刘敬东：“一带一路”法治化体系构建研究
刘敬东内容提要：当前，“一带一路”建设已成为全球经济发展的重要推动力，其制度建设和发展模式为世界瞩目，被视为全球经济治理的重要组成部分。历史经验和教训告诉我们，“一带一路”推进过程离不开法治的保障，只有选择法治化发展道路、构建科学的法治化体系，实现国内法治与国际法治的良性互动，才能确保“一带一路”建设的长期、稳定、健康发展。 “一带一路”法治化体系构建，应遵循平等互利、规则导向以及可持续发展的基本原则，着眼于国际法和国内法两大领域：一方面，融合现代国际法、吸纳国际经贸规则发展的最新成果，结合“一带一路”建设特点，创新现有国际经贸法律体系；另一方面，借鉴各国先进法律经验，不断改进并完善我国对外经贸法律制度以及涉外民商事法律制度。公正、高效的争端解决机制对“一带一路”法治化体系不可或缺，应本着平等协商、谈判解决争端、坚持运用现代国际法规则及公认的国际商事规则、推动“一带一路”国家之间司法合作的基本原则，构建一套多层次、立体化、国际机制与国内机制相结合的经贸争端解决机制，从而为“一带一路”建设打造稳定性、可预见性的法治环境，为新世纪的全球经济治理树立典范。
关 键 词：“一带一路” 法治化 研究
2013年，习近平主席提出共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的倡议，得到国际社会的广泛关注和积极响应。4年来，“一带一路”建设在全球范围取得重大进展。①无论是从发展规模和覆盖范围、还是从国际影响力来评价，“一带一路”已成为当前全球经济发展的主要推动力。作为中国首倡的全球经贸发展新路径，“一带一路”的制度建设和发展模式对于21世纪全球经济治理最终能否成功将产生巨大影响。[1](P.4)
构建“一带一路”合作体系无非有两种路径可以选择：一条路径就是采取由中国主导、沿线国家以友好同盟关系为基础而形成的、封闭式经济同盟关系，另一条路径就是由中国与沿线各国共同协商建立以规则为导向、开放包容、民主透明的法治化体系。前者已被实践证明是一条不归路，历史经验和教训告诉人们，“小圈子式”的经济同盟模式尽管可能一时热闹，但最终却只能“昙花一现”、不可持续，在这方面，中国积累的教训是极为深刻的。②以规则为导向、开放包容、民主透明的法治化路径，不仅是建立新型国际关系的现实需求，更是国际关系保持稳定和可持续发展的必要保证。③只有构建一套法治化体系，选择一条法治化的发展路径，实现国内法治与国际法治的良性互动，“一带一路”才能确保长期、稳定、健康发展[2](P.84-85)。
法治是人类共同的文明成果，通过国际合作制定国际规范，建立可预期的国际制度，进而逐步塑造公正、有效的、法治化的全球治理模式是人类社会发展、进步的必然选择。在不断推进法治中国建设的同时，中国也需要在全球治理的法治化进程中阐述中国的立场，实现国际法治的中国表达[3]。在当前国内法治建设进入新阶段以及国际经贸关系格局已发生重大历史性变化的今天，构建“一带一路”法治化体系应当成为法治中国建设以及改革全球治理体制的重要使命。
一、构建“一带一路”法治化体系的指导原则
坚持各国共商、共建、共享，遵循平等、追求互利，不仅造福中国人民，更造福沿线各国人民，这是“一带一路”建设确立的根本宗旨和最终目标，“一带一路”法治化体系必须围绕这一宗旨和目标。“一带一路”既植根于现有国际经贸关系的基础，同时，又是对国际经贸关系的发展、创新，因此，“一带一路”法治化体系要吸收借鉴全球经济治理的成功经验，更应因应国际关系的变化以及时代特点创新发展模式，推动全球治理体制的改革。
现有全球经济治理体制是第二次世界大战后形成的、以发达国家为主导建立的治理体制。④不可否认，这一治理体制及其法律制度为世界经济的增长与国际经贸关系的重建做出了历史性贡献，有其合理和积极的一面，中国也是这一体系的长期参与者和受益者。但必须正视的是，这一治理体制主要反映了西方发达国家的立场，最终有利于西方发达国家，广大发展中国家只能服从它们的“治理”。基欧汉教授形容这种模式是一种“多国合作的俱乐部模式”，造成了国际民主的缺失。⑤
随着广大发展中国家经济实力不断提升，这种“多国俱乐部”模式的不公正、不合理越发凸显。⑥改革呼声愈发强烈，但美国等西方传统强国试图采取各种方法和手段来维系这一不合时宜的治理模式：中国等发展中国家经济实力大增导致美国丧失了在世界贸易组织(WTO)多边贸易体制中的绝对主导权，美国已不能像乌拉圭回合那样自行其是，故对新一轮多哈回合谈判采取长期拖延、甚至不惜放弃的立场。奥巴马执政期间，美国就开始从“多边”向“区域”性经贸谈判转向，其主导签署的《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)中“美国色彩”极其浓厚，尽管特朗普政府决定退出该协定，宣称将以双边谈判方式缔结所谓能实现美国利益最大化的经贸协定，但无论是区域性还是双边性谈判，美国维持其全球经济体系中霸权地位的意图仍十分明显；以提升中国等发展中国家投票权为核心的国际货币基金组织(IMF)改革，虽未影响到美国拥有的重大决策“否决权”，但对这一改革方案美国国会长时间不予批准，导致国际货币金融体系改革严重滞后，迫于国际压力美国最终同意了IMF投票权改革，但至今仍耿耿于怀；对于中国倡导建立的“亚洲基础设施投资银行”，美国起初非但不予支持，反而采取各种手段阻挠其西方盟友加入该行，唱衰意味十分强烈。上述做法无疑是逆国际形势发展的潮流而动，是霸权思想和“冷战”思维的固守和延续。⑦
