告是完全正当的。在某人即将实施不法侵害时，任何人都有权发出警告。这种警告的内容既可能是不法侵害者会受到法律制裁，也可能是不法侵害者会受到防卫，甚至可能是不法侵害者会受到报应。②黄某乙的警告并不等于他具有相互斗殴的意识，更不属于防卫挑拨，同样也不属于报复，而是为了提醒黄某甲不要继续实施不法侵害。质言之，黄某乙的警告使得我们能够肯定其具有防卫意识，因为黄某乙在此时认识到对方是在进行不法侵害。本案的判决重点考虑了自诉人与被告人存在矛盾，而没有重视自诉人先对被告人实施不法侵害的事实，就断定被告人“在主观上具有报复伤害自诉人的故意”，进而将黄某乙的行为认定为故意伤害罪。这显然不当。③黄某乙的警告内容更不影响其客观行为属于正当防卫。从事实上看，黄某乙对防卫行为也有明显克制。一方面，铁铲把只是打在黄某甲的腰部，并且没有反复殴打；另一方面，当他发现黄某甲没有继续实施不法侵害时，便自行扔掉了捡起的砖块。这一事实也能说明，黄某乙是在防卫意识支配下制止黄某甲的不法侵害。既然如此，就应当认定黄某乙的行为属于正当防卫。
第三类情形是，乙与甲发生争吵或者矛盾，甲得知乙将要对自己实施不法侵害后作了适当准备，在乙对甲实施侵害时，甲反击造成乙轻伤。这样的案件，大多都被司法机关认定为相互斗殴型的故意伤害罪。例如，2008年12月25日上午，外省农民工袁乙、袁丙、袁丁在工作中因琐事与当地的戴乙发生口角，互不服气。当天下午，戴乙约戴甲，晚上到农民工宿舍挑衅，又引起争吵，被郑甲等人劝走。郑甲提醒，二人可能还来闹事。于是，同宿舍的袁甲、袁乙、袁丙、袁丁、袁戊、袁己共六人商量对策，准备了一些空酒瓶，室内还有一把洋铁铲等物品，并作了一定的防卫分工。被劝走的戴甲、戴乙一心要报复袁乙、袁丙、袁丁等人，戴甲打电话叫来其朋友戴丙、戴丁。戴甲携带西瓜刀，戴乙、戴丙等各拿一截钢管再次到民工宿舍打人。戴甲、戴乙进屋后，戴甲持刀砍向袁丁，而已有准备的袁氏方立即反击，有的用啤酒瓶、有的用洋铁铲、有的用拳头与戴氏方打斗，袁氏方关闭宿舍门，将还未进屋的戴丙、戴丁隔在屋外。打斗中，戴甲、戴乙的凶器被袁甲等人夺取，袁甲用夺得的西瓜刀砍向对方，戴乙受伤后跳窗逃出屋外，戴甲被打倒在室内。然后袁氏方报警，公安人员到现场，将戴甲、戴乙送医院救治，后经鉴定，戴甲轻伤、戴乙重伤。公安机关认为袁氏方涉嫌聚众斗殴罪，检察机关引用《刑法》第292条第二款，以故意伤害罪起诉，法院认定袁氏方的行为构成故意伤害罪，同时以被害人有过错为由，判处袁甲有期徒刑三年，袁乙等五人有期徒刑一年。[19]本文认为，这样的判决并不妥当。
日本的判例曾经认为，如果行为人预见到了侵害将要发生，那么，该侵害就不是紧迫的不法侵害。[20]但是，这样的判决明显不当。后来，日本的判例认为，即使预见了侵害将要发生，也不能否认该侵害属于紧迫的不法侵害。[21]现在，日本刑法理论的通说认为，不能因为防卫人预见到不法侵害，就否认不法侵害的紧迫性，否认防卫人的行为属于正当防卫。[22]这是因为，正当防卫是违法阻却事由，并不是由于防卫人受到突然袭击而难以做出正确判断的责任阻却事由。①不可否认，在许多情形下，由于不法侵害者突然实施不法侵害行为，防卫人难以事先做好防卫准备。但是，这只是部分事实，而不是刑法规范。《刑法》第20条并没有将事先有准备的防卫行为排除在正当防卫之外，司法人员不得将部分事实强加于规范。②在防卫人事先预见到他人将要进行不法侵害而做好防卫准备的案件中，当防卫人的预见变为现实亦即他人正在进行不法侵害时，不可能因为防卫人已经预见而否认对方的行为属于不法侵害，否认不法侵害正在进行。这是因为，对方的行为是不是不法侵害、不法侵害是否正在进行，需要根据法律与事实做出判断，而不是以防卫人事先已否预见为判断标准的。[23]③防卫人事先做好防卫准备，可以表明防卫人有防卫意识，而不能证明防卫人有相互斗殴的意识。即使认为事先做好防卫准备的行为，同时具有攻击意识，也应当肯定其防卫意识与攻击意识并存，因而具备了正当防卫的主观要素。④诚然，当公民预见到他人将要对自己实施不法侵害时，向有关国家机关报告或许是一种理想的选择。但是，理想总是与现实存在差距。在上例中，倘若郑甲提醒袁甲等人戴甲、戴乙还会来闹事之后，袁甲等人向公安机关报告，而此时戴甲、戴乙并没有开始对袁甲等人实施不法侵害，公安机关不可能对戴甲、戴乙等人采取法律措施，更不可能派人看住戴甲、戴乙等人，结局还是需要袁甲等人做好防卫准备以保护自己的法益。另一方面，正当防卫以具有必要性前提，但是，正当防卫不像紧急避险那样要求补充性，亦即，不是只有在不得已的情形才能进行正当防卫。既然如此，就不能否认袁甲等人的行为成立正当防卫。
第四类情形是，乙与甲长期存在矛盾，某日，乙对甲实施暴力，甲反击将乙造成轻伤。这样的案件，也大多都被司法机关认定为相互斗殴型的故意伤害罪。例如，被告人武某柱因与被害人武某某的父亲有矛盾，武某某扬言要报复武某柱。2010年9月18日11时许，武某柱到派出所报案。2010年9月18日13时许，武某某到武某柱租房处找其理论，双方发生争执，武某某用拳头将武某柱妻子朱某某面部打伤。武某柱在与武某某厮打过程中，随手拿起身旁三轮车上铁撬杠将武某某头部打伤。随后武铁柱拨打“110”报警，并在现场等候公安机关处理。经法医鉴定，武某某之损伤程度为轻伤。辩护人认为被告人武某柱的行为属于正当防卫。法院认为，被告人武某柱的行为不符合正当防卫构成要件，其在与被害人徒手打斗过程中，持撬杠将被害人砸伤。“被告人之行为本身是一种相互斗殴，转化成严重危害他人生命健康之不法侵害行为”，故其行为不构成正当防卫，而构成故意伤害罪。但是被害人在本案中具有明显过错，故在量刑时可以对被告人酌情从轻处罚，判处拘役五个月。[24]
前面的分析，足以说明本案武某柱的行为成立正当防卫，而不是相互斗殴。因为武某某先动手对武某柱的妻子实施暴力，这是一种不法侵害，而且没有停止不法侵害，武某柱为了保护妻子的合法权益，当然可以对武某某实施防卫。本文推测，司法机关之所以认定武某柱的行为构成犯罪，其中一个重要原因是，武某柱与武某某的父亲存在矛盾，于是将二人的行为认定为相互斗殴。但是，这样的认定并不妥当。双方有矛盾时，并不意味着任何一方存在不法侵害。更为重要的是，双方有矛盾时，并不意味着双方在发生暴力冲突时必然是相互斗殴。双方有矛盾时，其中一方杀害另一方的，成立故意杀人罪。基于同样的理由，双方有矛盾时一方伤害另一方或者对另一方实施暴力行为时，就属于不法侵害，另一方当然可以进行正当防卫。所以，武某柱的行为是正当防卫，而不成立故意伤害罪。
前面列举的几种情形，在旧中国与国外都会被认定为正当防卫，而不会认定为相互斗殴。例如，旧中国最高法院1936年的判决指出：“被告因买菜，与菜贩某甲争论价钱，某甲遂用扁担将其右手腕打伤，被告用拳拦格，致伤某甲左胁肋，移时身死，该甲用扁担殴打，既属不法之侵害，则被告用拳拦格，即难谓非防卫权之作用，至当时用拳抵御，以保护自己之权利，其行为亦非过当。”[25]又如，旧中国最高法院1940年的判决指出：“防卫权并不限于为自己之权利，始得行使，上诉人因其母被某甲殴伤，喊叫救命，情势紧急，遂用铁锹将某甲击伤，自系对于现在不法之侵害，出于防卫其母生命权之行为。”[26]再如，被告人与被害人发生争执后，被害人拧被告人手指，被告人为挣开手而猛撞被害人胸部，被害人仰倒在后面的汽车上，头部受伤。日本最高裁判所认定被告人的行为属于正当防卫。[27]如果这三个案件发生在当今的我国，大概会被司法机关认定为相互斗殴，进而认定为故意伤害罪。不难看出，我国司法机关对于正当防卫的允许范围明显窄于日本。然而，与欧美国家相比，日本对于正当防卫的允许范围更窄。[28]所以，与欧美国家相比，我国司法机关对正当防卫的允许范围，可谓窄到了极限。
