张晋藩：以史明志，知史爱国

    在我执教的生涯中，有两次编书的经历似乎都与“志”有所关联，正因如此，虽然事隔多年，依然记忆犹新。这两次编书一次是在1979年提出编写《中国法制通史》多卷本，一次是在19世纪80年代初期编写《中国古代民法史》，分别叙述如下。
    编写《中国法制通史》多卷本，把法史研究中心牢固建立在中国
    改革开放前，我国学术研究处于封闭状态。大部分学科没有与外国进行交流，包括法学。研究中国法制史的学者，不了解外国学者研究中国法制史的状态；而外国研究中国法制史的学者，也不了解中国法制史学者的学术近况。可以说两不相知。
    改革开放以后，国门大开，各学科的学者纷至沓来，应接不暇。中国法制史学也是如此。我作为中国人民大学中国法制史学研究的代表，在1980年前后几次接待了日本研究中国法制史的学者滋贺秀三、岛田正郎，美国学者爱德华兹（R. Randle Edwards）、蓝德彰(John Dexter Langlois)。从他们口中，我知道日本研究中国法制史的学者遍及老中青三代，特别感到新鲜的是美国学者利用明清两代的档案从事中国法制史的教学，这是一种新的教学方法。
    从谈话中最使我感到震撼的是，1980年之前在国外召开过三次中国法制史的国际研讨会，主办方多由日本学者牵头，与会者除日本学者外有美国学者、意大利学者、德国学者，还有我国台湾地区的学者。除此之外，更触动我的是蓝德彰（此人是第三次国际研讨会的组织者）教授坦诚地说：“我们不知道有哪些有影响的中国法制史著作，当然也就无从知晓中国学者的状况。”
    新中国成立以后，中国法制史学是以马克思主义为指导思想，以唯物史观作为理论和方法论的基石，这是外国学者所不及的。但我们最大的不足是三十几年来仅仅出版了三册教材而没有编写成体系严整、内容充实、资料丰富的中国法制史著作。中国是中国法制史生生不息的摇篮，然而中国法制史学的中心当时却没有建立在中国。外国学者热心研究中国法制史是值得欢迎的，我们对他们的成果应予以重视，但我们自己要担起肩上的责任，激起奋发图强的雄心。
    20世纪30年代，我国爱国的历史学家为了夺回汉学中心，曾经付出了极大的努力，取得了辉煌的成就。今天面对尖锐的挑战，如果我们只满足于前人的成果，甚至让我们的后代向外国学者学习中国法制史，岂不是一种罪过？因此，我筹划编写《中国法制通史》多卷本，力图借此把中国法制史学的研究中心牢固地建立在中国。这是时代的需要，是法制史学发展的需要，也是中国法制史学者义不容辞的历史责任。
    适逢1979年8月在长春召开了“中国法律史学会”成立大会，我在会上提出了编写《中国法制通史》多卷本的建议，主要内容如下：
    其一，在悠久的中国法制历史中，凝聚着治国理政的丰富经验和智慧，集中体现了中华民族的精神。尽管时移世易、沧桑变换，但其中依然蕴藏着产生新智慧、创造新经验的深厚的文化底蕴。历史不容割断，也不能割断。研究历史的目的，归根结底是为现实提供借鉴。
    以马克思主义为指导思想的中国法制史学，不仅要科学地说明中国历史上各种类型的法制的性质，揭示其固有的规律，而且要批判地汲取前人的经验，为健全和完善社会主义的法治服务。
    其二，要解决与建立科学体系有关的一些问题，严格审定研究的对象和研究的范围，改变过去存在的对象不清、内容庞杂的倾向。中国法制史的研究对象决定了它不应泛论国家制度的各个方面，而应着重研究各种类型的法律制度的本质、特点及其司法活动。
    其三，把法律的内容、法制的变迁与同一时代的经济基础、阶级结构的变化有机地揉合在一起，借以阐明其内在联系和相互关系，作出符合历史真实的科学评价。
    其四，不仅要从典章文献入手研究法制史，而且还要从国家活动中去把握法治的本质与规律。
    其五，研究法制史也要见人物、见思想，这不仅有助于了解法治本身，还可以从中看到法治发展的思想动因、时代特征和阶级意向。
    为了把《中国法制通史》的编写工作建立在科学研究的基础上，我提出编写《中国法制通史》多卷本要开展以下十个专题研究：
    （1）中国国家与法起源的具体途径；
    （2）封建专制主义的政治制度两千多年来螺旋上升的基础、历史作用与深远影响；
    （3）儒家（包括宋明理学家）提倡的纲常名教对于立法与司法的影响；
    （4）以保障家长统治权为中心的家法、族规在整个法律体系中的地位；
    （5）民刑不分、诸法合体的成因与它所反映的社会关系；
    （6）法治、人治、礼治、德治的相互为用；
    （7）中央政府对少数民族地区司法管辖的深入，对巩固统一多民族国家的作用；