面对错综复杂的国际形势以及保护主义的甚嚣尘上，中国提出了具有包容、开放精神的“一带一路”倡议，向国际社会发出了支持贸易与投资自由化的强烈信号。⑧在其推进过程中，理应顺应时代发展潮流，回应改革现有全球经济治理体制的呼声，以鲜明的时代特点创新治理模式，其核心是改变倚强凌弱、以大欺小的不公正、不合理的治理体系，推动全球经济治理向公正、合理的方向发展。⑨
结合“一带一路”的宗旨和目的以及改革全球经济治理的时代使命，在当前形势下，构建“一带一路”法治化体系应遵循以下三项原则：
第一，平等、互利原则。这一原则是构建“一带一路”法治化体系的首要指导原则。中国倡导“一带一路”伊始就提出了共商、共建、共享的发展理念，遵循平等、追求互利的基本原则。这绝非一时冲动或权宜之计，而是中国总结历史经验、推动全球治理体系变革的长期战略。
中国从一个经济发展落后、经济实力弱小的国家发展成为当今世界第二大经济体，其经历的过程是艰苦和不平凡的。曾几何时，美国等西方发达国家动辄以各种借口对中国实施经济制裁，在中国加入WTO谈判中，这些国家罔顾中国的发展中国家地位，肆意抬高要价，以“非市场经济”、“特殊保障措施”等超WTO义务对中国企业和产品实行歧视性贸易政策，在其国内，针对中国投资长期施以“高标准”安全审查，使中国付出极高的经济代价。⑩“己所不欲，勿施于人”，中国绝不会将自己经历的痛苦强加于别国。
无论是全球治理模式改革要求，还是中国发展的历史经验均表明，“一带一路”体系建构必须遵循平等、互利原则，实现国际经济民主。我们应本着真诚的态度与沿线国家平等协商，通过实际行动取信于沿线国家，绝不以“老大”自居。应深刻认识到沿线国家充分参与“一带一路”合作体系创设的必要性，通过与沿线国家之间多边或双边磋商“一带一路”法律框架，不论是在投票权设置还是规则制定方面，都要尊重并倾听各方意见和建议，真正将“一带一路”做成国际集体事业。在这一过程中，深入探寻和理解“一带一路”沿线国家各自真正需要什么，而不能主要由我们自己界定它们需要什么。平等和互利不可分割，“一带一路”建设必须强调公平的利益分配，甚至应偏惠于一些弱国贫国，追求实质平等，通过与沿线国家的真诚合作实现互利共赢的目标[4](P.151-152)。
第二，规则导向原则。这是“一带一路”法治化的核心，是营造稳定、可预见性发展环境的必然选择。所谓规则导向，就是要求“一带一路”建设中的合作与开发活动遵循现有国际法原则和规则，尊重普遍适用的国际商业规则和惯例，进行全面的制度构建。同时，规则导向原则还要求参与“一带一路”建设的商事主体尊重东道国制定的法律，要求各国政府及司法机构在解决“一带一路”商事纠纷时尊重国际商事主体选择适用的法律以及相关国际公约和国际惯例。(11)
改革传统的全球治理模式，绝不意味着抛弃那些已被实践证明行之有效的国际法原则和规则，这些原则和规则是建立在科学基础之上的人类文明遗产，“一带一路”法治化体系构建应充分发掘和利用这些国际贸易投资法律制度中的宝贵资源。(12)在此基础之上，建立一整套由条约、协定、合同、章程等法律文件构成的“一带一路”规则体系。(13)《联合国货物买卖合同公约》、《承认与执行外国仲裁裁决的公约》(即《纽约公约》)等国际商事条约为“一带一路”商事活动提供了规则范本。沿线各国属于不同的法系和法律文明，但平等保护原则、诚信原则、正当程序原则等均为其所尊崇，这些公认的基本法律原则亦应成为“一带一路”法治化体系中必不可少的普遍性法律原则。(14)
不断完善和创新现代国际法规则，同样是“一带一路”规则导向原则的重要要求。当前，新一轮WTO多边回合谈判举步维艰，环境保护、气候变化、互联网经济等新生事物亟待新的国际法规则予以规制[5]。“一带一路”应通过不断的规则创新，推动相关国际法规则进步。
规则导向原则还要求“一带一路”建立适合于自身特点的争端解决体系，及时、公正地解决沿线国家之间、东道国与投资者之间、商事主体之间可能产生的各种争端和纠纷。
第三，可持续发展原则。这是“一带一路”长期健康发展的根基，也是提升“一带一路”品质和国际形象的关键。自1992年联合国环境与发展大会通过的《21世纪议程》提出“进一步发展国际可持续发展法”的要求以来，国际可持续发展法有了令人瞩目的发展。(15)现如今，可持续发展不仅是人类社会发展的总体目标，更是各国肩负的重要法律责任。作为国际合作的新形式，“一带一路”建设应坚持可持续发展原则，并将这一原则落实为实际行动。(16)
在“一带一路”建设中，基础设施和能源领域始终是中国与沿线国家合作的优先领域，基础设施建设和能源开发又是生态环境风险的高发领域，面临着可持续发展的严峻考验。从地域上看，陆上丝绸之路经过欧亚大陆腹地，是全球生态问题突出地区之一，而海上丝绸之路沿岸国家大多是发展中国家，同中国一样正面临发展带来的环境污染困扰，“一带一路”沿线国家整体上分散在环境脆弱地区[6]。以上因素决定了可持续发展对“一带一路”具有特殊意义。