将正当防卫认定为相互斗殴，进而认定为故意伤害罪所造成的危害，是相当严重的。这种做法不只是增加了故意伤害罪的定罪率，更重要的是侵害了防卫人的权利，反过来助长了故意伤害行为，极大地浪费了司法资源，也产生了相当多的司法腐败，并引发了其他社会问题。例如，乙先动手对甲实施暴力，甲反击造成乙伤害后，司法机关定性为相互斗殴，
并认为甲的行为构成故意伤害罪。在刑事和解过程中，乙漫天要价，甲不接受，司法人员反复分别做甲、乙的工作。在此期间，甲、乙双方会托人或者通过行贿要求司法人员为自己谋取利益，或者以上访等相要挟司法人员。结局是，最终处理总是使一方乃至双方不满意。例如，2006年至2008年，“汝州市共发生因群众不满司法机关对刑事案件的处理而引发的赴省进京越级上访、重访和非正常上访案件72件，其中轻伤害案32件，占上述上访案件的44％，居各类案件之首。”[29]
为什么会出现如此之多的将正当防卫认定为相互斗殴型故意伤害罪的现象？从表面上看，由于对暴行的防卫表现为向对方施加暴行，对伤害的防卫也会表现为伤害对方，所似，对暴行、伤害的防卫在外形上如同相互斗殴，而不像对抢劫、强奸的防卫那样容易被认定。不过，联系前面的分析，我们仍然可以找到一些真正的原因。
第一，一些司法人员习惯于认为，当公民面临不法侵害时，应当报告单位或者司法机关，而不能随意伤害对方；当公民面临紧迫威胁时，也只能报告单位或者司法机关，而不能做防卫准备。这种观念显然不当。一方面，如前所述，在不法侵害尚未发生时，即使报告司法机关，司法机关也无能为力；另一方面，在不法侵害正在进行时，即使报告司法机关也无济于事。我们的司法机关在接到报警电话时，并不能在一、两分钟内立即赶到现场，一、两分钟甚至还可能打不通“110”电话。在这种情形下，要求公民只报告不防卫，明显意味着要正向不正让步、法向不法让步。可是，正不应当向不正让步，法不得向不法让步，期待公民容忍不法侵害的做法，明显不符合正当防卫的立法精神。
第二，一些司法人员习惯于认为，只有“单纯制止”不法侵害的行为才是正当防卫，如果超出单纯制止的范围，就属于相互斗殴，成立故意伤害罪乃至故意杀人罪（参见后述内容）。前述将武某柱的行为认定为相互斗殴就说明了这一点。法院认为，武某柱与武某某是相互斗殴，由于武某柱持撬杠将被害人武某某砸伤，便转化成严重危害他人生命健康的不法侵害行为，构成故意伤害罪。可是，如果武某柱不使用工具，又怎么可能制止武某某的不法侵害？生活常识告诉人们，在对方进行不法暴力侵害时，只有通过更为严重的暴力才能制止其不法侵害，而不可能通过比对方更为轻微的暴力制止对方的暴力侵害。例如，在乙先动手对甲胸部击一拳时，如果要求甲也使用相同力量对乙胸部反击一拳，那么，结局只能让二人一直持续相互拳击下去，而不可能制止不法侵害。只有当甲反击的力量大于乙的力量，或者使用有效工具压制乙的行为，甲才可能保护自己的法益。所以，将正当防卫理解为“单纯制止”不法侵害是不符合生活常识的。
第三，一些司法人员习惯于认为，只要双方在事前与被害人有矛盾、争吵等，后来双方均动手攻击对方的，就是相互斗殴；斗殴行为导致他人轻伤的，都构成故意伤害罪。但是这种认识并不妥当。①如前所述，有矛盾、争吵、拉扯，还未形成不法侵害，也不意味着丧失防卫条件。当被害人先动手对防卫人实施暴力时，不能因为该暴力由矛盾、争吵等引起，就否认其属于不法侵害（一般的故意杀人、故意伤害案件原本大多由矛盾引起）；同样，也不能因为先前的矛盾、争吵等使遭受暴力侵害的人丧失防卫条件。②即使是相互斗殴，也可能存在正当防卫。“第二次世界大战”前的日本大审院，援用自古以来的“斗殴均受罚”[30]的法理，认为相互斗殴的双方都要受到处罚，没有正当防卫观念存在的余地，一概否认斗殴中的正当防卫。[31]但是这种做法受到了严厉的批判。“第二次世界大战”后，日本最高裁判所作了改正，积极地承认了斗殴中有正当防卫的情况。[32]事实上，至少在以下两种情形下存在正当防卫的余地：其一，在相互斗殴中，一方明示且实际中止斗殴，乃至求饶或者逃走，另一方继续侵害的，“斗殴”事实上已经结束，前者可以进行正当防卫（但这已经不是斗殴“过程中”的正当防卫了）。其二，在一般性的轻微斗殴中，乙方突然使用杀伤力很强的凶器，使甲方生命受到严重威胁，由于甲方并不承诺对生命和身体的重大侵害，乙方的行为属于不法侵害，甲方可以进行正当防卫。
第四，一些司法人员习惯于认为，相互斗殴是非法的，斗殴过程中造成他人伤害的便成立故意伤害罪。但是，如后所述，没有扰乱公共秩序的相互斗殴并不是非法的。更为重要的是，司法机关将防卫人的即时反击都视为相互斗殴，而不考虑谁先动手实施暴力行为，诸多的判决书也不写明谁先动手实施暴力，只是用“相互斗殴、相互打斗”等描述一笔带过，甚至将明显的防卫行为描述为相互斗殴。例如，某判决指出：“2010年8月3日18时许，被告人艾某在本区九亭镇涞坊路某号其家开设经营的杂货店内，因货款事由与邱某甲、邱某乙发生争执，继而互相推操、扭打，期间被告人艾某持菜刀将邱某甲、邱某乙二人砍伤，致邱某甲左上肢及双下肢皮肤裂创，经鉴定已构成轻伤；致邱某乙左腕部皮肤软组织裂创及左第5掌骨部分劈裂，经鉴定已构成轻微伤。”[33]人们从这一描述中，根本看不出谁先动手殴打他人，因而只能得出相互斗殴的结论。再如，某判决指出：“原判决认定，2010年9月18日上午，被告人周某与张某均去邳州市港上镇购买草莓苗，二人因琐事发生口角并互相打斗，后被劝开。下午5时许，张某之子张小某回到家中，得知此事后，骑摩托车带着张某去找周某，父子二人在申庄村路口遇到周某，相互发生争执，张某用携带的抓钩子打周某，周某将抓钩子抓住，二人相互争扯，张某被他人拉开，张小某即上前与周某争夺抓钩子，并打斗。在厮打过程中，周某将张小某的左耳朵咬伤。”[34]于是，维持一审对周某的行为成立故意伤害罪的判决。问题是，当日上午的“相互打斗”由谁先动手？更为重要的是，在张某使用抓钩子打周某，周某将抓钩子抓住时，周某是典型的制止张某的不法侵害的行为（当然此时还不是正当防卫），为什么要使用“相互争扯”的表述？还有，此后的“并打斗”是谁先动手？凭什么断定二人是在“厮打”过程中？这样的案情描述让人产生的想法是，在张某用携带的抓钩子打周某时，周某不能将抓钩子抓住，不能与张某争扯；在张小某上前与周某争夺抓钩子，周某应当将抓钩子让给张小某，从而使张小某可以用抓钩子打周某。可是，天下不应当有这样的道理。司法人员应当判断，在一般性争执过程中，谁先动手使用暴力等不法侵害，同时考虑遭受暴力侵害的人是否可以反击。[35]不可认为，反击越迅速就越是相互斗殴。应当认为，反击越迅速，越可能成立正当防卫。事后的反击，则是防卫不适时，反而会成立故意伤害罪。
第五，近年来，随着被害人的过错逐渐规范化地成为从轻处罚的量刑情节，为了顺应这一做法，司法机关便不分青红皂白地将被害人的不法侵害，当作量刑中的被害人过错考虑。前述几类案例均表现为将被害人的不法侵害当作量刑情节，而没有当作违法阻却事由。
针对上述将正当防卫认定为相互斗殴进而认定为故意伤害罪的普遍现象及其原因，本文主张确立如下规则：在一般性争吵过程中，先动手对他人实施殴打等暴力行为的，属于不法侵害，后动手反击（殴打）者造成前者轻伤害的，应认定为正当防卫，而不应当认定为相互斗殴，更不应当认定后动手反击者的行为构成故意伤害罪。反之，在一般性争吵中，先动手殴打者造成对方轻伤的，则应当认定为故意伤害罪。这一规则体现了正不得向不正让步的法律精神，既有利于保护公民的法益，也有利于预防故意伤害案件的发生。
（二）将正当防卫认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪
笔者收集的资料表明，司法实践中确实存在大量将正当防卫认定为防卫过当进而认定为故意伤害罪的判决。本文难以在此详细讨论正当防卫限度问题，只是略举几类案件说明故意伤害罪的司法现状。