    （8）明清刑名书吏对诉讼的操纵；
    （9）西方资产阶级法制的影响及其在中国的变异；
    （10）社会主义法制发展的道路和特点。
    与此同时，还要大力发掘、整理、编纂中国法制史料，包括地下文物、社会习惯调查、历史档案、私家笔记、檄文、告示、规约、教义、军律，等等。
    《中国法制通史》的规模定为十卷，五百万字。
    以上设想得到与会同志一致赞同，并切盼尽快落实。
    1980年1月，我主持召开了第一次编写会议，二十余人出席。这二十余人也就是当时从事中国法制史教学研究的全部人员。经过三天讨论，明确了编写中的许多细节问题，但同时也认识到无论人力、财力、研究的基础、资料的状况，都不具备立即开展这一浩大工程的条件，只能推迟，以俟条件成熟。
    1985年春第二次编写会议召开，时隔五年，情况有了显著改善。编写《中国法制通史》多卷本被列入国家“七五”科研规划，并得到了资助，研究力量也得到迅速的充实。在这次会议上确定了总主编和各分卷主编，明确了计划要求和出版事宜等。
    但由于这是一项艰巨的科研工程，难度很大，“七五”规划期内仅出版了两卷，经过有关机关审定再次纳入“八五”规划。这期间又面临出版社改制，出现了学术著作出版难的问题。直到1999年才全部出版问世。在此书的首发式上，与会的中外学者盛赞此书是世纪之作。此书经历二十年风风雨雨，曾面临意想不到的困难。在此期间两卷主编过世，两位主编认为此书出版无望而退出，最后终能问世就在于全体编写人员立志不移，不达目的誓不罢休，体现了中华民族奋发进取、百折不挠的精神。
    坚持编写中国民法史，消除西方中心论的影响
    19世纪，英国法学家梅因在《古代法》中提出“大凡半开化的国家，民法少而刑法多”。日本学者根据梅因的观点进而论证中国古代只有刑法而没有民法，如1902年浅井虎夫指出：“（中国）上下四千载，法典数目百种。无虑皆公法典之属，而私法典乃无一焉。”
    在西方中心论盛行之际，这些观点对于法制史学者乃至民法学者都有极大的消极影响，以至于学贯中西的梁启超在《论中国成文法编制之沿革得失》一文中，以肯定的语气说：“我国法律界最不幸者，私法部分全付阙如之一事也。”“我国法律之发达垂三千年，法典之文，万牛可汗，而关于私法之规定，殆绝无之。”“此所以法令虽如牛毛，而民法竞如麟角。”
    民国时期著名法制史学者如杨鸿烈、陈顾远在他们的著作中也只认为极少数的民事法律条文杂糅于刑法典当中，而不存在独立的民法。1967年，美国学者卜德（Derk Bodde）和克莱伦斯·莫里斯（Clarence Morris）仍然重复以往的论调，说：“（在帝制中国）民事性质的问题或者被完全忽略，或者被以刑事的方式进行有限的处理。”这对于改革开放以后留学外国的年轻学生也很有影响，他们大多忽视中国古代的民法问题。
    需要指出，中国古代民法确实杂糅于刑法典当中，但尽管如此，自唐律起，每一部刑法典中都含有完全意义上的民法条款，另外必须看到，从唐朝起，有些民事立法已经独立于刑法典之外，如唐令中的《户令》《田令》《仓库令》《赋役令》《户婚令》等。至宋朝，单行的民法多见于民事的司法审判中，《名公书判清明集》判决中的“准法”“按法”都是单行的民事法律。特别是随着宋朝商品经济的发展，利用民法维护封建的租佃制度和典卖借贷的债权债务制度较为普遍。
    婚姻、家庭、继承方面也都有显著的变化，妇女享有广泛的继承权。至清代，《户部则例》是对《大清律例》中民事立法的重要补充。《大清现行刑律》中的“民事有效部分”，作为“实质民法”，竟然在民国初年实行了多年，直到1928年国民政府民法典公布之后才宣告终止。
    笔者根据中国法制史多年的教学研究经验，认为西方学者断言中国古代只有刑法没有民法，是因为他们研究中国法制史主要接触的是以《唐律疏议》为代表的刑法典，而不是浩如烟海的年代久远的中国法制历史全部。作为刑法典一直到《大清律例》，其框架都是诸法合体、民刑不分的，有些民事案件虽不免于刑责，但这种案件多半是民事附带刑事，不能由此得出结论，中国古代民法都按刑法处理。
    其实，中国古代的法律体系也是由对象不同的若干部门法组成的，既有民法，也有行政法，既有经济法，也有诉讼法。所以，一部法典的框架绝不等于法律体系的全部。
    我在1983年中国法律史学会第一次年会上郑重发言，指出西方学者“民刑不分，诸法合体”的提法应该改为“民刑有分，诸法并用”。中国古代统治者对财产关系是很重视的，至少从西周时就是这样。到了宋代对财产关系更为重视，民事立法也不断充实。清朝的《户部则例》从某种意义说来是一部民事性质的单行法。有的学者说，民事案件用刑法解决，这种情况多半是民事附带刑事。更多的民事案件，是运用民事法律调处解决。法律调解的多样性，标志着传统法律体系的成熟。