过去一段时期，“中国环境威胁论”、“中国生态倾销论”等在国际上颇有市场。这些论调固然反映了西方国家的偏见，但一些中国投资者不顾当地环境乱采乱挖的现象也确有发生，这不但严重破坏中国的国际形象，也给中国企业造成严重的经济损失。能否将可持续发展原则落实到贸易、投资、基础设施建设等具体项目中，不仅关乎“一带一路”品质和形象，更关乎“一带一路”建设能否长期健康发展。
近年来，国际经济法律制度已将可持续发展作为重要的转型要素。(17)在国际投资仲裁实践中，可持续发展相关问题越来越引起仲裁庭的关注[6]。“一带一路”对于上述发展态势不能忽视，应将环境保护、气候变化、劳工保护、反腐败等具有可持续发展内涵的国际法规则纳入法治化体系之中。
构建“一带一路”法治化体系，平等、互利是根本指导原则，这是其宗旨所决定的，也是改革全球经济治理体系的要求；规则导向原则是法治化体系的核心，是稳定、可预见法律环境的必然选择；可持续发展原则是长期健康发展的根基，否则，“一带一路”将丧失正当性基础，最终“不可持续”。
指导原则确立后，制度内涵建设就成为关键。“一带一路”倡议的核心是推动中国与沿线国家之间开展经济贸易、投资、金融以及基础设施建设等领域的合作，国际贸易、投资、商事、海事规则等国际法律规则应成为“一带一路”法治化体系的制度内涵；“一带一路”建设涉及大量中国与沿线国家市场主体之间的民商事交往，中国与沿线各国的对外经贸法律制度建设以及涉外民商事法律制度亦不可或缺。因此，“一带一路”体系的制度内涵应当包括国际法、国内法两大领域，通过国际法、国内法规则的良性互动，实现法治化的发展目标。
二、“一带一路”法治化体系的国际法内涵
“一带一路”的国际法内涵不仅应包括中国与相关国家和地区签署的既有双边、区域性及多边贸易与投资条约、协定，还应当吸纳国际经贸规则发展的最新成果，以贸易便利化为核心构建国际贸易法规则，以推进沿线国家的基础设施建设为工作重心创新国际投资规则，构建亚洲基础设施投资银行及丝路基金等开发性金融机构的国际金融法律规则，将构建一个代表21世纪国际经济法发展成果的国际条约体系作为其法治化的重要目标[5]。
在国际贸易、投资法领域，中国应与“一带一路”沿线国家一道，共同梳理现有双边、多边贸易和投资协定，以贸易、投资便利化为核心，推动与沿线国家和地区签订不同层级、不同水平的贸易投资协定。(18)在这一进程中，以下法律条款应重点加以考虑：(19)
1.环境条款：可持续发展原则要求参与“一带一路”建设的各国政府及其海外投资者必须肩负起保护海外投资环境的法律义务。中国与“一带一路”沿线国家应借鉴公认的国际环境公约、气候变化公约等国际环境法规则，结合各国经济发展水平和特点，共同谈判设计和制定“一带一路”中的环境条款。“一带一路”沿线国家大多属于发展中国家，面临着经济发展与环境保护之间协调困境，这无疑是一项艰巨的任务。(20)
2.劳工条款。近些年来，劳工标准被国际贸易投资协定接纳的趋势越发明显，在“一带一路”贸易投资协定中确定基本劳工标准，不但符合国际经贸规则的发展趋势，对于沿线各国劳动者权益维护也是必要的。但在制定过程中，不能忽视这些国家大都属于发展中国家的现实，不能超过各国经济社会发展水平而设置过高标准，且应根据各国不同情况区别对待，为此，中国与沿线国家应开展充分协商，决不能强加于人。
3.人权条款。当前，人权保护已逐渐渗透到国际贸易、投资法领域。(21)尽管可能存在争议，但无论是缔结新的贸易投资协定，还是建立亚投行等新的国际金融组织，人权都是绕不开的一个问题。“一带一路”建设以促进各国经济发展为目标，本身就是对国际人权事业的重大贡献，因此，“一带一路”不仅不应回避人权话题，而且应理直气壮地阐释对人权原则的理解。中国应与沿线国家一道共同设计贸易投资领域中的人权条款，在贸易投资自由化与人权保护之间建立起法律上的平衡。(22)
4.知识产权保护条款。高标准的知识产权保护成为新一代贸易投资协定的一个重要特征，包括：延长著作权的保护时间、加强互联网知识产权保护、对临时性侵权行为的惩罚、降低侵犯知识产权行为的刑事门槛等。(23)作为引领国际合作潮流的“一带一路”应借鉴、吸纳新一代贸易投资协定中知识产权保护条款的相关内容。当然，考虑到“一带一路”沿线国家多为发展中国家的实际情况，中国应与沿线国家根据不同情况，确立多元化知识产权保护标准。
5.贸易便利化条款。贸易便利化对于“一带一路”建设显得尤为重要，“一带一路”的一项重要目标就是实现区域内商品和服务的互通有无，核心就是便利化。(24)“一带一路”应特别关注货物通关、商品检验检疫、质量标准、电子商务规则等法律问题。通过程序和手续的简化、适用法律和规定的协调、基础设施的标准化和改善，创造一个协调的、透明的、可预见的营商环境。
除上述条款外，反腐败问题、国有企业问题、竞争法规则等也是新一代贸易投资协定中的重点规制领域，应引起中国与沿线国家高度重视，在这些领域设计具有自身特色的相应规则。(25)
在国际金融法领域，中国与参与各方就亚投行建立的宗旨和目的、份额、投票权分配、决策机制、投资导向及标准、成员方资格等充分协商，借鉴世界银行、亚洲开发银行等成功做法，汲取他们的教训，努力推动国际金融制度创新。(26)