第一类：过分要求手段相适应，导致将正当防卫认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪。特别明显的是，只要不法侵害者没有使用刀具等凶器，而防卫人使用了刀具等工具，造成不法侵害者伤害的，就以防卫过当为由认定为故意伤害罪。
例如，2009年1月7日10时许，被告人宋某在某商业大厦南侧的小吃摊营业时，开车经过此处的孙某、薛某让宋某推走摊前三轮车，宋某未予理睬，为此发生争吵。孙某即打电话叫来其朋友何某、秦某及一名男子（身份不详），三人赶到后对宋某拳打脚踢。宋某遭殴打蹲在了地上，顺手从摊位上拿起一把菜刀砍抡，将何某、秦某砍伤，经法医鉴定，两人均为轻伤。法院经审理认为，被告人宋某在遭受他人不法侵害时，持刀将二人砍至轻伤，虽属正当防卫，但明显超过必要限度造成重大损害，应以故意伤害罪追究刑事责任。法官指出：“宋某的行为并不能成立正当防卫，理由有二：一、正当防卫的立法原意应是对不法侵害的制止，本案虽能够确定宋某当时确实正在遭受不法侵害，但宋某持刀对手无寸铁的何某、秦某砍、抡已超出了‘制止’的本意。二、被害人多处部位受伤，说明宋某对被害人不只砍了一刀，其中一名被害人手指被砍掉，另一位被害人胳膊留下后遗症。从被害人受伤的部位、程度看，宋某亦已超出正当防卫的立法本意。”[36]可是，这样的判决并不妥当，法官的说理也难以成立。
其一，造成伤亡才需要通过正当防卫排除违法性，单纯制止不法侵害而没有造成伤亡的行为，原本就不符合任何犯罪的客观构成要件，根本不需要适用正当防卫排除违法性。反过来说，正当防卫对不法侵害的制止，表现为对不法侵害人造成损害（《刑法》第20条第一款的表述是“采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫”）。
其二，在三名不法侵害者对被告人宋某一人拳打脚踢，宋某遭殴打蹲在了地上时，宋某“顺手”从摊位上拿起一把菜刀反击，是一种适当的防卫行为。在这种场合，要求宋某只能“赤手空拳”对三名不法侵害者拳打脚踢，而不得使用菜刀，实际上意味着宋某只能忍受三名不法侵害者的拳打脚踢。因为在一般情形下，一个人对三个人的拳打脚踢，不可能制止三个人对一个人的拳打脚踢。换言之，在三名不法侵害者对宋某一人拳打脚踢时，宋某使用菜刀砍、抡就是有效制止不法侵害的防卫行为，根本没有超出“制止”的本意。况且，在当时，除了三名不法侵害者对宋某拳打脚踢外，还有孙某、薛某二人在场（从判决书中看不出二人是否实施了拳打脚踢行为）。如果要求宋某不使用菜刀，就意味着宋某不可能制止不法侵害，意味着正只能向不正让步。但这样的结论，不可能被人接受。
其三，诚如法官如言，被害人多处部位受伤，说明宋某对被害人不只砍了一刀。可是，宋某并不是在不法侵害者停止侵害后追赶不法侵害者，进而砍伤不法侵害者，而是在不法侵害者一直对宋某拳打脚踢时砍伤不法侵害者。只要不法侵害仍在进行，宋某当然可以继续防卫。不考虑不法侵害者是否仍在进行不法侵害，而要求宋某只砍一刀的做法，明显不当。如前所述，在通常情况下，只有通过更为严重的暴力才能制止对方的不法侵害，而不可能通过比对方更为轻微的暴力制止对方的暴力侵害。所以，以超出“单纯制止”为根据认定宋某防卫过当，有悖生活常识。
其四，在判断防卫行为是否过当时，不能仅将不法侵害者已经造成的侵害与防卫人造成的损害进行比较，还必须对不法侵害者可能造成的侵害与防卫人造成的损害相比较。这是因为，不法侵害者可能造成而没有造成的侵害，正是防卫人实施防卫行为的结果。所以，仅从法益衡量的角度来说，只要防卫人造成的损害没有明显超过不法侵害者可能造成的侵害，就不可能属于防卫过当。在本案中，三名不法侵害者虽然“手无寸铁”，但他们对宋其的拳打脚踢，显然可能造成宋某轻伤乃至重伤，本案宋某的反击仅造成其中二人轻伤，就不能认为其行为明显超过了必要限度。退一步讲，即使宋某的反击行为造成不法侵害者重伤，也不应认定为防卫过当。
其五，对不法侵害（包括违反《治安管理处罚法》的不法侵害）进行防卫造成不法侵害人轻伤时，不成立防卫过当。就本案而言，在三人共同进行不法侵害时，宋某仅造成其中二人轻伤，也不可能过当。这是因为“轻伤”并不符合防卫过当中造成“重大损害”的条件。1979年《刑法》第17条第二款规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”“由于正当防卫超过必要限度的规定太笼统，在实际执行中随意性较大，出现了不少问题。比如，受害人在受到不法侵害时把歹徒打伤了，不仅得不到保护，人民警察在抓捕罪犯受到暴力攻击时开枪把人犯打伤了，不仅得不到保护，反而被以防卫过当追究刑事责任。”[37]“因此，在刑法典修订研拟过程中，要求放宽正当防卫限度条件的呼声很高。为了解决正当防卫掌握过严的问题，立法工作机关采纳了放宽正当防卫限度条件的建议，在一些刑法修改稿本或者修订草案中尝试放宽正当防卫的限度。”[38]于是，现行《刑法》第20条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”“据此规定，防卫行为只要是为制止不法侵害所必需，防卫行为的性质、手段、强度和损害后果又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度，或者虽然造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害不算重大的，均属于正当防卫。”[39]综上所述，“造成重大损害，一方面意味着防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害悬殊、明显失衡，或者说，与不法侵害可能造成的损害相比，防卫行为造成的损失过于重大；另一方面也意味着造成一般损害的不成立防卫过当，只是造成不法侵害人死亡、重伤时，才可能属于防卫过当。”[40]据此，应当确立如下原则，对于防卫行为造成不法侵害者轻伤的案件，由于不符合“重大损害”的条件，不得认定为防卫过当。
第二类：误解《刑法》第20条第一款与第三款的关系，认为只要不法侵害不属于《刑法》第20条第三款规定的情形，防卫行为造成了不法侵害者伤亡，就认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪。
例如，2004年9月23日下午，程某在为朋友搬家的过程中，被害人刘某酒后伙同他人来找程某的朋友要钱。当时，刘某在门口一见程某，张口就骂，并用拳头打程某。程某被迫还手。刘某的同伙见程某还手，即用砖块、木板对程某进行殴打。情急之下，程某用随身携带的水果刀将刘某等几人捅伤。后经法医学鉴定，刘某腹部被程某捅了两下，刘某的损伤已构成重伤。某法院审理后认为，程某的防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成了重大损害，故判处程某有期徒刑二年。宣判后，法官做了如下说明：本案的不法侵害者不属于正在行凶，不能适用无限防卫，应按一般防卫来权衡。“程某在遭受刘某等人无故殴打的不法侵害时，为自己的人身权利免受正在进行的不法侵害，采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害，属正当防卫；但程某在防卫过程中，用水果刀捅了被害人刘某两下，致其重伤，并致多人受伤，其造成的损害已经远远超过了防卫行为的强度。综上……本案被告人程某防卫过当，其行为符合故意伤害罪的构成要件，应以故意伤害罪惩处。”[41]可是，法院的判决与法官的说理，难以被人接受。