    所以法制史研究要开创新的领域，不仅研究民法史，其他如行政法史、经济法史都应进行研究。对于少数民族的法制史也应重视，加以研究。过去我们在这方面做得很不够。至于说中国古代没有形成独立的民法典，那是由国情所决定的。不能因此说中国古代没有民法。我的发言得到大多数人的支持，但少数从国外学习民法归来的年轻学者，似乎不甚理解。
    为了论证我的观点，我开始认真研究中国民法史。1985年我在《政法论坛》第5期发表了《论中国古代民法研究中的几个问题》，文中提出不能从法典编纂形式上的民刑不分得出中国古代没有民法的结论，分析了中国古代民法的发展阶段和时代特点，并且提出了从中国古代民法中吸取历史经验。1998年，我出版专著《清代民法综论》，2003年我主编出版了百万字的《中国民法通史》，2011年我撰写了《从晚清修律官“固有民法论”所想到的》一文，提及晚清宣统三年九月初五日，修订法律大臣俞廉三等在《奏呈编相民律前三编草案告成折》中说：
    “吾国民法，虽古无专书，然其概要，备详周礼地官司市以质剂，结信而止讼。郑注质剂，谓两书一札而别之，言保物要还。又质人掌稽市之书契，同其度量，壹其纯制，巡而考之，是为担保物权之始。又媒氏掌万民之判，凡娶判妻入子者皆书之，是为婚姻契约之始。又秋官司约之治民、治地、治功、治挚诸约，郑注谓治者，理其相抵冒上下之差。大率不外租挈、经界、功事、往来等项，实即登记之权舆。其他散隶六典者，尚难缕举，特不尽属法司，
    为不同耳。汉兴去古未远，九章旧第户居其一，厥后渐更增益，令甲以下流派滋繁，风习相沿，因革可溯。徒以尸素之俦，鄙夷文法，茅茨之士，罔知诵言，遂令古府旧藏，随代散佚。贞观准开皇之旧，凡户婚钱债田土等事，摭取入律，宋以后因之，至今未替，此为中国固有民法之明证。”
    我写此文是想借助百年前修订法律大臣的“固有民法论”，破除西方中心论影响下的不承认中国固有民法的观念。我在文中一方面大量引用纯粹民事法律条款，包括少数民族的民事立法，借以显示中国古代民法的地位和价值；另一方面着重介绍了中国古代的债法，以回答中国古代契约关系不发达造成民法的缺失的论点。
    2020年9月，我发表了以清代民法为视角的《论中国古代民法》，文中着重阐述了《大清现行刑律》中的民事法律为有效部分，可以独立作为法律依据审判民事案件。现列举大理院判例如下：
    例一，民国二年上字第六四号判例：“判断民事案件应先依法律所规定，无法律明文者，依习惯法；无习惯法者，则依条理，盖通例也。现在民国民法法典尚未颁行，前清《现行律》关于民事各规定继续有效，自应根据以为判断。”
    例二，民国三年上字第七〇号判例：“即习惯之适用，亦必以法令所未规定或所许之事项为限。《现行律例》既有立嗣专条，自无先行适用习惯之理。”
    例三，民国三年上字第三〇四号判例：“民国民法法典尚未颁布，前清之《现行律》，除制裁部分及与国体有抵触者外，当然继续有效。至前清《现行律》虽名为《现行刑律》，而除普通刑事部分外，关于特别刑法、民商事及行政法之规定仍属不少，自不能以名称为‘刑律’之故，即误会其为已废。”
    例四，民国三年上字第一一九八号判例：“前清《现行律例》关于民事各成文法相抵触之部分外，现仍继续有效……适用习惯，必须法律无明文规定者而后可。”
    《大清现行刑律》中的民事有效部分以及在现实中的应用有力地破除了认为中国古代没有民法的西方中心论。
    习近平总书记在论述颁布实施《民法典》重大意义时特别指出，“民法典系统整合了新中国成立70多年来长期实践形成的民事法律规范，汲取了中华民族5000多年优秀法律文化，借鉴了人类法治文明建设有益成果……是一部具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的民法典。”
    以上概述了我亲身经历的两件编书的经历，反映了学贵有为的教育传统，特别是习近平总书记所指出的“以史为镜，以史明志，知史爱党，知史爱国”，使我深受教育和启发。
    本文系国家社会科学基金重大委托项目“创新发展中国特色社会主义法治理论体系研究”（17@ZH014）、教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“公私并举：中国传统法律维护私权益的原则性与调整方式的多样性”（17JJD820011）项目成果。
    本文为《中国法律评论》2021年第5期卷首语（第1-6页），注释略。