亚投行决策机制设计应既考虑各国出资的份额大小、又考虑全体成员方的话语权，设计不同事项、不同类别的决策权分配方案，在投票权问题上真正做到实质平等。(27)公平、透明、廉洁、高效应成为亚投行奉行的基本原则。公平，是亚投行建立的基础，亚投行对所有成员无论大小均公平对待；透明，是亚投行决策和运行的特色，亚投行全部决策及其过程均应公开、透明；廉洁，是亚投行成功的保障，亚投行自身建设以及投融资项目必须保持廉洁；高效，这一原则要求亚投行及时回应成员方诉求，减少繁文缛节，高效地为成员方提供服务。
亚投行成立以来成功运行，为“一带一路”建设作出了突出贡献，其制度设计应日臻完善，成为当今国际金融治理的典范。
三、“一带一路”法治化体系中的国内法内涵
在国际治理中，国内法治和国际法治始终相互贯通、相互渗透、相互影响，共同为国际治理的推进提供坚实的法律制度保障[7]。“一带一路”法治化要通过国内法治与国际法治的互动来实现，中国与沿线国家在充实“一带一路”国际法内涵的同时，应为“一带一路”营造良好的国内法律环境，平等保护各国商事主体利益。为此，各国应在投资者保护、涉外民商事审判、国际仲裁裁决承认与执行以及司法协助等领域加强合作，在条件成熟时，推动形成国际法规则。
根据“一带一路”建设的特点，其国内法内涵应包括两方面内容：一是与“一带一路”密切相关的涉外经贸法律制度建设；一是中国与沿线国家的涉外民商事法律制度及司法运用。
在对外经贸法律制度建设方面，中国与沿线各国应特别注重贸易、投资领域的开放以及涉及公平市场环境的国内法问题。在这方面，中国已经做出巨大努力。自2013年上海自贸试验区设立以来，通过在自贸区内各项深化改革或扩大开放的制度实验，中国已初步建立了以准入前国民待遇和负面清单制度在内的贸易投资法律创新体系。(28)2016年8月，中国政府决定在辽宁省、浙江省、河南省、湖北省、重庆市、四川省、陕西省新设立7个自贸试验区，在更广领域、更大范围形成各具特色、各有侧重的试点格局，推动全面深化改革扩大开放。(29)
中国不仅应将自贸试验区的成功经验适时转化为相关领域的国内立法，还应及时推广至中国与沿线国家签订的双边或区域性自贸协定之中，与此同时，将“一带一路”形成的国际法规则及时反映到国内自贸试验区制度之中，实现国内自贸试验区与“一带一路”持续互动[5]。
“一带一路”体系国内法内涵中的另一个重要内容就是中国与沿线国家涉外民商事法律制度及其司法运用，这对于降低“一带一路”法律风险、增强投资者信心至关重要。近年来，中国在涉外民商事法律建设领域取得了重大进步，服务与保障“一带一路”的司法举措不断出台，展示了中国司法开放、包容的态度。
在涉外民商事领域，中国的司法机构一方面创新现有涉外民商事法律制度，通过审理涉“一带一路”建设相关案件，维护各类市场主体的合法权益，平等保护中外当事人的利益；另一方面，大力开展“一带一路”沿线国家之间的司法合作，推动各国间的司法协助，解决司法管辖冲突、国际平行诉讼问题和司法判决、仲裁裁决的承认与执行问题。通过上述举措，形成了有利于“一带一路”建设的良好国内司法环境。
2015年7月，最高人民法院颁布实施《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》(以下简称《意见》)。(30)该意见紧密结合“一带一路”建设的特点和我国涉外商事海事审判工作实践，借鉴国际先进司法理念，在管辖权、司法互惠、适用国际条约和惯例、外国法查明、涉外仲裁裁决的司法审查等多方面做出了创新性规定。(31)
1.管辖权制度。《意见》在管辖权方面的规定总结借鉴了其他国家相关立法和司法判例，科学合理地确定涉“一带一路”案件的连结因素，为积极行使我国法院的司法管辖权迈出重要一步。同时，强调根据“意思自治”原则，充分尊重中外市场主体协议选择司法管辖的权利；通过与沿线国家的司法机构友好协商，减少涉外司法管辖的国际冲突，逐步与沿线国家建立司法合作渠道和机制，从而妥善解决国际间平行诉讼问题。(32)
2.司法互惠。跨境送达、取证是国际民事诉讼必不可少的法律程序，承认与执行外国法院判决的重要性不必多言，如果得不到他国法院的承认与执行，当事人付出再高代价赢得的判决也只不过是一张废纸。《意见》提出在一定条件下中国法院将先行给予他国司法优惠，这对于沿线国家当事人而言不啻为一个重大利好。(33)
2017年6月8日，第二届中国—东盟大法官论坛通过了《南宁声明》，第七项规定反向推定互惠关系的共识，这标志着互惠原则在司法实践中取得更大突破。(34)尽管这仅是中国与东盟国家法院之间的重要共识，但中国推动“一带一路”沿线国家司法互惠的意愿进一步彰显。
3.适用国际条约和外国法。《意见》提出，人民法院应严格依照《维也纳条约法公约》第31条和32条规定的解释通则，根据条约用语通常所具有的含义按其上下文并参照条约的目的及宗旨对国际条约进行善意解释。(35)
这是我国第一次在国内重要司法文件中直接写入国际公认的条约解释通则，对于准确适用国际公约、提升国内民商事判决的国际公信力具有十分重要的意义。在国际商业交易中，已形成了大量各国普遍接受的国际惯例，准确适用这些国际惯例，对于案件裁判国际认可度提升无疑是非常积极的。(36)