诚然，本案中刘某及其同伙的行为，不一定符合《刑法》第20条第三款规定的无限防卫的前提条件，即不属于正在进行行凶、杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪。但是，这并不意味着，一般正当防卫时不得造成他人重伤。众所周知，与紧急避险不同，正当防卫所造成的损害，可以大于不法侵害所造成的损害。例如，针对严重伤害的行凶实施防卫造成不法侵害者死亡的，防卫人所保护的法益（身体）就明显小于生命。尽管如此，仍然可能成立正当防卫。再如，身体法益明显重于财产法益，但是，防卫人将正在盗窃的人防卫至轻伤乃至重伤的，同样可能成立正当防卫。这是因为，不法侵害者因其自身实施不法侵害行为，使得他处于被防卫的地位，其利益的保护价值在防卫的必要限度内被否认，换言之，不法侵害者的利益实质上受到了缩小评价。[42]所以，即使不法侵害者的行为仅可能造成轻微伤时，防卫人对不法侵害者造成轻伤的，或者即使不法侵害者的行为仅可能造成轻伤时，防卫人对不法侵害者造成重伤的，也不应当轻易认定为防卫过当。所以，不可认为，只要造成重伤，而不法侵害又不属于正在行凶等严重危及人身安全的暴力犯罪，就属于防卫过当。
在本案中，被害人刘某一方有多人，在刘某用拳头殴打程某，程某被迫还手时，刘某的同伙即用砖块、木板殴打程某。刘某及其同伙的行为，是明显足以致程某伤害的行为。在这种防卫人一人面对多人不法侵害的情形下，程某用随身携带的水果刀将刘某等几人捅伤，并致刘某重伤的行为，完全在正当防卫的限度之内。此外，案件事实表明，只有刘某一人被捅成重伤，其他不法侵害者“受伤”显然是轻微的伤害，但这种轻微的伤害，不能作为认定防卫过当的根据。
第三类：忽视抓捕过程中新的暴力侵害，仅将防卫行为及其造成的损害与不法侵害人先前的不法侵害进行对比，导致将正当防卫认定为防卫过当进而认定为故意伤害罪。
例如，2003年8月30日上午9时许，被害人曾某在某村涂某的住处窃取现金后，被涂某发现并追赶，曾某连忙逃跑，后被林某发现，曾某即跑至岐下山躲藏在草丛中。林某即协同村里群众同往岐下山寻找，被告人杜某闻讯也驾驶一辆货车与被告人陈某、黄某赶往岐下山。后曾某被村民发现，林某等人即上前抓捕，在抓捕过程中，曾某持匕首反抗，被告人杜某、陈某即用手中的长刀、镀锌管打中曾某背部、头部，之后曾某向虾塘方向逃跑，林某等人随后追赶，曾某逃至九区虾塘附近，见无路可逃，便跳进虾塘中，后被人救起并送医院抢救无效死亡。经法医技术鉴定，死者曾某系头部及右背部创伤后溺水死亡。一审法院认为，两被告人的行为均已构成故意伤害罪。因为盗窃嫌疑人曾某虽被群众抓捕后持有匕首反抗，但其当时并未对具体对象实施不法侵害，且围捕群众多达二三十人，曾某与围捕群众间数量悬殊较大，双方所持械具对比其危害性也远远小于群众方。其掏出匕首只是在起威胁作用，抗拒抓捕，故被告人实施正当防卫的条件并不存在，正当防卫的辩护意见不成立。于是，以故意伤害罪判处被告人陈某有期徒刑七年、杜某有期徒刑六年。[43]
然而，一审法院的判决理由明显不能成立：其一，《刑事诉讼法》第63条（2012年修改后的第82条）规定：“对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理：（一）正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（二）通缉在案的；（三）越狱逃跑的；（四）正在被追捕的。”所以，即使犯罪行为已经结束，公民都可以将犯罪嫌疑人抓捕扭送至司法机关。其二，在公民抓捕扭送的过程中，不法侵害人使用暴力反抗的，属于新的不法侵害，公民当然可以进行正当防卫，此时绝对不可以认为防卫不适时，因而不能否认存在正当防卫的前提条件。不仅如此，如果不法侵害人的行为符合《刑法》第269条的规定，则属于事后抢劫，公民更加可以进行正当防卫，甚至可以进行无限防卫。其三，围捕群众多并不意味着防卫人数多，如果两位防卫人不对曾某使用暴力，就不可能抓捕扭送曾某。所以，仅以人数多少为根据判断是否存在正当防卫条件，明显不当。其四，曾某是因为无路可逃，而自行跳进虾塘中溺水死亡。这一死亡结果与被告人的行为之间没有因果关系。既然如此，就不可能认定被告人的行为属于防卫过当。
将正当防卫认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪，必然导致故意伤害罪的发生率提高。笔者在阅读国外的相关法律文献时，发现正当防卫的判决相当多，但在偌大的中国，很少见到正当防卫的判决。笔者还发现，在司法实践中，对于不法侵害者造成防卫人轻伤，而防卫人的防卫行为造成不法侵害者重伤的案件，一般只是认定防卫人的行为构成故意伤害罪，而将不法侵害者完全视为普通的被害人。防卫人不仅要负刑事责任，还要承担民事赔偿责任。不法侵害者造成了他人轻伤，不仅不承担刑事责任，反而能得到民事赔偿。这样的做法，反过来助长了故意伤害行为。因为人们从诸多判决中明确了如下“逻辑”：我先殴打你，如果你不反击，我不必负刑事责任，你只会忍气吞声；如果我先殴打你，你反击造成我轻伤，我们属于相互斗殴，你要承担刑事责任与民事责任，我也能占到便宜；如果我对你实施轻伤害行为，你反击造成我重伤，你要承担刑事责任与民事责任，我不仅不承担刑事责任，反而能得到民事赔偿。在这种局面下，一些人当然愿意先动手殴打或者伤害他人。这是一种很奇怪的现象，也是值得司法人员反思的现象，更是需要司法人员改变观念予以纠正的现象。
鉴于我国司法实践动辄将正当防卫认定为防卫过当的现实情况，笔者建议，各级检委会、审委会在讨论防卫是否过当的问题时，即使只有少数人主张正当防卫，多数人主张防卫过当，也需要倾听乃至采纳少数人的意见。因为《刑法》第20条第二款明文规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”既然有少数人主张没有超过必要限度，就大体表明并不“明显”。此外，如前所述，对于防卫行为造成不法侵害者轻伤的，无论如何都不应当认定为防卫过当，因为轻伤并不属于“重大损害”。
三、问题二：将被害人承诺的行为认定为故意伤害罪
我国司法实践的基本态度与一直做法是，相互斗殴是非法的，其中一方造成另一方轻伤害的，成立故意伤害罪。
例一：被告人曾某某于2008年12月16日中午，在某市奎照路某号舒雅按摩店内，因使用卫生间遭被害人欧某某责骂而与欧某某发生争吵，后相互扭打，在扭打过程中，曾某某将欧某某的左手扭伤。案发后，经某公安局损伤伤残鉴定中心鉴定：被鉴定人欧某某因外伤致左手第3、 4掌骨完全性骨折，构成轻伤。法院的判决指出，被告人曾某某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。“证人谢某某、李某某的证言均可证实案发当日被告人曾某某因遭被害人责骂，在相互扭打过程中致伤被害人，故被告人曾某某的行为不符合刑法规定的防卫条件，指定辩护人提出曾某某的行为系防卫过当的辩护意见，无法律依据，本院不予采纳。”于是，认定被告人曾某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。[44]
例二：2010年7月26日21时许，被告人冯某某在重庆市南川区东城街道“仙龙塘”一茶馆内因劝架与被害人韦某某发生争吵，继而发生抓扯，经旁人劝阻，双方离开。韦某某返回至该茶馆门口再次与冯某某发生争执，韦某某随即从身上拿出一把水果刀欲刺冯某某，冯某某见状返回茶馆内的厨房拿出一把菜刀，韦某某便就近拿起一个铁架子，双方互相殴打的过程中，冯某某将韦某某左膝砍伤。针对被告人冯某某及其辩护人提出的“韦某某对被告人冯某某实施不法侵害行为在先，被告人冯某某的防卫意识正当，其防卫行为不是斗殴，其没有伤害韦某某的故意，被告人冯某某的行为符合正当防卫的成立条件，不应当负刑事责任”的辩护意见，法院指出：“被告人冯某某与被害人韦某某系在双方发生争执、抓扯后，经旁人劝阻，双方分开。当双方再次相遇后，被害人韦某某拿出水果刀欲刺被告人冯某某，被告人冯某某转身跑进茶馆，拿出菜刀返回现场持刀挥舞，此时双方争吵并拿了出刀具比划，系相互斗殴行为。在此过程中的行为，双方都有伤害对方的故意，均不存在正当防卫的性质，被告人冯某某持刀致被害人韦某某轻伤，其行为已构成故意伤害罪。因此该辩护意见不成立，本院不予采信。”于是，法院认定被告人冯某某犯故意伤害罪，判处拘役五个月五日。[45]
类似这样的案件在我国的司法实践中相当普遍。
基本理由是，相互斗殴是非法的，非法行为故意致人轻伤的，当然成立故意伤害罪。不仅如此，在双方均导致对方轻伤害时，则认定双方的行为均构成故意伤害罪。例三：2011年10月8日17时许，被告人高某某因建院墙与邻居被告人朱某某夫妇发生口角，后被告人朱某某、买某某、于某某三人与被告人高某某在高某某家中相互厮打，厮打过程中造成高某某、朱某某、于某某受伤。经法医学鉴定被告人朱某某、高某某的伤情为轻伤，被告人于某某的伤情为轻微伤。法院认为，“被告人朱某某、买某某、于某某与被告人高某某双方因邻里矛盾纠纷发生相互厮打，故意伤害他人身体，造成被告人朱某某、高某某轻伤，被告人于某某轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪……被告人高某某辩称其行为属于正当防卫的意见，因双方对邻里矛盾的处理均有过错，其行为也不符合正当防卫的构成要件，故本院不予支持。”于是，法院作出如下判决：被告人朱某某犯、买某某、于某某犯故意伤害罪，各判处管制二年；被告人高某某犯故意伤害罪，判处管制一年六个月。[46]
本文姑且不讨论上述各被告人的行为能否成立正当防卫，而是仅对相互斗殴中致人轻伤的行为认定为故意伤害罪的做法提出质疑。在此首先必须否认“相互斗殴是非法的”以及“相互斗殴致人轻伤是非法的”这种命题。[47]
不管采取什么样的犯罪论体系，成立故意伤害罪，都要求伤害行为具有违法性。基于法益侵害说的立场，违法性可以分为两个问题：一是法律禁止何种法益侵害？二是在法益之间发生冲突时，法律允许什么优先？例如，有人主张被害人的猥亵行为不具有违法性，而有人认为这种行为侵犯了社会伦理秩序，因而具有违法性。这种对立属于第一个问题。又如，当报道活动侵害了他人名誉时，在什么情况下该报道活动（不）具有违法性。这属于第二个问题。就第二个问题而言，亦即，当法益之间发生冲突时，在阻却违法性的根据问题上，需要采取法益衡量说的立场。法益衡量说的具体原理是利益阙如的原理与优越利益的原理。根据前者，由于特别原因或情况，不存在值得保护的法益（缺乏法益保护的必要性）时，行为就没有侵犯法益，故缺乏违法性，因而缺乏成立犯罪的根据。典型的是基于被害人的承诺或推定的承诺而阻却违法的事由。根据后者，对某种法益的损害是保护另一法益所必需的手段，对相关法益（所保护的法益与所损害的法益）进行衡量，整体上的评价结论是，所保护的法益与所损害的法益相等或者优于所损害的法益时，便阻却行为的违法性。典型的是正当防卫、紧急避险。不难看出，与正当防卫相比，被害人的承诺更容易、更应当阻却违法性。
现在的问题是，被害人对轻伤害的承诺是否阻却违法性？
《日本刑法》明文规定了得承诺的杀人罪，其法定刑明显轻于故意杀人罪，但是没有明文规定得承诺的故意伤害罪。于是，对于得承诺的伤害应当如何处理，在刑法理论上存在激烈争论。《德国刑法》第228条规定：“经过受伤者的同意而实施的身体侵害行为，只有在即使该行为得到同意也违反善良风俗时，才是违法的。”从字面含义来看，如果伤害行为得到了被害人同意，但仍然违反善良风俗时，也应当以故意伤害罪论处。可是，这种将伤害承诺的有效性与善良风俗相联系的规定，难免带来争议。德国、日本在得承诺的伤害问题上，几乎存在相同的争论观点。
第一种观点主张，以是否违反公序良俗为标准判断行为是否构成故意伤害罪。例如，德国的行为无价值论者按字面含义理解其《刑法》第228条的规定，认为行为是否违背善良风俗，应从行为是否违反法秩序（特别是根据行为人的动机）进行判断。[48]但这种观点实际上将善良风俗作为故意伤害罪的保护法益，使故意伤害罪成为对社会法益的犯罪，明显不符合刑法将故意伤害罪规定为对个人法益的犯罪的立法事实。于是，站在这种立场的另一种观点认为，身体并不是单纯的个人法益，就所有人的生命与身体健康都必须得到保护而言，存在公共利益。这里的公共利益，是指社会自我维持的利益。因此，如果得到承诺的伤害行为，使被害人长时间不能参与社会生活，社会对被害人的期待不能得以实现时，这种伤害行为就不能正当化。[49]根据这种观点，在被害人承诺时，只有造成身体长时间重伤的，才不阻却违法性。
第二种观点认为，得承诺的伤害一概不成立犯罪。日本的前田雅英教授认为，既然刑法只规定了得承诺的杀人罪，而没有规定基于承诺的伤害罪，就表明基于被害者承诺的伤害一概不成立犯罪。[50]
第三种观点认为，得承诺的轻伤害不成立故意伤害罪，但得承诺的重伤害成立故意伤害罪。如日本学者平野龙一指出，只能以伤害的重大性为标准判断得承诺的伤害是否阻却违法；如果认为“重大”的标准不明确，就以是否具有“死亡的危险”为标准做出判断。[51]西田典之教授与山口厚教授也认为，考虑到对侵害生命的承诺无效，只能认为对生命有危险的重大伤害的承诺是无效的。[52]德国有不少学者认为，身体虽然是个人的法益，但对身体伤害的承诺会受到一定限制。例如，罗克信教授认为，对生命有危险的伤害的承诺，以及虽然对生命没有危险但不能恢复的重大伤害的承诺，是无效的。一方面，对生命的承诺是无效的，所以，对生命有危险的伤害的承诺也是无效的；另一方面，刑法要保护法益主体人格发展的可能性，不能恢复的重大伤害妨碍了法益主体的人格发展，对于这种承诺应当予以限制。[53]
从上面的介绍可以看出，不管刑法是否规定了得承诺的伤害，也不管是站在行为无价值的立场还是站在结果无价值论的立场，已经形成共识的是，对基于被害者承诺造成轻伤害的，不应认定为故意伤害罪。换言之，被害人对轻伤害的承诺是有效的。这是因为，法益处分的自由是法益的组成部分，而不是法益之外的权益。[54]<, /FONT>所以，针对身体的自己决定权，也可谓身体法益的组成部分。将客观上的轻伤害与自己决定权行使之间进行比较衡量，应当认为自己决定权的行使与轻伤害大体均衡。亦即，得到承诺造成的轻伤害，总体上没有侵害被害人的法益，不应认定为犯罪。[55]得出上述结论还能间接从刑法条文中找到根据。聚众斗殴的行为人可能存在对伤害的承诺，而《刑法》第292条第二款规定，聚众斗殴造成重伤的，以故意伤害罪论处，这表明对聚众斗殴造成轻伤的并不以故意伤害罪论处，只是按聚众斗殴罪论处，而聚众斗殴是对社会法益的犯罪，并非对个人法益的犯罪。概言之，对基于被害者承诺造成轻伤的，不应认定为故意伤害罪。
接下来所要讨论的问题是，在相互斗殴中，能否认定双方对轻伤害都有承诺？如果持肯定回答，相互斗殴就不违法。
一般来说，相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。联系被害人承诺的条件展开分析，就能说明相互斗殴并不违法。
第一，承诺者对被侵害的法益具有处分权限（承诺范围）。如上所述，被害人对轻伤害具有承诺的权限。所以，相互斗殴致人轻伤的，符合此条件。
第二，承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力（承诺能力）。可以肯定的是，达到法定年龄的相互斗殴的双方都具有这种能力。
第三，承诺者不仅承诺行为，而且承诺行为的结果（承诺对象）。在相互斗殴中，既然明知与他人斗殴的行为可能导致自己身受轻伤，仍然与他人斗殴，就意味着双方都承诺了斗殴行为与斗殴结果。概言之，在相互斗殴案件中，只要承诺了斗殴行为，就同时意味着承诺了斗殴结果，因而承诺了轻伤结果。