根据意见规定，当相关案件涉及外国法律适用时，法院将依照我国《涉外民事关系法律适用法》等冲突规范的规定，全面综合考虑法律关系的主体、客体、内容、法律事实等涉外因素，充分尊重当事人选择准据法的权利，积极查明和准确适用外国法，消除沿线各国中外当事人国际商贸往来中的法律疑虑。(37)《意见》为“一带一路”建设参与者自由选择合同所适用的法律创造了良好条件，促使他们更愿意选择中国法院来解决民商事纠纷。
4.司法支持国际仲裁。作为国际通行的跨国民商事领域纠纷解决方式，国际仲裁最终能否有效解决纠纷很大程度上依赖于主权国家对待仲裁的态度和司法立场。《意见》首次将支持仲裁作为一项法律原则纳入最权威司法文件。
在开展涉“一带一路”案件国际商事仲裁裁决司法审查工作时，人民法院将严格依照《纽约公约》对于依法应当承认和执行的仲裁裁决，依法及时予以承认和执行。对于那些尚未参加《纽约公约》的沿线国家仲裁机构作出的仲裁裁决，
将本着互惠的原则对依法应当承认和执行的仲裁裁决，及时予以承认和执行。通过审理“一带一路”建设相关仲裁司法审查案件，中国法院将不断强化仲裁司法审查报告制度，推广仲裁司法审查案件统一归口涉外审判庭审查的工作机制，确保仲裁司法审查规范统一、公正高效。(38)
除以上创新外，《意见》特别提出，要研究“一带一路”建设中的国际经贸争端解决机制，探索司法支持贸易、投资等国际争端解决机制充分发挥作用的方法与途径，保障沿线各国双边投资保护协定、自由贸易区协定等协定义务的履行。(39)这表明，中国司法机关将积极支持国际争端解决机制在“一带一路”建设中发挥作用，进一步保障中外投资者的合法权益。(40)
《意见》在涉外民商事法律领域做出的诸多创新彰显了中国将以包容、开放的态度推进“一带一路”法治化的决心和信心。为进一步落实这些举措，最高人民法院还应当深入研究国家主权豁免、“法庭之友”、法律援助、透明度等重要涉外民商事法律问题，及时推出相关司法政策。
除自身努力外，中国应通过各种渠道向“一带一路”沿线国家宣传中国涉外民商事法律及司法制度所取得的进步，还应与“一带一路”沿线国家充分利用现有司法合作平台，适时建立“一带一路”司法论坛，就涉“一带一路”民商事案件面临的法律问题以及司法协助问题进行协商，共同丰富“一带一路”国内法内涵。(41)
四、“一带一路”法治化体系中的争端解决机制
争端解决机制是法治化进程中必不可少的环节，缺少公正、高效的争端解决机制，“一带一路”将无法保持长期、稳定发展。构建“一带一路”争端解决机制需要从国际、国内两个层面深思谋虑，需要国际争端解决机制与国内司法机制之间的有机结合。结合“一带一路”的特点，“一带一路”争端解决机制应遵循以下指导原则：[8]
第一，平等协商、谈判地解决争端。坚持各国共商、共建、共享的宗旨要求“一带一路”建设中一旦发生争端，当事各方应尽最大努力通过协商、谈判的方式加以解决，这应成为“一带一路”争端解决机制构建的首要原则[8]。在这方面，WTO争端解决机制可资借鉴。磋商是WTO案件进入实质审理之前的法定前置程序，使得成员方之间的大量贸易争端在磋商阶段就已妥善解决，并未进入实质审理。(42)此外，无论案件在专家组阶段、上诉审阶段还是执行阶段，WTO均鼓励争端各方通过协商、谈判的方式解决，确保许多争端不致进入到最终的强制执行程序中。
中国与各沿线国家、政府应鼓励并促使国家间、投资者与东道国间、商事主体之间友好协商解决争端，应充分利用中国与沿线各国已搭建的平台，如，中国东盟10+1领导人会议机制、中国-中东欧国家合作机制、中国-阿拉伯国家合作论坛、中非论坛等多边合作机制协商解决相关经贸争端，创造团结友善、富有亲和力的合作氛围。
第二，尊重现代国际法规则及公认的国际商事规则。“一带一路”争端解决机制应充分尊重并运用现代国际法规则，各类商事主体之间争端解决也必须遵循国际商事交易规则，寻求可依据的共同法律基础。这一原则还要求“一带一路”争端解决机制采取国际公认的仲裁、调解、斡旋等多元化纠纷解决方式，不仅应尊重WTO等国际机构做出的裁决以及国际投资仲裁裁决，还应当在其国内司法机构审理涉“一带一路”民商事案件中尊重并运用现代国际法规则和国际商事规则。(43)
第三，推动“一带一路”司法合作与协助。成功的争端解决机制离不开高效、便利的司法合作与协助机制。“一带一路”沿线国家文化传统不同，法律制度各异，横跨大陆法系、普通法系、伊斯兰法系等世界几大法系，这就需要在“一带一路”沿线国家间开展并推动司法合作与协助，以确保争端解决的最终成果落到实处。高效、便捷的司法合作与协助机制对于营造“一带一路”法治化营商环境的意义非同小可，中国与“一带一路”沿线国家应为此相向而行。
构建“一带一路”争端解决机制是一项复杂而艰巨的系统工程，不仅要依靠现有国际争端解决机制，还要依靠国内司法机制，只有将国际、国内两方面的机制有机结合、形成合力，才能真正实现公正、高效解决争端的最终目标。
首先，中国与“一带一路”沿线许多国家是WTO成员，也与许多沿线国家同属《华盛顿公约》缔约国，WTO争端解决机制、《华盛顿公约》项下的国际投资争端解决中心等为“一带一路”争端解决提供了有效的法律途径。此外，中国与“一带一路”沿线国家还签署了区域性自由贸易协定和双边投资保护协定，这些协定中含有诸多争端解决条款和解决机制，应充分运用。(44)