第四，承诺必须出于被害人的真实意志，戏言性的承诺、基于强制或者受威胁做出的承诺，不阻却违法。可以肯定的是，不管是采取本质错误说（重大错误说），还是采取法益关系错误说，相互斗殴的双方都不是基于对事项的认识错误而做出承诺的，既然如此，就应认为双方的承诺是其真实意志。
第五，必须存在现实的承诺。刑法理论对此存在意思方向说与意思表示说之争：前者认为，只要被害人具有现实的承诺，即使没有表示于外部，也是有效的承诺；后者认为，承诺的意思必须以语言、举动等方式向行为人表示出来。[56]行为无价值论一般主张意思表示说（但也有例外[57]），本文采取结果无价值论，主张意思方向说。因为承诺本身是自我决定权的表现，只要存在于行为人的内心即可。可以肯定的是，相互斗殴的双方都以自己的行为表明，自己愿意与对方斗殴。既然如此，即使采取意思表示说，相互斗殴的双方也存在现实的承诺。罗克信教授指出：在被害人承诺中，“意思表示通常并不需要是明示的，通过有说服力的行为来表示同意就足够了。例如，参与朋友间打斗的人，就是以沉默的方式同意了与此相关的轻伤害。”[58]非朋友之间的相互斗殴，同样如此。或许有人认为，相互斗殴时，双方都想到的是打败对方，而不可能想到对方会打败自己或者不希望对方打败自己，因而并没有承诺。可是，这一说法并不成立。因为：其一，被害人承诺某种结果，只是意味着被害人同意该结果，并不意味着被害人必须希望该结果。反过来说，只要被害人放弃了自己的某种法益，就成立被害人承诺。其二，从主观上说，在相互斗殴时，虽然双方都想打败对方，但必然想到对方可能打败自己。诚所谓“争取赢、准备输”。从常理上说，只要将心比心，斗殴双方都会想到“既然自己想打败对方，对方也想打败自己”。在这种心态之下仍然相互斗殴，当然表明斗殴双方已经承诺一定的伤害。其三，从客观上说，在相互斗殴中，不存在“只能由自己打败对方，不能由对方打败自己”的规则。既然如此，就不能否认相互斗殴的双方对自己被殴至轻伤存在承诺。在此，有必要将相互斗殴与双方的赌博相比较。如所周知，被害人对自己的财物具有处分权，因而对财产损失的承诺是有效的。参与赌博的双方都想赢得财物，但同时认识到自己会输掉财物，在这种认识之下参与赌博，就是承诺了财物被对方赢得，因而承诺了对自己财产的损害。正因为如此，赢得财物的行为并不违反另一方的意志，因而不成立任何财产罪。如果认为赢得财物的行为违反了另一方的意志，那么，赢得财物的行为便是违反被害人的意志，将他人的财物转移给自己占有，于是成立盗窃罪或者抢夺罪。但这一结论不可能被人接受。在被害人是否存在承诺的问题上，双方的相互斗殴与双方的赌博完全相同，二者都是“争取赢、准备输”，或者都是“想赢，但也想到可能输”。这反过来说明，在相互斗殴时，被害人因为存在承诺，所以另一方的行为不成立故意伤害罪。
第六，关于是否要求行为人认识到被害人的承诺，理论上也存在必要说与不要说的对立。本文认为，既然被害人同意行为人的行为与法益损害结果，就不存在受保护的法益，故不必要求行为人认识到被害人的承诺。退一步说，即使采取必要说，在相互斗殴中，双方也都知道对方要和自己斗殴，因而都认识到了对方的承诺。
第七，承诺至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生前变更承诺的，则原来的承诺无效。相互斗殴时，承诺都发生在结果发生前，因而有效。
第八，经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。相互斗殴造成轻伤时，完全没有超出承诺的范围。[59]
由上可见，相互斗殴致人轻伤时，完全符合被害人承诺的条件，因而并不违法。所以，当一方造成另一方的轻伤害时，因被害人承诺而阻却行为的违法性，不应以故意伤害罪论处。前述例一中的曾某某与例二中的冯某某，虽然是与被害人相互斗殴，但由于被害人并非被动防卫，而是主动与行为人斗殴，故应认定被害人与被告人都承诺了斗殴行为与斗殴结果。既然存在被害人承诺，就应认定被告人的行为阻却违法性。如果认为例三中的各被告人属于相互斗殴，也应认定各被告人对轻伤害存在承诺。既然如此，就没有值得刑法保护的法益，各被告人的行为也不成立故意伤害罪。刑法理论与司法实践认定相互斗殴非法，实际上是以道德评判替代了法律判断。
诚然，相互约架、相互斗殴或许违反道德，但这只是道德判断，而不是法律判断。在刑法上，只要被害人承诺了轻伤害，即使被害人没有动手殴打对方，对方对其实施轻伤害的行为也是合法的。既然如此，在被害人不仅承诺了轻伤害，而且动手殴打对方时，对方对其实施轻伤害的行为自然也是合法的。
由此来看，对于“斗殴无防卫”的观念可以做另一种解释。相互斗殴的双方都不是正当防卫，这一点是可以肯定的。问题在于，得出这一结论的根据是什么？人们习惯于认为，相互斗殴时，双方都不是基于防卫的意识，而是基于相互攻击对方身体的故意乃至基于伤害的故意，所以不成立正当防卫。站在结果无价值论的立场，主张成立正当防卫不需要防卫意识的笔者，难以接受这一说法。综上所述，在相互斗殴中，由于相互同意他人的殴打，因而对方的殴打行为是基于承诺的行为，不具有侵害对方人身法益的违法性，故任何一方都不是针对不法侵害所实施的正当防卫。换言之，相互斗殴不成立正当防卫，并非因为双方缺乏防卫意识，也非因为双方都是非法的，而是因为斗殴时双方都承诺了轻伤害，放弃了法的保护，故斗殴的双方都是合法的；[60]由于对合法行为不可能存在防卫，所以，“斗殴无防卫”。我国的刑法理论与司法实践一直认为相互斗殴非法，是因为刑法理论对被害人承诺这种超法规的违法阻却事由的研究起步较晚，而司法实践基本上只关注法定的违法阻却事由，没有考虑超法规的违法阻却事由。反过来说，如果司法实践关注被害人承诺这种超法规的违法阻却事由，就不会将相互斗殴造成轻伤的行为认定为故意伤害罪。
或许有人认为，相互斗殴违反《治安管理处罚法》，因而是非法的。其实，《治安管理处罚法》第26条第（一）项所规定的结伙斗殴属于扰乱公共秩序的行为，因而并不包含没有扰乱公共秩序的相互斗殴行为。此外，位于“侵犯人身权利、财产权利的行为和处罚”一节的第43条所规定的非法行为只有“殴打他人”和“故意伤害他人身体”，加重处罚的只有“结伙殴打、伤害他人”，“殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人”与“多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人”的行为。不难看出，不扰乱公共秩序的相互斗殴并不违反任何法律。退一步说，即使认为相互斗殴一般会扰乱公共秩序，该行为也不可能构成侵害个人法益的故意伤害罪。
难免有人认为，如果认为相互斗殴造成轻伤的行为合法，那么，必然导致相互斗殴造成轻伤的现象增多，社会治安必然变得混乱不堪。这显然只是一种推测。本文完全有理由做出另一种推测：如果法院的判决告诉人们，与他人相互斗殴造成自己轻伤的，对方不负刑事责任，那么，一般人反而不会轻易与他人相互斗殴，相互斗殴造成轻伤的行为必然减少。
可能有人认为，在司法实践中，将相互斗殴造成轻伤的行为认定为故意伤害罪，被告人一般都不会上诉；既然被告人都接受判决，就不能认为判决不合理。例如，2010年9月2日19时许，被告人杨某某回到与其妻杨某某租住在某供销社生资化肥店住房的卧室内，见到被害人田某某与杨某某同睡床上一头，遂上前质问田某某并与田某某发生冲突而扭打在一起，在相互扭打的过程中，被告人杨某某用拳头将被害人田某某左眼睛及胸部打伤，经法医学鉴定，被害人田某某的左眼损伤已构成轻伤。被告人杨某某对人民检察院指控其犯故意伤害罪的事实没有意见，只是认为田某某存在过错，因而要求从轻判处。[61]但是，判决是否合理，不是以被告人是否认罪、是否上诉为标准。一方面，在我国，“要得官司赢，除非死个人”的观念根深蒂固，这一观念的延伸便是“要得官司赢，除非伤个人”。于是，打伤他人的人都认为自己的行为不合法。反之，被打伤的人都认为自己的行为合法、自己是被害人。[62]这样的观念不仅影响了普通公民的行为，也影响了司法人员对故意伤害罪的认定。可是，这样的观念与法律规定和法律精神并不相符。例如，正当防卫致人伤亡时，防卫人就不应当输掉官司。另一方面，相互斗殴是非法的观念也同样根深蒂固。但如上所述，相互斗殴并不违法，而是双方基于被害人承诺所实施的合法行为。所以，只要司法机关不按照传统观念处理案件，而是按照刑法规定处理案件，就会发现将相互斗殴致人轻伤的行为认定为故意伤害罪是不妥当的。
基于以上分析，笔者主张，对于相互斗殴致人轻伤的案件，公安司法机关不必作为案件处理：既不要当刑事犯罪处理，也不要当治安案件、民事纠纷处理。如果相互斗殴的一方或者双方要求司法机关处理，司法机关只需要说服各自回家即可。
四、问题三：将缺乏伤害故意的行为认定为故意伤害罪
在日本、韩国等国，由于刑法规定了暴行罪或者殴打罪，所以，故意伤害罪既是基本犯，也是暴行罪的结果加重犯。[63]亦即，一方面，当行为造成伤害结果，而行为人对伤害结果具有故意时，此时属于故意伤害罪的基本犯。另一方面，当行为造成伤害结果，行为对伤害结果并没有故意，只是具有暴行或者殴打故意时，此时的故意伤害罪则是暴行罪或者殴打罪的结果加重犯，行为人对殴打是故意的，对伤害结果则是过失的。
可是，我国刑法没有规定暴行罪，故意伤害罪不可能成为暴行罪的结果加重犯。因此，成立故意伤害罪要求行为人具有伤害的故意，即对伤害结果具有认识和希望或放任的态度。如果仅具有殴打意图，旨在造成被害人暂时的肉体疼痛或者轻微的神经刺激，则不能认定行为人具有伤害的故意，即使造成他人轻伤的，也不应认定为故意伤害罪。基于同样的道理，在殴打行为偶然导致他人死亡的情况下，不应认定为故意伤害致人死亡。
然而，由于从行为手段或者方式上说，暴行或者殴打本身与伤害并无明显区别，在我国暴行或者殴打造成轻伤以上伤害的，便基本上以故意伤害罪论处，这是故意伤害高定罪率的一个重要原因。可是，在故意伤害罪的认定方面，我国的司法机关不可以照搬日本、韩国等国的做法。亦即，在我国，只能将《刑法》第234条第一款规定的故意伤害罪作为基本犯；行为造成伤害结果，并不是故意伤害罪成立的全部条件，只有当行为人至少具有造成轻伤害的故意时，才能认定为故意伤害罪。
于是，在行为造成了伤害的情形下，必须判断行为人对伤害结果是否具有故意。对此，当然不能仅凭行为人的口供得出结论，而是要综合案件的全部事实做出判断。本文的基本观点是，如果行为人所实施的行为，在通常情况下不会造成他人身体伤害的结果，只是由于某种偶然因素造成伤害结果的，原则上要否认行为人具有伤害故意。其中的通常情况，包括被害人的年龄、体质、健康状态等身体状况，行为人使用的打击工具、打击部位、打击强度、打击次数等等。例如，甲、乙均为青年人，二人发生争吵时，甲因乙的话语不当而打了乙一耳光，打击的强度并不大，却造成了乙的轻伤。本文认为，甲的行为并不构成故意伤害罪，因为甲的行为在通常情况下不会造成轻伤结果，难以认定甲具有伤害的故意。再如，A、 B均为中年人，二人发生争吵时，A向B的小腿踢了一脚，B的身体往前倾斜，膝盖着地导致骨折形成轻伤。本文认为，A的行为也不成立故意伤害罪。诚然，即使B是因为膝盖着地导致轻伤，也不可否认A的行为与B的轻伤之间具有因果关系。可是，一方面，A向B的小腿踢一脚的行为，在通常情况下不会导致他人伤害。另一方面，对于膝盖着地导致轻伤是A难以预见的。因此，难以认定A具有伤害的故意。下面联系两个具体案件略作分析。
例如，被告人王某某与史某某、王某某系同一村村民。2010年6月19日下午16时许，王某某、史某某夫妇二人在村里路口扬麦，王某某以麦糠落到自家院内为由到场阻止，并与王某某、史某某夫妇发生争吵，在争吵过程中，被告人王某某将史某某推翻在地，将王某某打伤。经鉴定，史某某胸椎损伤属于轻伤，王某某的损伤不构成轻伤。被告人王某某供述：“史某某过来推了我一下，我推了史某某一下，把她推翻在地。”被害人史某某陈述：“我上前拉王某某的胳膊，让他去大队评理，他用手推了我一下，把我推翻在地。”法院认为，被告人王某某因琐事与史某某、王某某夫妇发生厮打，致史某某受轻伤，故王某某的行为已构成故意伤害罪，判处管制一年。[64]在本文看来，王某某的行为并不构成故意伤害罪。在通常情况下，用手将他人推一下，即使他人倒地，也不会形成轻伤；本案被害人的身体状况也没有特别之处。既然如此，就难以认定王某某具有“明知自己的行为会发生他人身体伤害的结果，并且希望他人身体受伤害”的故意。换言之，王某某对被害人的轻伤仅有过失，但过失致人轻伤的行为并不成立犯罪，所以，对王某某的行为不应当以犯罪论处。
再如，公诉机关指控，被告人余某某与原告赵某某有亲戚关系，原告人赵某某家有一水泥板厂租赁给了被告人余某某，在紧邻水泥板场有原告人盖房时留下的一个石灰坑。2008年8月2日上午10时许，被告人余某某因垫石灰坑问题与赵某某发生争执，在争夺铁锨过程中致使赵某某头部受伤，经法医鉴定为轻伤。被告人余某某对起诉书指控的事实无异议，但辩解称：“我们拉着木锨开始争夺木锨，我无意中把木锨甩她脸上了。”证人李某某证实：“2008年8月2日上午，我去余某某的板场，见他正平一个坑，赵某某从西边过来不让平坑，两人就吵起来，赵某某上前去夺余某某手里的铁锨，因为余某某的腿装有假肢，夺不过赵某某，就松开了，赵某某拿着铁锨因用力大，铁锨头就碰她自己头上啦。”法院认为，被告人余某某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。于是判处有期徒刑一年零三个月J65]然而，从完全吻合的证人的证言与被告人的辩解来看，被告人完全没有伤害的故意，充其量仅有过失。而且，被告人与被害人之间具有亲戚关系，多少也能佐证被告人没有伤害故意。
形成上述不当判决的一个重要原因是，在一些司法人员看来，任何不当行为（如轻微暴力或者一般殴打）都可能致人伤害，行为人在实施行为时都明知自己的行为会发生伤害结果。既然如此，行为人却仍然实施不当行为，表明行为人希望或者放任结果发生。于是，只要某种行为致人轻伤，行为人就负故意伤害罪的刑事责任。然而，从观念上说，这种做法是结果责任的残余，亦即，只要被害人身体受轻伤，即使行为人没有故意乃至没有过失，也要追究行为人故意伤害罪的刑事责任。从刑法理论上说，这种做法在故意的判断上采取的是抽象符合说。我国《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”其中的“自己的行为”是指造成结果的具体行为，而不是抽象的一般意义上的行为。即使从抽象意义上说，轻微暴力或一般殴打也可能致人轻伤，但是，行为总是在特定的时空实施的。而且，从一般社会经验来看，绝大多数的轻微暴力或者一般殴打都难以致人轻伤。当行为人对特定对象实施轻微暴力或者一般殴打，特别是行为没有持续性、连续性，只是推一掌或者打一下的情况下，即使造成了轻伤，也不应当认定行为人具有伤害故意。
不难看出，正确认识和判断故意伤害罪的主观要件，尤其是明确伤害故意的具体内容，必然有利于准确认定故意伤害罪。
【注释】
[1]参见http://www. stats. gov. cn/tjsj/ndsj/index. htm，最后访问时间：2012年9月18日。2008年没有上升显然是因为举办奥运会的缘故。
[2]刘龙海：“来自河南汝州的调查—轻伤害案件为什么易引发群众上访”，载《检察日报》2009年11月1日，第3版。
[3]参见http://www. moj. go.