在各方面条件成熟时，特别是符合“一带一路”沿线国家共同意愿的情形下，可结合“一带一路”的特点，共同构建“一带一路”创新性争端解决机制。目前，中国应与沿线国家一道探讨推动在亚投行、丝路基金等合作框架下建立新的争端解决机制的可能性[8]。
内国司法机制对于“一带一路”民商事主体之间的争端以及国际商事仲裁及投资仲裁裁决的承认与执行而言至关重要，理应成为“一带一路”争端解决机制的重要组成部分，沿线国家应为此开展广泛而深入的司法协助与合作。在这方面，中国的涉外民商事司法审判勇于开拓，已做出表率，还应进一步探讨建立国际商事法庭、国际商事调解委员会、国际仲裁机构“三位一体”的创新性涉外民商事司法机制。可见，理想中的“一带一路”争端解决机制应当是一套多层次、立体化、国际机制与国内机制相互配合、良性互动的争端解决机制。
“一带一路”是中国在新的历史时期根据国际国内形势的新发展、新变化提出的重大倡议，得到了世界上许多国家和国际组织的响应，现已成为全球经济发展的重要推动力。只有构建科学的法治化体系，营造稳定的、可预见性的法治环境，才能确保“一带一路”建设的长期、稳定、健康发展。
平等、互利原则、规则化导向原则、可持续发展原则是构建“一带一路”法治化体系应遵循的指导原则。这一体系应包括国际法和国内法两大内涵：在国际法方面，依靠中国与相关国家和地区签署的既有双边、多边贸易与投资合作机制，融入国际金融法、投资法和贸易法发展的最新成果，创新国际经贸规则，构建一个代表21世纪国际经济法发展成果的国际条约体系。在国内法方面，在对外经贸法律制度建设方面，中国与沿线各国应特别注重贸易、投资领域的开放以及涉及公平市场环境的国内法问题，改革、完善现有涉外民商事法律制度及司法运用，降低“一带一路”建设中的法律风险，平等保护中外当事人的利益，为此，应推动沿线国家之间的司法合作，解决司法管辖冲突、国际平行诉讼和司法判决、仲裁裁决的承认与执行等问题。中国已在这方面迈出坚实的一步，充分展示了开放、包容的态度。
“一带一路”法治化体系离不开公平、高效的争端解决机制，应坚持通过平等协商、谈判解决争端、运用现代国际法规则及公认的国际商事规则解决争端、推动司法合作与协助的原则构建“一带一路”争端解决机制。中国与沿线国家应立足于现有国际争端解决机制，协商建立创新性争端解决机制，充分运用内国司法机制，形成一套多层次、立体化、国际机制与国内机制相互配合、良性互动的争端解决格局。
①截至目前，已经有100多个国家和国际组织参与“一带一路”建设，进度和成果超出预期。参见习近平2017年5月14日在“一带一路”国际合作高峰论坛开幕式上的演讲。http://news.xinhuanet.com/politics/2017-05/14/c_1120969677.htm，2017年7月1日访问。
②对新中国成立以来中国外交在国际法方面的经验与教训总结和研究，参见何志鹏、孙璐：“新中国国际关系与国际法的起步”，刘志云主编：《国际关系与国际法学刊》第6卷，厦门大学出版社2016年版，第156-161页。
③“20世纪世界治理模式的进步就是不断迈向法制理想与目标的制度发展与制度建设进步，推动或促进国际经济贸易治理的法治化。”刘志云主编：《国际关系与国际法学刊》第6卷，厦门大学出版社2016年出版，第89-90页。
④关税及贸易总协定、国际货币基金协定与世界银行被公认为战后世界经济发展的三大经济支柱，参见姚梅镇主编：《国际经济法概论》，武汉大学出版社1999年11月版，第622页。以上述三大法律制度为基础发展起来的国际货物贸易、国际服务贸易、国际人员流动、国际资本流动及国际支付结算等方面的法律规则覆盖了国际经济关系的方方面面，成为国际经济法的主要内容和渊源。
⑤他指出：“从1944年布雷顿森林会议开始，有关治理的关键机制就以‘俱乐部’的方式来运行。最初，少数富国的内阁部长及同一问题领域的部长级官员聚在一起制定规则。贸易部长们主导了GATT；财政部长们则推动了IMF的工作；国防部长和外交部长会聚北约总部；央行行长则聚首国际清算银行。他们先秘密磋商，然后将相关协议提交国家立法机关并公布于众。直到最近，这种模式仍是不可挑战的。”[美]罗伯特·基欧汉：《局部全球化世界中的自由主义、权力与治理》，门洪华译，北京大学出版社2004年版，第249页。又见刘志云：《当代国际法的发展：一种从国际关系理论视角的分析》，法律出版社2010年版，第174页。
⑥“三个国际组织都面临着重大的合法性与问责性危机，因为它们内部的投票与决策结构没有反映全球新的权力关系现实……要让国际经济组织在21世纪全球充满活力的经济中重要、负责、有效，有必要进行重大的制度改革。政府领导人应当将这作为一项优先事务。”[加拿大]黛布拉·斯蒂格主编：《世界贸易组织的制度再设计》，汤蓓译，上海人民出版社2011年版，第5页。
⑦美国上述对华政策转变本身反映了中美实力对比变化，美国已意识到其掌控全球事务能力在下降，也认识到中国崛起引发权势转移对现行国际体系的影响。赵华：“透视新‘美国衰落’争论”，刘志云主编：《国际关系与国际法学刊》第6卷，厦门大学出版社2016年版，第201页。