jp/housouken/houso_hakusho2. html，最后访问时间：2012年9月18日。
[4]参见http://acad. cnki. net/kns55/brief/result. aspx? dbPrefix＝CYFD，最后访问时间：2012年9月26日。
[5]这样的比较或许没有说服力。但是，就刑法典所规定的犯罪而言，在各国，盗窃罪的发案率最高。所以，某种犯罪占盗窃罪的比例，多少能说明该犯罪的发生率是否异常。
[6]参见[日]山口厚：《刑法各论》，有斐阁2010年版，第44～46页。
[7]例如，公安机关的立案、移送等办案指标，检察院的各种考核指标，无疑对故意伤害罪的高定罪率起到了重要作用。再如，从立法论的角度可以想到的是，在日本等多数国家，不仅有故意伤害罪的规定，而且有暴行罪（或殴打罪）的规定。亦即，只对行为人对被害人行使有形力，就可能构成暴行罪。行为人以伤害故意对被害人实施伤害行为，没有造成伤害的，也会成立暴行罪。这种暴行罪的设立，或许可以成为故意伤害罪的一道防线。亦即，由于暴行便构成犯罪，所以人们一般不实施暴行，故意伤害罪便可能明显减少。我国刑法没有规定暴行罪，一些人可能因为暴行本身不成立犯罪，便肆无忌惮地实施暴行，结局却构成了故意伤害罪。这或许是我国故意伤害罪发生率较高的一个原因。
[8]不可否认，由于现有的伤情鉴定制定存在严重缺陷，不免存在将轻微伤鉴定为轻伤的现象，因而存在将不符合故意伤害罪构成要件的行为认定为故意伤害罪的现象。
[9]参见（2012）鄂蔡甸刑初字第00123号。
[10]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第141页。
[11]参见张明楷：“论偶然防卫”，《清华法学》2012年第1期。
[12]参见陈兴良：《规范刑法学》（第二版），中国人民大学出版社2008年版，第142～143页。
[13]Claus Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band I, 4. Aufl.，C. H. Beck 2006，S. 641.
[14][日]大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年版，第289～290页。
[15]参见前注[11]，张明楷文。
[16]前注[13]，Claus Roxin书，第642页。
[17]参见日本最高裁判所1985年9月12日判决，日本《最高裁判所刑事判例集》第39卷第6号，第275页。
[18]（2010）白刑初字第60号。
[19]参见孙保华：“论事先准备的防卫行为之正当性”，《法制与社会》2011年第2期。
[20]参见日本最高裁判所1949年11月17日判决，日本《最高裁判所刑事判例集》第3卷第11号，第1801页。
[21]参见日本最高裁判所1971年11月16日判决，日本《最高裁判所刑事判例集》第25卷第8号，第996页。
[22]参见[日]川端博：《刑法总论讲义》，成文堂2006年版，第337页；[日]曾根威彦：《刑法总论》，弘文堂2008年版，第102页；[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2011年版，第362页；[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第119页。
[23]事先做好防卫准备的事实，充其量只能对防卫行为是否过当的判断产生一定影响。
[24]参见（2011）解刑初字第110号。
[25]旧中国最高法院1936年上字第1865号。
[26]旧中国最高法院1940年上字第317号。
[27]参见日本最高裁判所1969年12月4日判决，日本《最高裁判所刑事判例集》第23卷第12号，第1573页。
[28]参见[日]佐伯仁志：“正当防卫论（1）”,《法学教室》第291号（2004年），第75页。在德国，正当防卫阻却违法性的重要根据是法确证原理，这一原理强调的是法不得向不法让步、法不得屈服于不法。这可谓从社会侧面说明正当防卫的正当化，故正当防卫的允许范围相当宽泛。参见前注[22],[日]前田雅英书，第356～357页。
[29]前注[2]，刘龙海文。
[30]原文为“喧嘩兩成敗”。
[31]参见日本大审院1932年1月25日判决，日本《大审院刑事判决录》第11卷，第1页。
[32]参见日本最高裁判所1948年7月7日判决，日本《最高裁判所刑事判例集》第2卷第8号，第793页；日本最高裁判所1957年1月22日判决，日本《最高裁判所刑事判例集》第11卷第1号，第31页。
[33]（2012）松刑初字第135号。
[34]（2012）徐刑终字第0058号。
[35]参见旧中国最高法院的判决指出：“查正当防卫系对于现在不正之侵害防卫自己或他人之权利者而言，本案上诉人与某甲口角互殴彼此成伤，不能证明某甲先行侵害，自不得主张正当防卫”（旧中国最高法院1928年上字第686号）。不难看出，如果能证明某甲先行侵害，法院就会认定上诉人的行为成立正当防卫。
[36]纪鹏辉：“本案县否构成正当防卫”，载《人民法院报》2009年11月25日，第6版。
[37]王汉斌：《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》（1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上）。
[38]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第197页。
[39]同上注。
[40]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第202页。
[41]邓克、李锋：“超过必要限度致侵害人重伤”，载《人民法院报》2005年4月1日，第4版。
[42]参见前注[22],[日]前田雅英书，第358页；[日]山口厚书，第113页。
[43]参见黄东旭、游海涛：“杜启彬陈绍富故意伤害宣告无罪案—能否将抗拒抓捕的过程认定为不法侵害正在进行”，载http://china. findlaw. cn/bianhu/gezuibianhu/zuiming/guyishanghai/47148. html，最后访问时间：2012年9月27日。
[44]参见（2012）虹刑初字第95号。
[45]参见（2011）南川法刑初字第109号。
[46]参见（2012）川刑初字第126号。
[47]需要说明的是，本文所称的相互斗殴，不包括扰乱公共秩序的聚众斗殴与结伙斗殴。此外，扰乱公共秩序的结伙斗殴是违反《治安管理处罚法》的行为，但也不违反刑法。
[48]参见[德]Albin Eser:《违法性与正当化》，西原春夫监修，成文堂1993年版，第140页。
[49]Vgl. T. Weigend, uber die Begrundung der Straflosigkeit bei-Einwillgung des Betroffenen, ZStW 98，S. 63ff.
[50]参见前注[22],[日]前田雅英书，第348页以下。
[51]参见[日]平野龙一：《刑法总论II》，有斐阁1975年版，第249页。
[52]参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010版版，第189页；前注[22],[日]山口厚书，第163页。
[53]参见前注[13] , Claus Roxin书，第558页以下。
[54]参见前注[22],[日]山口厚书，第159页。
[55]详细论述参见张明楷：“组织出卖有体器官罪的基本问题”，《吉林大学社会科学学报》2011年第5期。
[56]参见张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第185页。
[57]参见前注[14]，[日]大谷实书，第263页。
[58]前注[13]，Claus Roxin书，第570页。
[59]由于对生命的承诺无效，所以相互斗殴致人死亡的，仍然成立故意杀人罪或者故意伤害（致死）罪。对相互斗殴致人重伤案件的处理，显然取决于被害人对重伤害的承诺是否有效，本文难以对此展开讨论。
[60] VgI.H.Jeschck/T. Weigend, Lebrbuch des Strafrechts: Allgemeiner Teil, 5. Aufl.，Duncker＆Humblot1996, S.379；前注[48]，[德] Albin Eser书，第139页以下。
[61]参见（2011）洪法刑初字第76号。
[62]这或许也是我国司法机关将正当防卫认定为故意伤害罪的一个原因。
[63]参见[日]团藤重光：《刑法纲要各论》，创文社1990年版，第412页；[日]山中敬一：《刑法各论》，成文堂2009年版，第47页；[日]西田典之：《刑法各论》，弘文堂2010年版，第42页；前注[6],[日]山口厚书，第47页。《韩国刑法》第262条规定，暴行致人伤害的，依故意伤害罪的规定处罚。
[64]参见（2010）淇刑初字第83号。
[65]参见（2009）柘刑初字第116号。