⑧“与TPP相比，‘一带一路’的合作机制突出表现为它的多元化和开放性。”李向阳：“跨太平洋伙伴关系协定与‘一带一路’之比较”，载《世界经济与政治》2016年第9期。“‘一带一路’倡议下的国际贸易、国际金融和国际投资等国际经贸规则正在经历着不同意义上的重构。”张乃根：“‘一带一路’倡议下的国际经贸规则之重构”，载《法学》2016年第5期。
⑨“倡议充分体现了”携手构建合作共赢新伙伴，同心打造人类命运共同体“这一全球治理新理念，有利于化解区域间经贸安排可能带来的矛盾与冲突，有助于展开各种形式的国际经贸合作，对于形成更加公平、合理的国际经贸新规则而言意义重大而深远。”张乃根：“‘一带一路’倡议下的国际经贸规则之重构”，载《法学》2016年第5期。
⑩市场经济地位之争不是一个单纯的法律和经济问题，而是美国赖以制衡中国的政治手段。参见孙昭：《寸土必争的世贸争端》，知识产权出版社2015年版，第11-14页。
(11)何志鹏认为，针对从实力本位向规则本位转型发展的当代国际制度，中国可以另辟蹊径，开启公平本位的导向。笔者认为，这是对规则本位的一种更高的要求，其实，公平是规则导向的应有之义。参见何志鹏：“‘一带一路’与国际制度的中国贡献”，载《学习与探索》2016年第9期。
(12)中国是现行国际秩序的受益者，改革传统治理模式并不意味着全部推倒重来。参见李鸣：“国际法与‘一带一路’研究”，载《法学杂志》2016年第1期。
(13)“一带一路战略的推进必须坚持规则导向，以实现国际区域法治的方式进行。我国要从贸易大国走向贸易强国，构建新型的国际合作发展空间和秩序，必须以规则和区域国际法治引领区域的合作和共同发展繁荣。”张晓君：“‘一带一路’战略下自由贸易区网络构建的挑战与对策”，载《法学杂志》2016年第1期。
(14)有学者主张，应从更大的国际法角度研究“一带一路”体系构建。参见李鸣：“国际法与‘一带一路’研究”，载《法学杂志》2016年第1期。
(15)环境保护与经济发展相协调原则、行使主权权利不得损害境外环境原则、自然环境和环境的可持续利用原则、国际合作共谋可持续发展原则已成为可持续发展法的核心原则。参见赵建文：“‘一带一路’与‘可持续发展法’”，载《人民法治》2015年第11期。
(16)国家发展改革委、外交部和商务部2015年3月发布的《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》提出：在“投资贸易中突出生态文明理念，加强生态环境、生物多样性和应对气候变化合作，共建绿色丝绸之路”，“共建‘一带一路’……实现沿线各国多元、自主、平衡、可持续发展”。
(17)以国际投资法为例，最近缔结的国际投资协定中(2008-2013年)超过四分之三包含“可持续发展”的语言，2012年和2013年缔结的所有的投资协定都包含此类规定。2014年签署的18个国际投资协定大部分也都含有确保可持续发展目标的规制权条款。Gordon,k,J.Pohl and M.Bouchard(2014),Investment Treaty Law,Sustainable Development and Responsible Business Conduct:A Fact Finding Survey,OECD Working Papers on International Investment,2014/01,OECD Publishing,p.5.UNCTAD,World Investment Preport 2015,p112.转引自宁红玲、漆彤：“‘一带一路’倡议与可持续发展原则”，载《武大国际法评论》第19卷第1期。
(18)现有“一带一路”沿线国家签署的自由贸易协定仍体现出碎片化、自由化程度低、覆盖面窄等问题。张晓君：“‘一带一路’战略下自由贸易区网络构建的挑战与对策”，载《法学杂志》2016年第1期。
(19)我国应根据WTO的RTA规则，参考TPP的相关规定，在推进“一带一路”沿线国家或地区的RTA网络建设中逐步顺应国际经济法规则的新变化，根据不同国家或地区的特点，达成不同水平的RTA，尤其要充分考虑将投资、环境、劳工规则纳入RTA中，张乃根：“‘一带一路’倡议下的国际经贸规则之重构”，载《法学》2016年第5期。
(20)现阶段我国签订的投资协定在环境保护方面的规定仍处于较低水平，目前从中国已签订的BITs来看，仅在与新加坡和东盟签订的BITs中提到了环境保护的条款，但仍较为笼统，并且缺乏监督机制，中国现有129项BITs中仅由极个别BITs在序言中涉及健康问题。这是“一带一路”法治化进程中必须特别关注的议题。参见竺彩华、李诺：“全球投资政策发展趋势与构建一带一路投资合作条约网络”，载《国际贸易》2016年第9期。
(21)“国际贸易事务以及它影响我们赖以生存的社会的方式，特别是在过去几十年中已引发公众和政治家们的关注。”James Harrison:The human rights impact of the world trade organization,Oxford and Portland,Oregon,Hart Publishing,p.4.
(22)Thomas Cottier,Joost Pauwelyn,and Elisabeth Burch,Linking trade regulation and human rights in international law:an overview,Human rights and international trade，Edited by Thomas Cottier,Joost Pauwelyn and Elisabeth Burgi Bonanomi,Oxford University Press,p.21(2005).
(23)TPP在知识产权规则方面的条款规定不仅超出了TRIPs规定的义务，而且与先前的《反假冒贸易规定(ACTA)相比，不仅覆盖面更广，而且涵盖了实体与程序两方面的规则。张乃根：“‘一带一路’倡议下的国际经贸规则之重构”，载《法学》2016年第5期。
(24)促进投资便利化已成为全球投资政策发展的重要趋势，竺彩华、李诺：“全球投资政策发展趋势与构建一带一路投资合作条约网络”，载《国际贸易》2016年第9期。
(25)对于环境、劳工、人权保护、知识产权、反腐败等规则，应根据沿线各国的具体情况、逐步推进的做法缔结相关贸易投资协定。张晓君：“‘一带一路’战略下自由贸易区网络构建的挑战与对策”，载《法学杂志》2016年第1期。又见，张莉：“‘一带一路’战略应关注的问题及实施路径”，载《中国经贸导刊》2014年9月刊(下)。
(26)亚投行的成立与运行以及其制定的法律规则对于国际货币金融规则以及治理体系重构是具有突破意义的实质进展。张乃根：“‘一带一路’倡议下的国际经贸规则之重构”，载《法学》2016年第5期。
(27)IMF的决策机制采用的是加权表决制，其缺陷是美国一家独大，有权否决IMF所有重要决策。WTO采用的是“协商一致”原则，好处在于，不论国家大小，一律平等，均有权否决WTO重要决策，但其弊端也十分明显——无法就国际贸易领域中的重要问题尽快作出决定，导致体制僵化。
(28)已在上海、天津、福建和广东设置的自贸试验区形成可复制推广的制度经验，主要包括：以负面清单管理为核心的外商投资管理制度，以贸易便利化为重点的贸易监管制度、以资本项目可兑换和金融服务业开放为目标的金融创新制度，以政府职能转变为核心的事中事后监管制度。张乃根：“‘一带一路’倡议下的国际经贸规则之重构”，载《法学》2016年第5期。
(29)《国务院关于做好自由贸易试验区新一批改革试点经验复制推广工作的通知》，国发[2016]63号。http://www.gov.cn/zhengce/content/2016-11/10/content_5130918.htm，最后访问日期：2016-11-24。
(30)参见法发[2015]9号文件，“最高人民法院关于人民法院为‘一带一路’建设提供司法服务和保障的若干意见”，载《人民法院报》2015年7月8日。
(31)法学专家解读“最高人民法院关于人民法院为‘一带一路’建设提供司法服务和保障的若干意见”，载《人民法院报》2015年7月8日。
(32)参见法发[2015]9号文件，“最高人民法院关于人民法院为‘一带一路’建设提供司法服务和保障的若干意见”，载《人民法院报》2015年7月8日。
(33)石静霞：“司法助力‘一带一路’战略的有效实施”，载《人民法院报》2015年7月8日。
(34)《南宁声明》第七项规定：“区域内的跨境交易和投资需要以各国适当的判决的相互承认和执行机制作为其司法保障。在本国国内法允许的范围内，与会各国法院将善意解释国内法，减少不必要的平行诉讼，考虑适当促进各国民商事判决的相互承认和执行。尚未缔结有关外国民商事判决承认和执行国际条约的国家，在承认与执行对方国家民商事判决的司法程序中，如对方国家的法院不存在以互惠为理由拒绝承认和执行本国民商事判决的先例，在本国国内法允许的范围内，即可推定与对方国家之间存在互惠关系。”参见张勇健：“‘一带一路’背景下互惠原则实践发展的新动向”，《人民法院报》2017年6月20日。
(35)参见法发[2015]9号文件，“最高人民法院关于人民法院为‘一带一路’建设提供司法服务和保障的若干意见”，载《人民法院报》2015年7月8日。
(36)张晓君：“司法护航‘一带一路’建设”，载《人民法院报》2015年7月8日。
(37)参见法发[2015]9号文件，“最高人民法院关于人民法院为‘一带一路’建设提供司法服务和保障的若干意见”，载《人民法院报》2015年7月8日。
(38)同上注。
(39)同上注。
(40)韩秀丽：“积极探索司法支持投资争端解决机制”，载《人民法院报》2015年7月8日。
(41)现有“上海合作组织”最高法院院长会议、亚太首席大法官会议、中国——东盟大法官会议、金砖国家大法官会议等机制。贺荣：“论中国司法参与国际经济规则的制定”，载《国际法研究》2016年第1期。
(42)参见WTO《关于争端解决规则和程序的谅解》第四条规定。
(43)有的学者认为，“一带一路”争端解决机制不易照搬或直接诉诸既有的国际贸易争端解决机制，但笔者认为，这一观点有些偏颇，因为“一带一路”沿线许多国家都是WTO的成员以及《华盛顿公约》缔约国，相关贸易或投资争端诉诸WTO争端解决机制或《华盛顿公约》项下的投资仲裁机制是这些国家必须履行国际条约义务。正确的做法是，应当将现有国际经贸争端解决机制与“一带一路”争端解决机制相结合，形成有机统一，共同为“一带一路”服务。蒋圣力：“论‘一带一路’战略背景下的国际经贸争端解决机制的建立”，载《云南大学学报法学版》2016年第1期。
(44)我国与“一带一路”沿线国家签署的自由贸易协定情况，参见张晓君：“‘一带一路’战略下自由贸易区网络构建的挑战与对策”，载《法学杂志》2016年第1期。
